APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSOS DO MP E DA DEFESA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. AUTORIA E MATERIALIDADE. DEVIDAMENTE DELINEADAS NOS AUTOS. VALIDADE DO TESTEMUNHO POLICIAL. SUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE PARA CONSUMO PRÓPRIO. INVIABILIDADE. FINALIDADE DE MERCANCIA CARACTERIZADA PELA QUANTIDADE E FORMA DE ACONDICIONAMENTO DA DROGA. APREENSÃO REALIZADA NO CUMPRIMENTO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. CONDENAÇÃO MANTIDA. PLEITO DE CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ANIMUS ASSOCIATIVO NÃO DEMONSTRADO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA PENAL. REVISÃO DA PENA-BASE. NEUTRALIZAÇÃO DO VETOR DOS ANTECENDENTES. INEXISTÊNCIA DE CONDENAÇÃO DEFINITIVA. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. EXISTÊNCIA DE INQUÉRITOS POLICIAS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO CONSTITUEM ÓBICE AO RECONHECIMENTO DA MINORANTE. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, VI, DA LEI N. 11.343/2006. CASO EM QUE O ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE NÃO RESTOU EVIDENCIADO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. PLEITO DE ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. RECURSOS DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDOS. IMPROVIDO O RECURSO MINISTERIAL. 1. Da análise cautelosa dos autos, observo que a materialidade delitiva restou comprovada através dos seguintes documentos: termo de oitiva do condutor, das testemunhas da prisão em flagrante e das então conduzidas (id. num. 44342778 – págs. 11 e ss.); auto de apresentação e apreensão de, dentre outros, “18 (dezoito) invólucros contendo substância similar crack”, “02 (duas) trouxinhas de uma substância vegetal aparentando ser maconha”, “vários sacos plásticos transparentes” e 05 (cinco) aparelhos celulares (id. num. 4342778 – pág. 17); mandado de busca e apreensão (id. num. 4342778 – págs. 18 e 19); laudo de exame de constatação (id. num. 4342778 – pág. 22); laudo de exame pericial (id. num. 4342778 - págs. 149/151); e prova testemunhal colhida em juízo. Por sua vez, a autoria delitiva é comprovada pela prova testemunhal, com destaque para as palavras dos policiais que efetuaram a apreensão das drogas. 2. A jurisprudência pátria consolidou o entendimento de que a condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita, nem invalida seu depoimento, constituindo-se em elemento de prova hábil a formar o convencimento do magistrado, exceto quando a defesa comprove a existência de vícios que a maculem, o que não ocorre no presente caso. Precedentes do STJ. 3. No momento da apreensão, as acusadas foram flagradas mantendo em depósito, de forma livre, voluntária e consciente, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 3,68 g (três gramas e sessenta e oito centigramas) de maconha e 4,40 g (quatro gramas e quarenta centigramas) de crack pelas acusadas, quantidade, diversidade e forma de acondicionamento que deixa antever que a droga não seria apenas para uso do réu, porquanto devidamente fracionada e pronta para venda. Destarte, a prova colacionada aos autos não deixa margem para dúvida acerca da finalidade de mercancia e, consequente, da prática do crime de tráfico de drogas descrito na exordial acusatória, razão pela qual deve ser rechaçado o pleito absolutório aduzido pela defesa. 4. Diante da inexistência de provas de que as acusadas se reuniram de modo estável a permanente para realizar a comercialização de drogas, não há que se falar em animus associativo, sendo imperiosa a manutenção da absolvição dos apelantes pelo crime de associação para o tráfico. 5. Inexistindo condenação transitada em julgado em desfavor da acusada Jacqueline da Silva Fonseca, impõe-se a neutralização do vetor dos antecedentes. 6. Conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode, em regra, justificar a negativa de minorante, pelo que é devida a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado às apelantes. 7. Não restando evidenciado o envolvimento de adolescente na prática do crime de tráfico de drogas apurado nos autos, impõe-se a exclusão da majorante prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06. 8. Pena em definitivo de Laise Elasis Pereira Machado redimensionada para 05 (cinco) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além de 454 (quatrocentos e cinquenta e quatro) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos; e de Jacqueline da Silva Fonseca para 04 (quatro) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além de 444 (quatrocentos e quarenta e quatro) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. 9. A condição financeira do sentenciado, embora constitua fator determinante para a fixação do seu valor, conforme art. 60, caput, do Código Penal e precedentes do STJ, não possui o condão afastar a incidência da pena de multa. Por certo, não pode este Tribunal excluir a pena pecuniária prevista no preceito secundário do tipo penal, porquanto inexiste previsão legal para a concessão deste benefício, restando descabido o pleito de exclusão da condenação em multa. 10. Na espécie, verifica-se que as penas aplicadas às apelantes não reincidentes foram redimensionadas para quantum superior a 04 (quatro) e inferior a 08 (oito) anos de reclusão, e que as circunstâncias judiciais foram consideradas favoráveis às acusadas na sua maioria, razão pela qual mantenho o regime prisional semiaberto para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal. 11. Recursos da defesa conhecidos e parcialmente providos. Conhecido e improvido o recurso ministerial. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0755978-11.2021.8.18.0000 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 15/02/2022 )

 

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0755978-11.2021.8.18.0000
ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal
ORIGEM: Teresina / 7ª Vara Criminal
RELATOR: Des. Erivan Lopes
APELANTE/APELADA: Laise Elasis Pereira Machado
DEFENSORA PÚBLICA:  Gisela Mendes Lopes
APELANTE/APELADA: Jacqueline da Silva Fonseca
DEFENSORA PÚBLICA:  Gisela Mendes Lopes
APELANTE/APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSOS DO MP E DA DEFESA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. AUTORIA E MATERIALIDADE. DEVIDAMENTE DELINEADAS NOS AUTOS. VALIDADE DO TESTEMUNHO POLICIAL. SUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE PARA CONSUMO PRÓPRIO. INVIABILIDADE. FINALIDADE DE MERCANCIA CARACTERIZADA PELA QUANTIDADE E FORMA DE ACONDICIONAMENTO DA DROGA. APREENSÃO REALIZADA NO CUMPRIMENTO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. CONDENAÇÃO MANTIDA.  PLEITO DE CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ANIMUS ASSOCIATIVO NÃO DEMONSTRADO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA PENAL. REVISÃO DA PENA-BASE. NEUTRALIZAÇÃO DO VETOR DOS ANTECENDENTES. INEXISTÊNCIA DE CONDENAÇÃO DEFINITIVA.  INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.  EXISTÊNCIA DE INQUÉRITOS POLICIAS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO CONSTITUEM ÓBICE AO RECONHECIMENTO DA MINORANTE. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, VI, DA LEI N. 11.343/2006. CASO EM QUE O ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE NÃO RESTOU EVIDENCIADO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. PLEITO DE ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. RECURSOS DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDOS. IMPROVIDO O RECURSO MINISTERIAL.
1. Da análise cautelosa dos autos, observo que a materialidade delitiva restou comprovada através dos seguintes documentos: termo de oitiva do condutor, das testemunhas da prisão em flagrante e das então conduzidas (id. num. 44342778 – págs. 11 e ss.); auto de apresentação e apreensão de, dentre outros, “18 (dezoito) invólucros contendo substância similar crack”, “02 (duas) trouxinhas de uma substância vegetal aparentando ser maconha”, “vários sacos plásticos transparentes” e 05 (cinco) aparelhos celulares (id. num. 4342778 – pág. 17); mandado de busca e apreensão (id. num. 4342778 – págs. 18 e 19); laudo de exame de constatação (id. num.  4342778 – pág. 22); laudo de exame pericial (id. num. 4342778 - págs. 149/151); e prova testemunhal colhida em juízo. Por sua vez, a autoria delitiva é comprovada pela prova testemunhal, com destaque para as palavras dos policiais que efetuaram a apreensão das drogas.
2. A jurisprudência pátria consolidou o entendimento de que a condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita, nem invalida seu depoimento, constituindo-se em elemento de prova hábil a formar o convencimento do magistrado, exceto quando a defesa comprove a existência de vícios que a maculem, o que não ocorre no presente caso. Precedentes do STJ.
3. No momento da apreensão, as acusadas foram flagradas mantendo em depósito, de forma livre, voluntária e consciente, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 3,68 g (três gramas e sessenta e oito centigramas) de maconha e 4,40 g (quatro gramas e quarenta centigramas) de crack pelas acusadas, quantidade, diversidade e forma de acondicionamento que deixa antever que a droga não seria apenas para uso do réu, porquanto devidamente fracionada e pronta para venda. Destarte, a prova colacionada aos autos não deixa margem para dúvida acerca da finalidade de mercancia e, consequente, da prática do crime de tráfico de drogas descrito na exordial acusatória, razão pela qual deve ser rechaçado o pleito absolutório aduzido pela defesa.
4. Diante da inexistência de provas de que as acusadas se reuniram de modo estável a permanente para realizar a comercialização de drogas, não há que se falar em animus associativo, sendo imperiosa a manutenção da absolvição dos apelantes pelo crime de associação para o tráfico.
5. Inexistindo condenação transitada em julgado em desfavor da acusada Jacqueline da Silva Fonseca, impõe-se a neutralização do vetor dos antecedentes.
6. Conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode, em regra, justificar a negativa de minorante, pelo que é devida a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado às apelantes.
7. Não restando evidenciado o envolvimento de adolescente na prática do crime de tráfico de drogas apurado nos autos, impõe-se a exclusão da majorante prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06.
8. Pena em definitivo de Laise Elasis Pereira Machado redimensionada para 05 (cinco) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além de 454 (quatrocentos e cinquenta e quatro) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos; e de Jacqueline da Silva Fonseca para 04 (quatro) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além de 444 (quatrocentos e quarenta e quatro) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
9. A condição financeira do sentenciado, embora constitua fator determinante para a fixação do seu valor, conforme art. 60, caput, do Código Penal e precedentes do STJ, não possui o condão afastar a incidência da pena de multa. Por certo, não pode este Tribunal excluir a pena pecuniária prevista no preceito secundário do tipo penal, porquanto inexiste previsão legal para a concessão deste benefício, restando descabido o pleito de exclusão da condenação em multa.
10. Na espécie, verifica-se que as penas aplicadas às apelantes não reincidentes foram redimensionadas para quantum superior a 04 (quatro) e inferior a 08 (oito) anos de reclusão, e que as circunstâncias judiciais foram consideradas favoráveis às acusadas na sua maioria, razão pela qual mantenho o regime prisional semiaberto para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal.
11. Recursos da defesa conhecidos e parcialmente providos. Conhecido e improvido o recurso ministerial.

 

ACÓRDÃO

                        Vistos, relatados e discutidos estes autos, "acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, conhecer dos presentes recursos de apelação para NEGAR PROVIMENTO ao recurso ministerial e DAR PARCIAL PROVIMENTO aos recursos defensivos, para neutralizar a circunstância judicial dos antecedentes em relação à apelante Jacqueline da Silva Fonseca; reconhecer a incidência da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) para ambas as apelantes; e excluir a majorante do envolvimento de adolescente (art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006), para, assim, redimensionar a pena em definitivo de LAISE ELASIS PEREIRA MACHADO para 05 (cinco) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além de 454 (quatrocentos e cinquenta e quatro) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos; e de JACQUELINE DA SILVA FONSECA para 04 (quatro) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além de 444 (quatrocentos e quarenta e quatro) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos".

                        SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de quatro aos onze dias do mês de fevereiro do ano de dois mil e vinte e dois. 

 

RELATÓRIO
Des. Erivan Lopes (Relator) 

Trata-se de Recursos de Apelação interpostos pelo Ministério Público do Estado do Piauí, por Laise Elasis Pereira Machado e Jacqueline da Silva Fonseca, em face da sentença proferida pelo Juízo da 7ª Vara Criminal da Comarca de Teresina, nos autos da Ação Penal n. 0002626-60.2015.8.18.0140, que CONDENOU as rés pela prática dos delitos previsto no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06, e art. 180, caput, do Código Penal.

Laise Elasis Pereira Machado foi sentenciada à pena definitiva de 08 (oito) anos de reclusão, além do pagamento de 710 (setecentos e dez) dias-multa, enquanto que Jacqueline da Silva Fonseca foi condenada a pena de 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além do pagamento de 689 (seiscentos e oitenta e nove) dias-muilta.

Registra-se, ainda, que antes da interposição dos referidos apelos, foram opostos embargos declaratórios por Jacqueline da Silva Fonseca, os quais foram acolhidos para reconhecer a incidência da prescrição da pretensão punitiva e declarar a extinção da punibilidade da ré quanto ao crime de receptação (art. 180, caput, do CP).

Nas razões recursais, a acusação requer, em síntese, a condenação das acusadas pelo crime de associação para o tráfico.  (id. num. 4342779 – págs. 2/12)

Nas razões recursais, a defesa de Jacqueline da Silva Fonseca pleiteia, em síntese, em síntese, a absolvição da apelante, ante a ausência de provas quanto à autoria. Subsidiariamente, requer a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, a redução da pena-base, e a desconsideração ou redução da pena de multa.  (id. num. 4342779 – págs. 33/45)

Devidamente intimado, o órgão ministerial apresentou contrarrazões ao recurso de Jacqueline da Silva Fonseca, nas quais pugnou pelo integral desprovimento do apelo. (id. num. 4342779 – págs. 47/57)

A defesa apresentou as contrarrazões de Jacqueline e Jacqueline em conjunto, requerendo o total improvimento do apelo ministerial. (id. num. 4342779 – págs. 59/65)

Nas razões recursais, a defesa de Laise Elasis Pereira Machado pleiteia, em síntese, a absolvição da apelante, ante a ausência de provas quanto à autoria. Subsidiariamente, requer a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, a fixação da pena-base no mínimo legal, e a desconsideração da pena de multa.  (id. num. 4287934 – págs. 67/78)

Instado a se manifestar, o órgão ministerial apresentou contrarrazões ao recurso de Laise Elasis Pereira Machado, nas quais pugnou pelo integral desprovimento do apelo. (id. num. 4342779 – págs. 80/95)

O Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e provimento do apelo interposto pelo parquet, para condenar as rés pelo crime de associação para o tráfico, bem como opinou pelo desprovimento dos recursos defensivos.

É o relatório.

 

VOTO

 

O apelo é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade recursal, razão pela qual dele conheço.

1. ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS - TESE DA DEFESA

As apelantes Laise Elasis Pereira Machado e Jacqueline da Silva Fonseca foram denunciadas e sentenciadas pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, por terem sido apreendidos na residência onde as acusadas se encontravam 18 (dezoito) invólucros contendo substância aparentando ser crack, 02 (duas) trouxinhas de uma substância vegetal semelhante a maconha e vários sacos plásticos transparentes.

Nesse cenário, a defesa pleiteia a absolvição das acusadas, sob o argumento de que não existem provas suficientes e aptas a embasar o decreto condenatório.

Da análise cautelosa dos autos, observo que a materialidade delitiva restou comprovada através dos seguintes documentos: termo de oitiva do condutor, das testemunhas da prisão em flagrante e das então conduzidas (id. num. 44342778 – págs. 11 e ss.); auto de apresentação e apreensão de, dentre outros, “18 (dezoito) invólucros contendo substância similar crack”, “02 (duas) trouxinhas de uma substância vegetal aparentando ser maconha”, “vários sacos plásticos transparentes” e 05 (cinco) aparelhos celulares (id. num. 4342778 – pág. 17); mandado de busca e apreensão (id. num. 4342778 – págs. 18 e 19); laudo de exame de constatação (id. num.  4342778 – pág. 22); laudo de exame pericial (id. num. 4342778 - págs. 149/151); e prova testemunhal colhida em juízo.

Acerca da natureza da droga, destaca-se que a perícia realizada nas substâncias apreendidas com as acusadas apresentou resultado positivo para Cannabis sativa Lineu e cocaína, componentes das drogas popularmente conhecida como e “maconha” e “crack”, causadores de dependência física e psíquica, cuja venda é proscrita no Brasil.

Sobre a quantidade de droga, registra-se que foram apreendidas na residência das acusadas 3,68 g (três gramas e sessenta e oito centigramas) de maconha, acondicionados em um invólucro de papel na cor branca, e 4,40 g (quatro gramas e quarenta centigramas) de crack, acondicionados em dezoito invólucros em plástico.

Por sua vez, a autoria delitiva é comprovada pela prova testemunhal, com destaque para as palavras dos policiais que efetuaram a apreensão das drogas. Vejamos:

Ouvido em juízo, a testemunha de acusação ANTÔNIO JORGE FERREIRA, Delegado de Polícia Civil, declarou:

"que não tinha conhecimento de outras ações penais das acusadas; que as conheceu no dia do fato; que foi ao local para dar cumprimento ao Mandado de Busca e Apreensão; que o Mandado era consequência de uma investigação por prática de um crime de roubo de um celular; que durante a investigação, os policiais informaram que haviam suspeitas da prática do crime de tráfico por Laise; que através de um aplicativo, a vítima do Roubo, Bruno, passou a ter acesso às fotos de quem estava manipulando o aparelho; que Laise aparecia nas fotos com outras pessoas, e nas fotos tinham armas, pessoas ostentando várias armas e drogas; que na casa encontraram cerca de 18 invólucros com crack e 02 de maconha, além de celulares, incluindo o da vítima, Bruno; que o entorpecente foi encontrado dentro do quarto; que havia uma câmera de vigilância no local; que havia uma menor com as acusadas; que foram encontrados alguns colares e cartões de crédito e débito em nome de pessoas diferentes; que tinha a informação dada pelos policiais de que Laise já tinha procedimento acerca de tráfico de drogas; que chegaram até as acusadas devido às fotos do celular da vítima". (conforme registrado em sentença)

Na sequência, confira-se o depoimento da testemunha de acusação ANTÔNIO CARLOS ALVES DA SILVA, agente de polícia civil:

"que já conhecia as acusadas anteriormente, pois já tinha realizado um Mandado de Busca e Apreensão de drogas e objetos de Furto/Roubo na casa das acusadas, mas na casa em que elas moravam anteriormente, mas não tinham encontrado nada; que o Mandado de Busca desta vez foi em decorrência de um celular, que foi objeto de roubo, e com fotos obtidas através de um aplicativo, na qual ostentavam fotos com várias armas, dinheiro, drogas; que já conheciam Laise porque alguns usuários diziam que tinham comprado a droga na mão dela; que não sabe dizer de quem eram as armas das fotos; que viu as drogas na casa das acusadas, todas enroladas, prontas para a venda; que tinha uma menor na casa; que já teve informações de que Laise vendia drogas e que sempre que iam na casa realizar Mandado de Busca e Apreensão, após a ida dos policiais, as acusadas sempre mudavam de casa; que não se recorda onde as drogas estavam porque não foi quem encontrou a droga, mas que viu o Delegado saindo da casa com a droga; que tinham ido para a casa para apreender o celular, e após vistoria encontraram a droga". (conforme registrado em sentença)

Verifica-se que as testemunhas de acusação, reconheceram, sem sombra de dúvidas, as acusadas como proprietárias das substâncias entorpecentes apreendidas nos autos, especialmente porque a prisão em flagrante se deu no cumprimento de mandado de busca e apreensão.

Relevante observar que, conforme a jurisprudência da Corte da Cidadania, a condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita, nem invalida seu depoimento, constituindo-se em elemento de prova hábil a formar o convencimento do magistrado, exceto quando a defesa comprove a existência de vícios que a maculem, o que não ocorre no presente caso.

A propósito:

“(...) o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova” (HC 485.543/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 27/05/2019).

Em acréscimo, confira-se o depoimento da testemunha de acusação BRUNO GABRIEL DA SILVA PEREIRA, proprietário de um dos aparelhos celulares que foram encontrados na casa das acusadas:

"que estava vindo da escola à noite com sua ex cunhada e foi vítima de um assalto; que dois indivíduos numa moto estavam armados e levaram seu celular; que identificou um dos assaltantes, que era Mateus, e o outro se chamava Lucas; que um dos assaltantes, Mateus, parecia ser primo de Jacqueline, pois nas fotos do celular, indicavam a proximidade entre os dois; que os indivíduos o ameaçavam de morte e também sua cunhada; que os assaltantes pegaram o celular e depois saíram; que depois de uns 05 a 06 minutos foi a uma escola, informou que tinha sido vítima de um assalto e pediu para usar um dos computadores da Secretaria para poder bloquear o celular; que acessou seu e-mail e transferiu seus arquivos para um e-mail de segurança; que deixou o outro e-mail no celular para não perder as informações de localização e históricos de localização e apagou todas as informações e registros com o seu nome; que ativou o modo de localização do celular e bloqueou a tela para não desligar; que depois transferiu um arquivo de seu e-mail de segurança, para que quando o celular fosse conectado à internet, o arquivo de instalar automaticamente no celular e enviar informações para o seu e-mail; que depois de cerca de 92 a 93 dias chegou um e-mail avisando que o arquivo foi instalado no seu celular; que depois disso viu em seu e-mail algumas fotos, que foram tiradas através de seu celular roubado; que uma das fotos tinha drogas em cima de uma mesa, e que em uma das outras fotos percebeu que tinha a mesma mesa numa sala em que estavam Laise, Jacqueline e outra pessoa que era a mãe do menor de idade (bebê que estava com uma arma na foto); que em outra foto tinha uma porção de maconha em cima da mesma mesa, em um ângulo que dava de ver o armário, e a partir disso identificou que a foto era tirada na área da mesma foto anterior em que estava Laise, Jaqueline e a outra pessoa; que pelas fotos foram identificadas três armas, e uma das armas era a que foi utilizada em seu assalto; que reconheceu Mateus por causa da escola em que estudava, e Mateus era conhecido com alguns amigos por não serem portadores de bons comportamentos; que o seu celular já foi recuperado; que recuperou o celular cerca de 04 meses depois do assalto". (conforme registrado em sentença)

Lado outro, observa-se que as testemunhas arroladas pela defesa não presenciaram os atos arrolados na inicial acusatória, de forma que seus depoimentos se restringiram a atestar a boa conduta social das acusadas.

Durante o interrogatório judicial, as acusadas negaram, em uníssono, a prática delitiva, sustentando, em síntese, que não foram encontradas drogas na sua residência e que os entorpecentes só foram apresentados às rés na Central de Flagrantes.

Contudo, a versão fática apresentada pelas rés restou isolada nos autos, não sendo produzidas provas documentais ou testemunhais capazes de deslegitimar o relato fornecido pelas testemunhas de acusação, ou mesmo provocar dúvidas acerca do ocorrido, especialmente porque não foram capazes de justificar a fotografias de entorpecentes registradas por meio do celular subtraído da testemunha BRUNO GABRIEL DA SILVA PEREIRA, enquanto o citado aparelho estava na posse das apelantes.

Restando incontroversa, portanto, a posse de 3,68 g (três gramas e sessenta e oito centigramas) de maconha e 4,40 g (quatro gramas e quarenta centigramas) de crack pelas acusadas, resta apreciar a finalidade dos entorpecentes apreendidos: se destinados ao tráfico ou para consumo próprio, como aduzido pela defesa.

O artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 enumera uma série de núcleos que configuram a infração, dentre os quais “guardar” drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Assim, para a configuração do delito de tráfico de entorpecentes não é preciso que o agente pratique propriamente o comércio, bastando para tal a posse ou guarda, ainda que em pequena quantidade, aliada à forma de acondicionamento, até porque, tratando-se de substância de uso proibido, ninguém a comercializa a olhos públicos.

Por certo, o que caracteriza o consumo pessoal é a quantidade, que deve ser pequena, e o estado em que se encontra a substância, pronta para a utilização. Isso, porque em razão da natureza criminosa do porte de maconha e crack, nenhum usuário as possui senão em quantidade necessária à manutenção do vício.

Desta forma, para a caracterização do crime de tráfico de drogas, deve-se considerar, além da quantidade, o modo de acondicionamento da droga, que revela sua real destinação, se de mercancia ou para uso próprio.

Pois bem. No momento da apreensão, as acusadas foram flagradas mantendo em depósito, de forma livre, voluntária e consciente, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 3,68 g (três gramas e sessenta e oito centigramas) de maconha e 4,40 g (quatro gramas e quarenta centigramas) de crack pelas acusadas, quantidade, diversidade e forma de acondicionamento que deixa antever que a droga não seria apenas para uso do réu, porquanto devidamente fracionada e pronta para venda.

Ademais, não se pode olvidar que a referida apreensão se deu no cumprimento de mandado de busca e apreensão, expedido em razão da preexistência de indícios de que as acusadas mantinham drogas em sua residência, os quais restaram comprovados durante a ação policial.

Destarte, a prova colacionada aos autos não deixa margem de dúvida acerca da finalidade de mercancia e, consequente, da prática do crime de tráfico de drogas descrito na exordial acusatória, razão pela qual deve ser rechaçado o pleito absolutório aduzidos pela defesa.

2. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – TESE DA ACUSAÇÃO

Pretende o Ministério Público a reforma da sentença condenatória, para condenar as rés Laise Elasis Pereira Machado e Jacqueline da Silva Fonseca pela prática do crime de associação para o tráfico, sob o argumento de que o animus associativo restou devidamente configurado.

O art. 35 da Lei 11.343/06 define o delito de associação para o tráfico da seguinte forma: “associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e §1º, e 34 desta Lei”.

O tipo subjetivo é o dolo, ou seja, animus associativo, aliado ao fim específico de traficar drogas. Não basta a simples convergência de vontades para a prática do crime, é necessário que o animus associativo seja efetivamente provado, pois integra o tipo penal e é indispensável para sua caracterização.

Sobre o tema, a doutrina de Renato Brasileiro de Lima:

“Associar-se quer dizer reunir-se, aliar-se ou congregar-se de maneira estável ou permanente para a consecução de um fim comum. A característica da associação é a estabilidade do vínculo que os agentes, mesmo que nenhum dos crimes por eles planejados venha a se concretizar. Por isso, por mais que o art. 35 da Lei de Drogas faça uso da expressão ‘reiteradamente ou não’, a tipificação desse crime depende da estabilidade ou da permanência (societas sceleris), características que o diferenciam de um concurso eventual de agentes (CP, art. 29). (…) Se se trata de crime contra a paz pública, há de se entender que apenas a associação estável e permanente é capaz de expor a risco o bem jurídico tutelado. Logo, uma associação instável e efêmera, características inerentes ao concurso eventual de agentes, não tipifica, de per si, o crime do art. 35 da Lei nº 11.343/06. Neste contexto, como já se pronunciou o STJ, a caracterização do crime de associação para o tráfico depende do dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não se subsume ao tipo do art. 35 da Lei nº 11.343/2006”[3].

Exige-se, assim, um ajuste prévio no sentido da formação de um vínculo de fato, em que a vontade de associar-se seja separada da vontade necessária à prática do crime visado.

No caso em apreço, restou incontroverso a unidade de desígnios entre as rés Laise e Jacqueline, uma vez que foram presas em flagrante enquanto mantinham em sua residência determinada quantidade de drogas.

Contudo, embora inexistam dúvidas acerca da unidade de desígnios entre as acusadas, verifico, de outra sorte, que os requisitos da permanência e estabilidade não restaram suficientemente demonstrados.

A uma porque as testemunhas ouvidas em juízo, embora tenham afirmado conhecer a apelante Laise como sendo traficante de drogas, não foram capazes de afirmar o mesmo em relação à apelante Jacqueline, de modo que não é possível afirmar que as acusadas atuavam de forma permanente e estável no comércio de drogas na cidade de Teresina.

A duas porquanto a quantidade de drogas encontradas com as apelantes é pequena e não foram apreendidos instrumentos comuns à prática do crime de associação para o tráfico, tais como cadernetas de anotação, balanças de precisão, elevada quantia em dinheiro, dentre outros.

Conclui-se, desta forma, que não restou demonstrado nos autos a presença de elementos característicos do crime de associação para o tráfico, a exemplo de considerável investimento na aquisição de drogas e equipamentos, organização e divisão de tarefas.

Ademais, conforme consignado pelo juiz sentenciante, o fato de as apelantes residirem na mesma residência não se revela, por si só, suficiente para a caracterização do delito de associação para o tráfico.

Desta forma, diante da inexistência de provas de que as acusadas se reuniram de modo estável a permanente para realizar a comercialização de drogas, não há que se falar em animus associativo, sendo imperiosa a manutenção da absolvição dos apelantes pelo crime de associação para o tráfico.

3. DOSIMETRIA PENAL

3.1 PENA-BASE

Inicialmente, cumpre esclarecer que inexiste no ordenamento jurídico qualquer critério matemático rígido para a fixação da pena-base, entretanto, o magistrado deve apresentar fundamentação razoável, seguindo os critérios de proporcionalidade e razoabilidade, sem se vincular obrigatoriamente ao critério puramente aritmético.

O art. 59 do Código Penal traz 08 (oito) vetores – culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, comportamento da vítima, motivos, circunstâncias e consequências do crime – que orientam o magistrado na tarefa de individualizar a pena-base, fixando a reprimenda entre os intervalos máximo e mínimo abstratamente previstos pelo legislador nos tipos penais. Segundo precedentes jurisprudenciais, essa atividade do magistrado consiste numa atuação de discricionariedade vinculada.

Ao seu lugar, o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Na espécie, o juiz sentenciante considerou desfavorável à apelante JACQUELINE DA SILVA FONSECA os vetores dos antecedentes e da natureza droga. Quanto à apelante LAISE ELASIS PEREIRA MACHADO, apenas a circunstância preponderante da natureza da droga foi valorada de forma negativa. Confira-se:

“3.1) EM RELAÇÃO À RÉ LAISE ELASIS PEREIRA MACHADO

(...) As circunstâncias preponderantes do art. 42 da LAD são desfavoráveis ante a natureza e diversidade dos entorpecentes, vez que foi apreendido um total de 3,68 g (três gramas e sessenta e oito centigramas) de Cannabis Sativa Lineu (maconha) e 4,40 g (quatro gramas e quarenta centigramas) de cocaína conforme Laudo Pericial Definitivo às fls. 130/133 dos autos, sendo esta última considerada a mais nociva de todas as drogas, merecendo maior grau de reprovabilidade. (...)

3.2) EM RELAÇÃO À RÉ JACQUELINE DA SILVA FONSECA

(...) A ré ostenta maus antecedentes (Processo nº 0008383-69.2014.8.18.0140).
(...)

(...) As circunstâncias preponderantes do art. 42 da LAD são desfavoráveis ante a natureza e diversidade dos entorpecentes, vez que foi apreendido um total de 3,68 g (três gramas e sessenta e oito centigramas) de Cannabis Sativa Lineu (maconha) e 4,40 g (quatro gramas e quarenta centigramas) de cocaína conforme Laudo Pericial Definitivo às fls. 130/133 dos autos, sendo esta última considerada a mais nociva de todas as drogas, merecendo maior grau de reprovabilidade. (...)”

Passo ao exame da fundamentação utilizada para exasperar a pena-base.

ANTECEDENTES

Em consulta ao sistema ThemisWeb, verifica-se que a acusada JACQUELINE DA SILVA FONSECA foi condenada em primeiro grau nos autos da Ação Penal n. 0008383-69.2014.8.18.0140, pela prática do crime de receptação (art. 180, caput, do CP).

Contudo, no julgamento da Apelação Criminal n. 0008383-69.2014.8.18.0140, a 1ª Câmara Especializada Criminal desta Corte Estadual deu provimento ao recurso defensivo para reconhecer a prescrição da pretensão punitiva e declarar extinta a punibilidade da apelante, em decisão assim ementada:

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECEPTAÇÃO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. OCORRÊNCIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA.
1 - A prescrição da pretensão punitiva, antes de transitada em julgada a sentença condenatória, regula-se em regra, pela pena abstratamente prevista para o delito. Todavia, depois de transitada em julgado para a acusação, como na espécie dos autos, a prescrição deve ser regulada pela pena aplicada, nos exatos termos do § 1º do art. 110 do CP. Tal prazo prescricional, por seu turno, tem como termo inicial o dia do recebimento da denúncia e por termo final o dia do trânsito em julgado da condenação, sendo interrompido pela publicação de decisão condenatória recorrível, nos termos do art. 117, IV, do Código Penal.
2 – Na hipótese dos autos, a denúncia foi recebida em 31/07/2014 (Pág. 95 – Id 1025608) e a sentença condenatória foi proferida apenas em 18/07/2018 (Pág. 241 – Id 1025608). Ao tempo do crime (24/04/2014) a apelante possuía apenas 19 anos, como faz prova o documento de identidade juntado à pág. 177 – Id 1025608, que aponta como data de nascimento 28/09/1995. Assim, nos termos do art. 115, do CP, deve ser reduzido pela metade o prazo prescricional. Isto é, in casu, a prescrição deve ser verificada no período de 02 (dois) anos.
3 – Dessa forma, impõe-se o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade retroativa, com a consequente extinção da punibilidade do crime imputado à apelante.
4 – Apelação conhecida e provida para reconhecer a prescrição da pretensão punitiva do Estado e declarar extinta a punibilidade da apelante pelo delito imputado na presente ação penal, cessando-se todas as medidas cautelares eventualmente aplicadas, acordes com o parecer ministerial superior.

Registra-se, por oportuno, que a decisão acima transitou em julgado em 05 de junho de 2020.

Desta feita, inexistindo condenação transitada em julgado em desfavor da acusada Jacqueline da Silva Fonseca, impõe-se a neutralização do vetor dos antecedentes.

NATUREZA DA DROGA

No que se refere à natureza da droga, tem-se por irreparável a valoração realizada pelo juiz sentenciante, porquanto foram encontradas com as apelantes dois tipos distintos de entorpecentes, sendo um deles o “crack”, substância extremamente nociva, com alta capacidade de causar dependência química.

A propósito:

“In casu, o Tribunal de origem fundamentou expressamente a majoração da pena-base, considerando a quantidade e, em especial, da nocividade da droga apreendida (19,3 gramas de crack e 47,2 gramas de maconha), nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Daí, não se mostra desproporcional ou desarrazoada, porquanto fundamentada a fração em elementos concretos e dentro do critério da discricionariedade vinculada do julgador” (AgRg no AREsp 1490583/SE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/09/2019, DJe 12/09/2019) 

Descabido, portanto, o pleito de neutralização do vetor da natureza da droga.

3.2 CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os sentenciados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

Na hipótese dos autos, a sentença condenatória, na análise das circunstâncias judicias do art. 59 do CP, registrou que a acusada é tecnicamente primária e possuidora LAISE ELASIS PEREIRA MACHADO de bons antecedentes.

Em relação à acusada JACQUELINE DA SILVA FONSECA, verificou-se que a condenação anterior consignada na sentença condenatória não se tornou definitiva, porquanto foi reconhecida a prescrição da pretensão punitiva nos autos de n. 0008383-69.2014.8.18.0140.

Sob outra perspectiva, o juiz sentenciante entendeu que as apelantes se dedicam a atividades criminosas, sob o argumento de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, conforme precedente da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça.

Sucede que a mais recente orientação de ambas as turmas do Supremo Tribunal Federal é a de que, em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de pena relativo ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas.

Esse entendimento, inclusive, foi adotado pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em recentíssimo julgado:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MINUTA DE AGRAVO QUE NÃO INFIRMA ESPECIFICAMENTE O FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA AFASTAR A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CONCEDIDO HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO.
1. Nas razões do agravo em recurso especial, não foi rebatido, especificamente, o fundamento da decisão agravada relativo à incidência da Súmula n. 83 do Superior Tribunal de Justiça.
2. Não foi demonstrado o desacerto da decisão agravada, indicando eventual superação do entendimento do STJ, em que a Corte local se orientou ou, ainda, eventual distinção com o caso dos autos.
3. O comando contido na Súmula n. 83/STJ também é aplicável aos recursos interpostos com fulcro nas alíneas a e c do permissivo constitucional.
4. São condições para que o condenado faça jus à diminuição da pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Esses requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente.
5. Na hipótese, o único fundamento utilizado pela Corte a quo para afastar a incidência da minorante do tráfico privilegiado foi a existência de 1 (uma) ação penal em curso em desfavor do Agravante.
6. A Suprema Corte, em recentes precedentes, consignou que na ausência das demais situações impeditivas da causa de diminuição da pena, tão-somente a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode justificar a negativa de minorante, na esteira do entendimento, firmado sob a sistemática da repercussão geral, de que, "ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais." (RE 591.054, Tema 129, Relator Marco Aurélio, Pleno, DJe 26/02/2015).
7. Desse modo, com a ressalva do meu entendimento pessoal, impõe-se a reforma da dosimetria da pena, com a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, de acordo com a orientação predominante do Supremo Tribunal Federal.
8. In casu, a quantidade de droga foi utilizada para majorar a pena-base. Portanto, aplica-se a minorante em seu patamar máximo, nos termos do ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Supremo Tribunal Federal reconheceu bis in idem na utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006"(ARE 666.334/RG, Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJe 06/05/2014).
9. No que diz respeito ao regime prisional, a despeito de o quantum da pena, com a nova dosimetria ora realizada, ter sido estabelecido em patamar aquém de 4 (quatro) anos de reclusão, a existência de vetorial negativa - no caso, a quantidade e natureza das drogas apreendidas -, justifica a fixação do modo inicial semiaberto.
10. Agravo regimental desprovido. Concedido habeas corpus, de ofício, para, fazendo incidir a minorante do tráfico privilegiado, redimensionar as penas aos patamares de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo legal.
(AgRg no AREsp 1801313/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 19/03/2021 – destacou-se)

Assim, considerando que, conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode, em regra, justificar a negativa de minorante, verifica-se devida a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado às apelantes.

Relativamente ao quantum de diminuição de pena referente à minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, observa-se que o legislador estabeleceu apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de fixar os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior fração indicada no § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas.

Nesse contexto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente[1].

Na espécie, uma das circunstâncias preponderantes (art. 42 da Lei n. 11.343/2006) foi reputada desfavorável à acuadas (natureza da droga), o que constitui óbice à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no seu patamar máximo de 2/3 (dois terços).

Assim, considerando especialmente a diversidade da droga e a alta nocividade de um dos dois tipos de entorpecentes apreendidos com as acusadas, tem-se por adequada a fração de redução de 1/3 (um terço).

3.3 CAUSA DE AUMENTO DO ENVOLVIMENTO DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE

Nos termos do art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, as penas previstas nos arts. 33 a 37 da Lei n. 11.343/06 são aumentadas de um sexto a dois terços, se sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação.

No caso em apreço, conquanto inexistam dúvidas quanto à presença de adolescente no interior da residência em que foi realizada a apreensão dos entorpecentes, não se verificou que a prática do tráfico de drogas pela acusada envolvia ou visava atingir a citada menor.

Isso, porque que a prova oral colhida em juízo não demonstrou que a presença da adolescente no local dos fatos tivesse a finalidade de adquirir drogas ou participar de atividades relacionadas à mercancia dos entorpecentes, tais como o fracionamento e acondicionamento de drogas.

Nesse contexto, destaca-se o depoimento da testemunha ANTÔNIO JORGE FERREIRA, Delegado de Polícia Civil, que quando questionado em juízo sobre a participação da adolescente no fato noticiados nos autos, limitou-se a afirmar que havia uma menor no local dos fatos, não a relacionando aos atos de traficância, seja na condição de usuária ou traficante.

 Em sendo assim, não restando evidenciado o envolvimento de adolescente na prática do crime de tráfico de drogas apurado nos autos, impõe-se a exclusão da majorante prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06.

3.4 DO REFAZIMENTO DA DOSIMETRIA

Consoante pacífico entendimento da Corte Superior, as Cortes Estaduais podem corrigir erro na dosimetria da pena aplicada em 1º Grau, sem precisar declarar a nulidade da referida sentença[2], sendo mais recomendada a realização de novo cálculo da pena, o que faço a seguir:

RÉ LAISE ELASIS PEREIRA MACHADO

Crime de Tráfico de Drogas (art. 33 da lei n. 11.343/2006)

Primeira fase da dosimetria:

Presente uma circunstância preponderante desfavorável à acusada, fixo a pena-base em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa.

Segunda fase da dosimetria:  

Não incidem atenuantes ou agravantes, razão pela qual torno intermediária a pena anteriormente fixada. 

Terceira fase da dosimetria:

Presente a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, reduzo a pena na fração de 1/3 (um terço), para fixá-la em 04 (quatro) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além de 444 (quatrocentos e quarenta e quatro) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Não incidem outras causas de diminuição ou aumento de pena, razão pela qual torno em definitivo a pena anteriormente fixada.

Crime de Receptação (art. 180, caput, do CP)

Mantenho inalterado o cálculo dosimétrico que fixou a pena em definitivo pelo crime de receptação em 01 (um) ano de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa, no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente na data do fato.

Concurso de crimes

Em sendo aplicável a regra do cúmulo material prevista no artigo 69 do Código Penal, em decorrência da prática de 02 (dois) crimes em concurso material, fixo a pena em definitivo em 05 (cinco) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além de 454 (quatrocentos e cinquenta e quatro) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

RÉ JACQUELINE DA SILVA FONSECA

Crime de tráfico de drogas (art. 33 da lei n. 11.343/2006)

Primeira fase da dosimetria:

Presente uma circunstância preponderante desfavorável à acusada, fixo a pena-base em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa.

Segunda fase da dosimetria:  

Não incidem atenuantes ou agravantes, razão pela qual torno intermediária a pena anteriormente fixada. 

Terceira fase da dosimetria:

Presente a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, reduzo a pena na fração de 1/3 (um terço), para fixá-la em 04 (quatro) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além de 444 (quatrocentos e quarenta e quatro) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Não incidem outras causas de diminuição ou aumento de pena, razão pela qual torno em definitivo a pena anteriormente fixada.

4. PENA DE MULTA

Pleiteia a defesa a exoneração ou redução da pena pecuniária, em razão da condição de hipossuficiência do acusado.

A condição financeira do sentenciado, embora constitua fator determinante para a fixação do seu valor, conforme art. 60, caput, do Código Penal[3] e precedentes do STJ[4], não possui o condão afastar a incidência da pena de multa.

Por certo, não pode este Tribunal excluir a pena pecuniária prevista no preceito secundário do tipo penal, porquanto inexiste previsão legal para a concessão deste benefício[5], restando descabido o pleito de exclusão da condenação em multa.

Em relação ao pleito de redução da pena de multa, pontua-se que tanto as penas corporais quanto as penas pecuniárias foram abrandadas durante o refazimento do cálculo dosimétrico, em razão da neutralização do vetor dos antessentes e da incidência da minorante do tráfico privilegiado, de forma que o presente pedido já foi objeto de apreciação.

5. REGIME PRISIONAL

Nas condenações a pena privativa de liberdade igual ou inferior a oito anos, a definição do regime prisional inicial de cumprimento deverá considerar, além da quantidade de pena aplicada, as condições pessoais do sentenciado e as circunstâncias concretas do fato, sendo vedado avaliar tão somente a gravidade em abstrato do crime para a imposição de regime prisional mais severo.

Na espécie, verifica-se que as penas aplicadas às apelantes não reincidentes foram redimensionadas para quantum superior a 04 (quatro) e inferior a 08 (oito) anos de reclusão, e que as circunstâncias judiciais foram consideradas favoráveis às acusadas na sua maioria, razão pela qual mantenho o regime prisional semiaberto para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal.

 

 

 DISPOSITIVO

Em virtude do exposto, conheço dos presentes recursos de apelação para NEGAR PROVIMENTO ao recurso ministerial e DAR PARCIAL PROVIMENTO aos recursos defensivos, para neutralizar a circunstância judicial dos antecedentes em relação à apelante Jacqueline da Silva Fonseca; reconhecer a incidência da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) para ambas as apelantes; e excluir a majorante do envolvimento de adolescente (art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006), para, assim, redimensionar a pena em definitivo de LAISE ELASIS PEREIRA MACHADO para 05 (cinco) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além de 454 (quatrocentos e cinquenta e quatro) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos; e de JACQUELINE DA SILVA FONSECA para 04 (quatro) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além de 444 (quatrocentos e quarenta e quatro) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

 

Desembargador ERIVAN LOPES
Presidente/ Relator

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[1] STJ, HC 249.606/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 09/10/2012, DJe 18/10/2012.

[2] STJ. REsp 943823/ RS. Ministro Felix Fischer. T5- Quinta Turma. 10/03/2008.

[3] Art. 60, caput, do CP: “Na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, à situação econômica do réu”.

[4] “Inexiste previsão legal para a isenção da pena de multa, em razão da situação econômica do réu, devendo esta servir, tão somente, de parâmetro para a fixação de seu valor”. (REsp 83154, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 17/10/2006, DJ 18/12/2006, p. 500)

[5]  “De outra parte, não há previsão legal que permita ao julgador isentar o réu da pena de multa, imposta cumulativamente à pena privativa de liberdade, em razão da alegada pobreza do mesmo”. (REsp 683.122/RS, Rel. Min. OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 24/11/2009, DJe 03/05/2010)