PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - SERVIDOR PÚBLICO – NULIDADE DA CONTRATAÇÃO - AUSÊNCIA DE APROVAÇÃO EM CONCURSO - INOBSERVÂNCIA DA NORMA CONSTITUCIONAL (ART. 37, § 2° DA CF) - DIREITO AO RECEBIMENTO AS VERBAS SALARIAIS E AO DEPÓSITO DO FGTS RESPECTIVO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO - DECISÃO UNÂNIME. 1.A Constituição Federal veda a contratação de pessoal pela Administração Pública sem prévia aprovação em concurso público, implicando, na hipótese de inobservância, a nulidade do ato e consequente imposição das sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2°). No entanto, o reconhecimento da nulidade contratual não afasta o direito à percepção dos salários devidos e ao levantamento dos depósitos efetuados no FGTS, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90. 2. Assim, comprovado o vínculo funcional e a prestação de serviços , deve ser garantido ao servidor o direito à percepção dos valores reclamados. 3. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800501-05.2019.8.18.0057 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 5ª Câmara de Direito Público - Data 16/12/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

 Apelação Cível n° 0800501-05.2019.8.18.0057 (Vara Única da Comarca de Jaicós-PI)

Apelante : Município de Jaicós-PI

Advogada : Hanna Leal Ribeiro Dias- OAB-PI N°12.947

Apelado : Pedro Tomaz de Sousa

Advogada : Marilene de Oliveira Vera – OAB-PI N° 7.834

Relator : Des. Pedro De Alcântara Da Silva Macêdo

 

EMENTA

 

PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - SERVIDOR PÚBLICO – NULIDADE DA CONTRATAÇÃO - AUSÊNCIA DE APROVAÇÃO EM CONCURSO - INOBSERVÂNCIA DA NORMA CONSTITUCIONAL (ART. 37, § 2° DA CF) - DIREITO AO RECEBIMENTO AS VERBAS SALARIAIS E AO DEPÓSITO DO FGTS RESPECTIVO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO - DECISÃO UNÂNIME.

1.A Constituição Federal veda a contratação de pessoal pela Administração Pública sem prévia aprovação em concurso público, implicando, na hipótese de inobservância, a nulidade do ato e consequente imposição das sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2°). No entanto, o reconhecimento da nulidade contratual não afasta o direito à percepção dos salários devidos e ao levantamento dos depósitos efetuados no FGTS, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90.

2. Assim, comprovado o vínculo funcional e a prestação de serviços , deve ser garantido ao servidor o direito à percepção dos valores reclamados.

3. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.

 

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do presente recurso, para, afastando a preliminar suscitada pelo Apelante, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo-se então a sentença vergastada em todos os seus termos. Sem manifestação opinativa do Ministério Público Superior, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo MUNICÍPIO DE JAICÓS-PI em face da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca daquele Município, nos autos da Ação de Cobrança movida por PEDRO TOMAZ DE SOUSA, que a julgou parcialmente procedente e condenou o requerido ao pagamento das verbas correspondentes aos depósitos do FGTS relativo ao período laborado (a ser liquidada) e, das custas processuais e honorários advocatícios, fixados no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação (Id.2086615).

Alega o autor que foi contratado pelo requerido para exercer cargo público no período compreendido entre 01/02/2014 e 31/12/2016, tendo desempenhado na municipalidade a função de vigilante, porém, não foram depositados os respectivos valores relativos ao FGTS, motivo pelo qual recorreu ao judiciário.

O Apelante, em síntese, alega inexistência do direito vindicado em razão da nulidade do contrato de trabalho. Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso (Id-2086616).

A Apelada, em sede de contrarrazões, rechaça as teses apresentadas abordadas pelo Apelante, requerendo então a manutenção da sentença recorrida em todos os seus termos (Id-20866187).

O Ministério Público Superior deixou de opinar, por entender desnecessária sua intervenção na matéria de mérito (Id.4261178).

É o relatório.

 

VOTO

 

1. Do juízo de admissibilidade.

 

Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade recursal, CONHEÇO do recurso.

Conforme relatado, o Apelante alega inexistência do direito vindicado em razão da nulidade do contrato de trabalho. Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso (Id-2086616).

Inexistindo preliminares a serem analisadas, passo ao exame do mérito recursal.

 

2. Do mérito.

 

In casu, constata-se que a Apelado comprovou o vínculo funcional e a prestação de serviços para com a Administração Pública, conforme documentos acostados aos autos..

Diante da prova supra, caberia ao Apelante a desconstituição do direito vindicado, demonstrando que efetuara o pagamento das verbas reclamadas, notadamente porque é responsável pela emissão de contracheques dos servidores e detém o controle da folha de pagamento, o que não ocorreu.

Ademais, o Apelante resumiu-se tão somente em negar a pretensão do autor, alegando que “a nulidade do suposto contrato acarreta a inexistência de qualquer direito trabalhista.”

Note-se, pois, que o apelante não se desincumbiu do ônus processual previsto no art. 373, II, do CPC, o qual estabelece:

 

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I- ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II- ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

 

A respeito do tema, com muita propriedade lecionam Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery:

 

“(…) O réu deve provar aquilo que afirmar em juízo, demostrando que das alegações do autor não decorrem as consequências que pretende. Ademais, quando o réu excepciona o juízo nasce para ele, o ônus da prova dos “fatos que alegar na exceção, como se autor fosse (reus in exceptiones actor est)”. (Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, 10ª ed., pág. 610).

 

 

Ressalte-se, por oportuno, que constitui direito fundamental do servidor público a percepção de verbas trabalhistas, conforme disposto no art. 7°, incisos III e X, da Constituição Federal, independente do vínculo com a Administração Pública, seja efetivo ou celetista. Assim, a inadimplência ou mora no pagamento de quaisquer delas configura flagrante ilegalidade. Confira-se:

 

Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(…)

III - fundo de garantia do tempo de serviço;

(...)

X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa.

 

Decerto, não deveria o Apelante deixar de cumprir suas obrigações para com o Apelado, especialmente por se tratar de verbas de natureza alimentícia, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública, o que é vedado pelo ordenamento jurídico, consoante têm decidido os Tribunais Pátrios:

 

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONTRATO EM CARÁTER TEMPORÁRIO REALIZADO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AÇÃO DE COBRANÇA, SALÁRIO E 13° SALÁRIO. INSCRIÇÃO EM RESTO A PAGAR. DIREITOS FUNDAMENTAIS GARANTIDOS CONSTITUCIONALMENTE. ARTIGO 39, § 3°, da CARTA MAGNA. RECURSO IMPROVIDO À UNANIMIDADE.

1. A remuneração salarial é uma contraprestação pelos serviços efetivamente prestados, sendo um direito do trabalhador garantido pela Constituição Federal, independente do vínculo que o servidor tem com a Administração Pública, seja efetivo ou celetista, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado.

2. cabe ao ente municipal detentor do assentamento funcional pertinente, fazer prova da inexistência do direito da recorrida, qual seja, do pagamento do valor cobrado em contra-prestação ao serviço prestado, nos termos do art. 333, II do CPC, assim, sua omissão implica no reconhecimento da procedência da ação, tal como deferido pelo juízo a quo.

3. Quanto à fixação da verba honorária, a jurisprudência do STJ orienta-se no sentido de que aplica-se à Fazenda Pública, quando vencida, o disposto no & 4° do art. 20 do CPC, deve atender aos critérios estabelecidos nas alíneas do & 3° do art. 20, pois observa os parâmetros de equidade. Recurso de Agravo improvido à unanimidade. (AGV 2811836 PE , TJPE, 28Câmara de Direito Público, Rel Des. Ricardo de Oliveira Paes Barreto, Julg. 07/02/2013, Pub. 20/02/2013).

 

APELAÇÃO. SERVIDOR MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DO FGTS. 1. No caso específico dos autos, a apelada foi contratada com carteira assinada pelo Município em período anterior à CF/1988 (24/04/1983), momento em que não se exigia a submissão a concurso público, como de fato não ocorreu. 2. Reconhecido que a servidora estava submetida ao regime celetista, é devido o pagamento do FGTS, ex vi art. 7º, III da CF. 3. No que diz respeito à competência da justiça laboral para apreciar a causa, tal alegação não merece prosperar, posto que o TRT declinou da competência para apreciar a presente demanda. 4. Apelo improvido. (TJ-BA - APL: 00022278820128050078, Relator: Maurício Kertzman Szporer, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 13/03/2015).

 

Por outro lado, mostra-se incontroverso que a contratação do Apelado, sem prévia aprovação em concurso público, o que torna nulo o contrato em questão, diante da inobservância do disposto no art. 37, II, da CF, conforme prevê o §2º da norma constitucional, vejamos:

 

Art. 37. caput -Omissis;

II- a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

§ 2° A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

 

 

No entanto, os Tribunais Superiores já pacificaram o entendimento de que o reconhecimento da nulidade da contratação de servidor público não afasta o direito ao recebimento do saldo de salário e ao levantamento dos depósitos do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS).

A propósito do tema, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade do art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe sobre o direito ao levantamento dos depósitos do FGTS a trabalhador cujo contrato firmado com a Administração Pública seja declarado nulo, sem a prévia aprovação em concurso público, conforme se verifica dos seguintes julgados:

 

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO NULO. EFEITOS. RECOLHIMENTO DO FGTS. ARTIGO 19-A DA LEI N° 8.036/90. CONSTITUCIONALIDADE. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei no, 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2o, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (STF - RE 596478, Relé Min. ELLEN GRACIE, Relator (a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, DJe-040 DIVULG 28-022013 PUBLIC 01-03- 2013).

 

CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TITULO INDENIZATÓRIO. 1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2°). 2. No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. 3. Recurso extraordinário desprovido. (STF - RE 705140, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 28/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014).

 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SERVIDOR CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDER A NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. NULIDADE DO VÍNCULO. DIREITO AOS DEPÓSITOS DO FGTS. JURISPRUDÊNCIA REAFIRMADA. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS DE FUNDAMENTAÇÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. REJEIÇÃO. 1. O acórdão embargado contém fundamentação apta e suficiente a resolver todos os pontos do recurso que lhe foi submetido. 2. A aplicação do art. 19-A da Lei 8.036/1990 aos servidores irregularmente contratados na forma do art. 37, IX, da CF/88 não se restringe a relações regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho. 3. Omissis; Embargos de declaração rejeitados.
(STF - RE 765320 ED, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 11/09/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-214 DIVULG 20-09-2017 PUBLIC 21-09-2017).

 

Oportuno destacar que, em recente julgado (23/09/2016), a Corte Suprema, quando do julgamento do RE n°765320, sob o rito de Repercussão Geral, reafirmou esse posicionamento no sentido de que “a nulidade contratual não gera direito ao percebimento de verbas rescisórias, sendo devida apenas a contraprestação pactuada e o levantamento de saldo de FGTS”, cuja ementa segue transcrita:

 

ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria.
(RE 765320 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016).

 

 

De igual modo, é pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que “a declaração de nulidade do contrato de trabalho em razão da ocupação de cargo público sem a necessária aprovação em prévio concurso público, consoante previsto no art. 37, II, da CF/88, equipara-se à ocorrência de culpa recíproca, gerando, para o trabalhador, o direito ao levantamento das quantias depositadas na sua conta vinculada ao FGTS (...)” (REsp 1.110.848/RN, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Seção, DJe 3.8.2009).

No mesmo sentido, colaciono os julgados desta Corte de Justiça:

 

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PRESTAÇÃO SERVIÇO PÚBLICO. PREJUDICIAL DE MÉRITO (PRESCRIÇÃO). AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇAO NULA. PAGAMENTO DE PARCELAS DO FGTS. RECURSO IMPROVIDO. 1. O STF em julgamento de Recurso Extraordinário submetido ao regime de Repercussão Geral, firmou entendimento de que as demandas relacionadas aos depósitos de FGTS prescrevem no prazo de cinco anos, na forma do art. 7°, XXIX, da CF/ 88. Contudo, houve modulação dos efeitos da decisão a fim de que tal entendimento tivesse efeitos prospectivos. No caso, a ação foi ajuizada dentro do prazo de dois anos após a extinção do vínculo mantido com a Administração Municipal, sendo aplicável a prescrição trintenária. 2. Como não há comprovação nos autos quanto à forma de contratação, sendo certo que não houve prévia submissão a concurso público, a contratação mostra-se eivada de nulidade, por ofensa ao disposto no art. 37, II e §2°, da CF. 3. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento firmado em regime de julgamento de causas repetitivas (repercussão geral — art. 543-I3 do CPC/73 e 1.036 do CPC/2015) no sentido de que a nulidade contratual não gera direito ao percebimento de verbas rescisórias, sendo devido apenas a contraprestação pactuada e o levantamento de saldo de FGTS. 4. Recurso improvido. (TJPI -Apelação Cível n° 2016.0001.011629-0 - Relator: Des. Oton Mário José Lustosa Torres - 4° Câmara de Público - Data de Julgamento: 20/09/2017).

 

APELAÇÃO CÍVEL – CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – CONTRATO NULO – AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO – RECOLHIMENTO DO FGTS – CABIMENTO.

1. Restando constatada a nulidade da contratação, conforme entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal, só há direito ao recebimento dos salários e ao levantamento dos depósitos realizados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS).

2. Em relação ao FGTS, o Supremo Tribunal Federal, em recente decisão (23/09/16), reafirmou a sua jurisprudência no sentido de que a nulidade da contratação de servidor público sem concurso, ainda que por tempo determinado e para atendimento de necessidade excepcional da administração, gera o direito ao recebimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS).

3. A validade jurídico-constitucional do art. 19-A da Lei 8.036/90 foi proclamada pelo STF, em decisão publicada em 05/08/2015, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, na ADI 3.127, na qual o Plenário, por maioria, reafirmou o entendimento de que trabalhadores que tiveram o contrato de trabalho com a administração pública declarado nulo em decorrência do descumprimento da regra constitucional do concurso público têm direito aos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS).

4. Recurso não provido, por unanimidade.

(TJPI | Apelação Cível Nº 2016.0001.009203-0 | Relator: Des. Raimundo Nonato da Costa Alencar | 4ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 05/09/2018).

 

 

Portanto, deve ser mantida a sentença a quo, com o fim de assegurar à Apelada o direito ao levantamento dos valores reclamados, na forma e termos reconhecidos no juízo singular.

 

4. Do dispositivo.

 

Posto isso, CONHEÇO do presente recurso, para, afastando a preliminar suscitada pelo Apelante, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo-se então a sentença vergastada em todos os seus termos. Sem manifestação opinativa do Ministério Público Superior.

 

É como voto.

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do presente recurso, para, afastando a preliminar suscitada pelo Apelante, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo-se então a sentença vergastada em todos os seus termos. Sem manifestação opinativa do Ministério Público Superior, na forma do voto do Relator.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Sebastião Ribeiro Martins, Pedro de Alcântara da Silva Macêdo e Dr. Antônio Reis de Jesus Nollêto- Portaria (Presidência) nº 272/2021.Ausência justificada do Exmo. Des. Edvaldo Pereira de Moura.

Impedido(s): Não houve.

Acompanhou a sessão, a Exma. Sra. Dra. Lenir Gomes dos Santos Galvão- Procuradora de Justiça.

 PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, 03 a 10 de DEZEMBRO de 2021.