PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - ORDEM DENEGADA - - CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – CONTRATAÇÃO PRECARIA NÃO DEMONSTRADA – PRETERIÇÃO QUE NÃO SE PERFAZ - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A aprovação em concurso público fora do número de vagas previsto no edital implica em mera expectativa de direito à nomeação, ao passo em que compete à Administração, dentro do seu poder discricionário e atendendo aos seus interesses, nomear candidatos aprovados, respeitando-se, contudo, a ordem de classificação. 2.Na hipótese vertente, inexiste prova da pretensão deduzida, o que implica na ausência do direito líquido e certo vindicado, na medida em que, a Apelante, classificada fora do número de vagas no certame, não se desincumbiu de comprovar a contratação precária pela Administração, notadamente porque o mandado de segurança não permite dilação probatória, impondo-se, então, a manutenção da sentença que denegou a ordem. Precedentes. 3. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800520-74.2019.8.18.0036 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 5ª Câmara de Direito Público - Data 16/12/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

Apelação Cível nº 0800520-74.2019.8.18.0036 (2ª Vara da Comarca de Oeiras-PI- PO-0001347-15.2014.8.18.0030)

Apelante : NOELIA CAMPOS DOS SANTOS

Advogado : FELIPE DA PAZ SOUSA ADVOGADO OAB-PI, Nº.16.213

Apelado : Municipio de Altos-PI, por sua procuradoria jurídica.

Relator : Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo.

 

EMENTA

 

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - ORDEM DENEGADA - - CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – CONTRATAÇÃO PRECARIA NÃO DEMONSTRADA – PRETERIÇÃO QUE NÃO SE PERFAZ - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. A aprovação em concurso público fora do número de vagas previsto no edital implica em mera expectativa de direito à nomeação, ao passo em que compete à Administração, dentro do seu poder discricionário e atendendo aos seus interesses, nomear candidatos aprovados, respeitando-se, contudo, a ordem de classificação.

2.Na hipótese vertente, inexiste prova da pretensão deduzida, o que implica na ausência do direito líquido e certo vindicado, na medida em que, a Apelante, classificada fora do número de vagas no certame, não se desincumbiu de comprovar a contratação precária pela Administração, notadamente porque o mandado de segurança não permite dilação probatória, impondo-se, então, a manutenção da sentença que denegou a ordem. Precedentes.

3. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí,  à unanimidade,  em CONHECER  do presente recurso, mas NEGAR-LHE PROVIMENTO, para manter a sentença em todos os seus termos, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Cível interposta por NOÉLIA CAMPOS DOS SANTOS contra a sentença proferida pelo MM Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Altos-PI, que denegou a ordem impetrada no Mandado de Segurança c/c Pedido de Liminar, face à ausência de prova pré-constituída, a evidenciar o ato indigitado como abusivo/ilegal do então Prefeito daquela municipalidade.

A Apelante alega que concorreu às vagas destinadas aos Portadores de Necessidades Especiais contidas no Edital de nº 01/2018, de 03 de abril de 2018, para o Concurso Público de provimento de cargos efetivos de Professor de Educação Infantil e de Ensino Fundamental de 1º ao 5 º ano – ZONA URBANA, do quadro de pessoal da Prefeitura Municipal de Altos-PI.

Alega que logrou êxito em todas as etapas do certame, atendendo aos requisitos fixados no edital, inclusive aquele relacionado com a formação profissional, obtendo como classificação final a 45º (quadragésima quinta) lugar, ressaltando que para o cargo supramencionado foram ofertadas 22 (vinte e duas) vagas para a ampla concorrência e 2 (duas) vagas para os PNE. Acrescenta, ainda, que mesmo obtendo a quadragésima quinta classificação geral, a mesma ficou em 3º (terceiro) lugar entre os PNE.

Portanto, pugnou pela concessão da medida liminar para determinar a convocação, nomeação e posse no cargo pretendido e, pela concessão da segurança, com a confirmação da medida liminar.

Instruído o writ, o magistrado a quo julgou improcedente a ação, por ausência de prova do direito líquido alegado na exordial, acordes com o parecer ministerial.

A Apelante Interpôs o presente recurso, alegando possuir direito líquido e certo à nomeação requerida. Requer seja o recurso conhecido e provido, com o fim de ser concedida a ordem nos termos da exordial do mandamus.

O Apelado, por sua vez, sustenta a necessidade de mantença integral do decisum, pugnando pelo conhecimento e improvimento do recurso.

O Ministério Público Superior, em parecer opinativo, aduz que inexiste o direito líquido e certo reclamado, ao tempo em que pugna pelo conhecimento e improvimento do recurso.

É o relatório.

VOTO

 

1. Do juízo de admissibilidade.

 

Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade recursal, imperioso conhecer do recurso.

A Apelante objetiva a reforma da sentença, com o fim de que se dê regular processamento ao feito, aduzindo inobservância ao direito líquido e certo que entende possuir, devendo o recurso ser conhecido e provido.

Como não existem preliminares suscitadas, passo à matéria de mérito.

 

2. Do mérito

 

Conforme relatado, a Apelante alega que prestou concurso público para o Município de Altos-PI (Edital 01/2018), tendo a mesma concorrido ao provimento de cargos efetivos de Professor de Educação Infantil e de Ensino Fundamental de 1º ao 5 º ano – ZONA URBANA, do quadro de pessoal da Prefeitura Municipal de Altos-PI.

Assevera que logrou êxito em todas as etapas do certame, obtendo como classificação final a 45º (quadragésima quinta) lugar. Ressalta que para o cargo supramencionado foram ofertadas 22 (vinte e duas) vagas para a ampla concorrência e 2 (duas) vagas para os PNE e que, mesmo obtendo a quadragésima quinta classificação geral, a mesma ficou em 3º (terceiro) lugar entre os PNE.

Antes, porém, de adentrar no cerne da questão posta, imperioso tecer breves considerações acerca do manejo do mandamus.

A Lei nº 12.016/09, que rege o mandado de segurança, reproduz o enunciado do art.5º, LXIX, da CF/88¹, em seu art. 1º, in verbis:

 

Art. 1^o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. (grifo nosso).

 

 

Da norma acima referendada, extrai-se a possibilidade do uso do mandado de segurança quando se estiver diante de eventual ilegalidade ou abuso de poder, fato que, por força da natureza do rito próprio do writ, exige-se a comprovação, de pronto, do direito líquido e certo que pretende ser reconhecido.

A propósito, direito líquido e certo na visão doutrinária de Helly Lopes Meireles, Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes:

 

 

“(…) é direito comprovado de plano. Se depender de comparação posterior, não é líquido, nem certo, pra fins de segurança. (….) Por se exigir situações e fatos comprovados de plano é que não há instrução probatória no mandado de segurança.²

 

 

Para Vicente Greco Filho, “é a certeza quanto à situação de fato, porque o direito, por mais complexa que seja sua interpretação, tem, na própria sentença, o meio hábil para sua afirmação.”

Conclui-se, portanto, que a ausência do direito líquido e certo é matéria de mérito, e portanto, deverá implicar na denegação da segurança vindicada.

Como já evidenciado, a questão controvertida nos autos do mandado de segurança diz respeito à suposta arbitrariedade/ilegalidade da Administração em não nomear e empossar a ora Apelante no cargo pretendido, cuja sentença denegatória da ordem passo a transcrever, em parte:

 

“(…) Compulsando-se os documentos acostado na inicial, não se abstrai a irregularidade na contratação, ante a previsão constitucional que autoriza esta excepcionalidade ao concurso publico, e mais, não restou comprovado que as contratações foram para o cargo de professor de Educação Infantil e de Ensino Fundamental de 1º ao 5 º ano – ZONA URBANA, ao qual a impetrante concorreu e ficou classificada fora das vagas previstas no edital do concurso regido pelo Edital n° 001/2018. Assim, não é possível inferir, com fundamento apenas nas provas dos autos, que a impetrante sofreu preterição, tendo em vista a ausência de demonstração de que os professores temporários foram contratados para ministrarem a disciplina na qual concorreu e que as contratações precárias se deram de modo ilegal, em desrespeito às disposições constitucionais e legais referentes ao ingresso no serviço público.

Por fim, ressalta-se que tal verificação, quanto à existência de cargos vagos e afetiva preterição, de modo a alcançar a impetrante para a respectiva convocação, demandaria necessária dilação probatória, o que não se admite nesta via mandamental, como se abstrai dos recentes julgados do STJ, litteris:

(…)

Dessa forma, ausente prova pré-constituída a indicar preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, impõe-se a improcedência do pedido.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, ausente o direito líquido e certo da impetrante, DENEGO a segurança pleiteada por Noélia Campos dos Santos, julgo improcedente o pleito, nos termos do art. 487, I, parte final do Código de Processo Civil, nos termos da fundamentação, em consonância com o parecer ministerial. (..) P. R. I.

(…)”

 

 

Como visto, a ação foi julgada improcedente, por ausência de prova do alegado direito perquerido, tendo a interessada interposto o presente recurso apelativo objetivando a reforma da sentença de mérito, com o fim de ser nomeada e empossada no aludido cargo, devendo o recurso ser conhecido e provido.

Em que pesem os argumentos da Apelante, razão não lhe assiste, o que implica na manutenção da sentença recorrida, senão vejamos.

Como já evidenciado, a questão controvertida nos autos diz respeito a suposta preterição do direito à nomeação e posse da Apelante no cargo público vindicado na exordial, em detrimento de contratações precárias ilegalmente promovidas pela Administração.

Decerto, a Apelante não se desincumbiu de demonstrar que possui direito subjetivo à nomeação e posse no aludido cargo.

Ora, calha inicialmente consignar que a Apelante não ficou aprovada dentro do número de vagas, além do quê, não ficou demonstrada a ilegalidade dos contratos oriundos do teste seletivo simplificado para contratação de professores temporários, o que faz presumir obediência ao regramento contido no art. 37, IX, da CF/88 (Id- 2152349).

Com efeito, consoante se verifica dos autos, o que expressamente consta da sentença, inexiste prova da existência ou criação de vaga para o cargo em evidência, tampouco que houve contratação a título precário por parte da Administração Pública em detrimento de sua convocação, de modo a concluir que a Apelante possui apenas mera expectativa de direito à nomeação.

Converge com esse entendimento a Jurisprudência do STJ, in verbis:

 

 

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES A TÍTULO PRECÁRIO. QUEBRA DA ORDEM CLASSIFICATÓRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. O candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previsto no edital tem mera expectativa de direito à nomeação. Com isso, compete à Administração, dentro do seu poder discricionário e atendendo aos seus interesses, nomear candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência, respeitando-se, contudo, a ordem de classificação, a fim de evitar arbítrios e preterições. 2. Não é a simples contratação temporária de terceiros no prazo de validade do certame que gera direito subjetivo do candidato aprovado à nomeação. Impõe-se que se comprove que essas contratações ocorreram, não obstante existissem cargos de provimento efetivo desocupados. 3. Se a Administração preencheu as vagas existentes de cargos de provimento efetivo de acordo com a ordem classificatória do concurso público e, além disso, contratou terceiros de forma temporária, presume-se que há excepcional interesse público a demandar essa conduta, razão por que não se pode entender tenha atuado de forma ilegal ou mediante abuso de poder. 4. Recurso ordinário não provido. (STJ - RMS: 33315 AP 2010/0207712-9, Relator: Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Data de Julgamento: 15/02/2011, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/02/2011)

 

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EMMANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ATO OMISSIVO. RECORRENTECLASSIFICADA EM QUARTO LUGAR. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGASOFERECIDAS PELO EDITAL. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO.INEXISTÊNCIA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. ARTIGO 37, IX, DA CF/88.AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ILEGALIDADE E DE EXISTÊNCIA DE CARGOSEFETIVOS DISPONÍVEIS. 1. Controvérsia que orbita em torno de existência de direito líquidoe certo à nomeação para cargo público de candidata aprovada emconcurso público fora do número de vagas oferecidas pelo edital,haja vista a presença de contratações temporárias. 2. Os aprovados em concurso público fora do número de vagasprevistas no edital não têm direito subjetivo à nomeação, mas apenasexpectativa de direito, que se submete ao juízo de conveniência eoportunidade da Administração. 3. A contratação temporária fundamentada no artigo 37, IX, daConstituição da República não implica necessariamente noreconhecimento de haver cargos efetivos disponíveis, uma vez que,nesses casos, a admissão no serviço ocorre em decorrência desituações marcadas pela transitoriedade e excepcionalidade, devendoser justificadas pelo interesse público. 4. No caso, a impetrante foi classificada fora do número de vagasoferecidas na disputa, não logrando demonstrar a existência decargos efetivos vagos durante o prazo de validade do concurso aoqual se submeteu, bem como a ilegalidade das contrataçõestemporárias, de sorte que não houve a comprovação de plano dodireito líquido e certo à nomeação. Precedentes: RMS 31.785/MT, Rel.Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 28/10/2010; RMS 32.660/RN,Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 12/11/2010.5. Frise-se que o conteúdo do Ofício n. 442/2010-GS, do Secretáriode Saúde do Estado da Paraíba, dirigido ao Secretário deAdministração do Estado, é no sentido de contratação dos candidatosda área de saúde classificados dentro do número de vagas no concursopúblico e não dos candidatos aprovados no certame, pedido que nãofoi atendido, de imediato, ante a vedação contida na Lei deResponsabilidade Fiscal.6. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no RMS: 33822 PB 2011/0035272-0, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 17/05/2011, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/05/2011)

 

Assim, a pretensão da apelante não merece acolhida, haja vista que as circunstâncias fáticas desautorizam o seu deferimento, já que não se embasou em prova contundente da existência da contratação precária que ora destaca, portanto, à falência de tais provas, não há que falar em direito subjetivo à nomeação pretendida. É dizer, possui a candidata mera expectativa de direito o que não se transmuda automaticamente ao direito subjetivo de nomeação no cargo público pretendido.

Essa Egrégia Corte de justiça³, já se posicionou nesse sentido em casos semelhantes, inclusive, sob minha relatoria, a saber:

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DECLARATÓRIA COM OBRIGAÇÃO DE FAZER JULGADA IMPROCEDENTE. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES A TÍTULO PRECÁRIO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. MANUTENÇÃO, IN TOTUM, DA SENTENÇA RECORRIDA. I- Como cediço, a aprovação em concurso público, por si só, não gera direito à nomeação, posto que, o direito a nomeação, segundo construção jurisprudencial, manifesta-se apenas quando o candidato é classificado dentro do número de vagas previsto no edital e não é convocado no prazo de sua validade, quando a ordem de classificação dos habilitados é desrespeitada ou quando as vagas existentes são preenchidas mediante reiteradas designações precárias para o exercício das funções dos cargos públicos. II- Com efeito, a Apelante não foi aprovada dentro do número de vagas ofertadas pelo concurso público, contudo, a mesma ficou tão somente classificada, o que, inicialmente, retiraria seu direito a nomeação, porém, deve-se considerar para o deslinde da questão controvertida o fato de ela ter alegado a existência de professores bolsistas, no exercício de funções que, em tese, deveriam ser ocupadas por concursados. III- Ocorre que, a Apelante não logrou êxito em comprovar que houve as contratações temporárias de professores substitutos para o cargo concorrido, isto é, o exercício da docência na localidade de Várzea Grande. IV- Logo, constata-se que o aludido pedido de nomeação não pode ser acatado, vez que as circunstâncias fáticas não autorizam o seu deferimento em favor da Apelante, já que a mesma não apresentou os elementos probatórios, tais como o termo de posse ou contrato administrativo que demonstrem que a paradigma esteja ocupando o cargo na localidade pretendida, assim, à falência das quais, deve ser indeferido o pleito. V- Ademais, a Apelante juntou tão somente a folha de pagamento do mês de março de 2009, o que não faz prova suficiente para demonstrar que houve a contratação precária de professor para o prefalado cargo, não se desincumbindo, assim, do ônus probatório a que lhe incumbia (art. 333, I, do CPC). VI- Isto posto, fica evidente que a Apelante detinha mera expectativa de direito que não se transmudou em direito subjetivo à sua nomeação, tendo em vista que: i) não logrou aprovação dentro do número de vagas originalmente oferecido; ii) não houve comprovação de que houve a contratação temporária para o cargo pretendido; e, por fim, iii) de que existiam cargos de provimento efetivo desocupados. VII Recurso conhecido e improvido. VIII- Decisão por votação unânime. (TJPI | Apelação Cível Nº 2012.0001.002236-8 | Relator: Des. Raimundo Eufrásio Alves Filho | 1ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 04/09/2013 )

 

 

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. REPROVAÇÃO EM TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA. 1. A FUNDAÇÃO DELTA DO PARNAÍBA – FUNDELTA, no documento intitulado Resultado da Análise dos Recursos Interpostos contra Teste de Aptidão Física, à fl. 90, fundamenta de forma satisfeita o resultado do indeferimento do teste realizado pelos Impetrantes. A título de exemplo, traz que os candidatos não foram considerados aptos “por não lograr êxito em concluir o número mínimo de repetições hábil a ensejar a aprovação no exame de aptidão física”. 2. No tocante à fundamentação sobre o não fornecimento da filmagem do TAF, inexiste previsão editalícia acerca do referido recurso tecnológico, não podendo, assim, esse ser exigido pelos Impetrantes. 3. Optando os Impetrantes pela estreita via do Mandado de Segurança, incide a necessidade de demonstrar a existência de direito líquido e certo e a sua ameaça, a teor do art. 1º da Lei nº 12.016/09. 4. Recurso conhecido e improvido. (TJPI | Apelação Cível Nº 2017.0001.001816-8 | Relator: Des. Fernando Carvalho Mendes | 1ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 22/11/2018 )

 

Como visto, segundo construção jurisprudencial, o direito à nomeação se torna flagrante quando o candidato é classificado dentro do número de vagas previsto no edital e não é convocado no prazo de validade do certame, o que não é caso da Apelante.

Portanto, inexistindo prova acerca do direito à nomeação e posse buscado pela Apelante, impõe-se a manutenção do decisum rechaçado.

 

3. Do dispositivo

 

Posto isso, CONHEÇO do presente recurso, porém, NEGO-LHE PROVIMENTO, para manter a sentença em todos os termos, acordes com o parecer do Ministério Público Superior.

 

É como voto.

 

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí,  à unanimidade,  em CONHECER  do presente recurso, mas NEGAR-LHE PROVIMENTO, para manter a sentença em todos os seus termos, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior, na forma do voto do Relator.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Sebastião Ribeiro Martins, Pedro de Alcântara da Silva Macêdo e Dr. Antônio Reis de Jesus Nollêto- Portaria (Presidência) nº 272/2021.Ausência justificada do Exmo. Des. Edvaldo Pereira de Moura.

Impedido(s): Não houve.

Acompanhou a sessão, a Exma. Sra. Dra. Lenir Gomes dos Santos Galvão- Procuradora de Justiça.

 PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, 03 a 10 de DEZEMBRO de 2021.

1-Art.5º, LXIX da CF/88 - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

2.Mandado de Segurança, 33. ed., Malheiros:2010;

3- 2010.0001.0021963 (Des. Fernando Mendes e 201000010037223 ( Haroldo Rehem);