APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0755511-32.2021.8.18.0000 ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal RELATOR: Des. Erivan Lopes ORIGEM: Parnaíba/ 1ª Vara Criminal APELANTE: Francimar Leal Portela ADVOGADO: Leonardo Fonseca Barbosa (Defensor Público) APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. 1. TESE DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. AUTORIA, MATERIALIDADE E DOLO DEVIDAMENTE COMPROVADOS. 2. PEDIDO DE AFASTAMENTO DAS QUALIFICADORAS DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E ESCALADA. INVIABILIDADE. 3. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DO FURTO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. 4. DOSIMETRIA. NECESSIDADE DE AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS REFERENTES AOS ANTECEDENTES, PERSONALIDADE DO AGENTE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. 5. PEDIDO DE REDUÇÃO DO PATAMAR UTILIZADO NA VALORAÇÃO DE CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. FRAÇÃO APLICADA NA SENTENÇA INFERIOR AO PLEITEADO PELA DEFESA. PREJUDICIALIDADE. 6. RECURCO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 7. AFASTA-SE, DE OFÍCIO, A VALORAÇÃO DA QUALIFICADORA DA ESCALADA DA TERCEIRA FASE DO SISTEMA TRIFÁSICO. 1. A materialidade e a autoria do crime de furto qualificado são incontestáveis, conforme se extrai do auto de prisão em flagrante, onde consta o termo de apreensão, o termo de restituição e prova oral colhida no inquérito e na instrução judicial, dentre elas a declaração vítima e declarações das testemunhas de acusação, dando conta de que o recorrente pulou o muro da casa da vítima e furtou a grade que ficava fixada na porta da frente da referida residência. Aliás, o próprio apelante, embora negue a autoria do delito, informa que, quando foi preso, estava na posse da grade apreendida. 2. Quanto a qualificadora do rompimento de obstáculo, conclui-se que não seria razoável obrigar que a vítima quedasse no aguardo da realização de um exame de constatação, permanecendo com a porta de entrada da sua residência avariada em detrimento da segurança dos seus bens. No que se refere a qualificadora da escalada, consigna-se que, quando não resta evidenciada a existência de vestígios, torna-se prescindível a realização do laudo pericial, o que também autoriza a utilização da prova oral para a sua comprovação. Dessa forma, diante do arcabouço probatório que dá suporte e que confirmam o rompimento de obstáculo e a escalada, mantém-se as qualificadoras. 3. O recorrente é primário e qualificadora configurada é de ordem objetiva. No entanto, o objeto subtraído (grade de ferro) não é de pequeno valor, o que impossibilita o reconhecimento da causa de diminuição do art. 155, §2º, do CP. Afasta-se, portanto, o pedido da defesa. 4. Nas consequências do delito, a juíza singular pontuou que “a grade foi arrancada da parede que ficou bastante danificada”. Ocorre que, da prova colhida nos autos, não foi possível vislumbrar a informação indicada pela magistrada. Sobre a circunstância judicial referente aos antecedentes, constata-se que a fundamentação utilizada pela magistrada não se mostra idônea, vez que a Súmula 444 do STJ veda a “utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”. A personalidade restou negativada em razão do acusado ter negado a autoria delitiva, fundamentação que também não apresenta idônea, vez que o acusado não é obrigado a produzir prova contra si mesmo. Afasta-se a negativação das referidas circunstâncias judiciais. 5. Sobre o pedido de redução da fração utilizada para valorar negativamente as circunstâncias judiciais desfavoráveis, esclareço, de início, que o referido quantum está inserido no âmbito de discricionariedade do magistrado. No caso, constata-se que a fração utilizada pelo juiz singular na sentença objurgada foi, inclusive, inferior ao pleiteado pela defesa (1/8), restando, pois, prejudicado o pedido. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. 7. Afasta-se, de ofício, a valoração da qualificadora da escalada da terceira fase do sistema trifásico, por não constituir causa de aumento. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0755511-32.2021.8.18.0000 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 14/12/2021 )

 

 

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0755511-32.2021.8.18.0000

ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal 

RELATOR: Des. Erivan Lopes

ORIGEM: Parnaíba/ 1ª Vara Criminal

APELANTE: Francimar Leal Portela

ADVOGADO: Leonardo Fonseca Barbosa (Defensor Público)

APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí

EMENTA

 

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. 1. TESE DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. AUTORIA, MATERIALIDADE E DOLO DEVIDAMENTE COMPROVADOS. 2. PEDIDO DE AFASTAMENTO DAS QUALIFICADORAS DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E ESCALADA. INVIABILIDADE. 3. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DO FURTO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. 4. DOSIMETRIA. NECESSIDADE DE AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS REFERENTES AOS ANTECEDENTES, PERSONALIDADE DO AGENTE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. 5. PEDIDO DE REDUÇÃO DO PATAMAR UTILIZADO NA VALORAÇÃO DE CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. FRAÇÃO APLICADA NA SENTENÇA INFERIOR AO PLEITEADO PELA DEFESA. PREJUDICIALIDADE. 6. RECURCO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 7. AFASTA-SE, DE OFÍCIO, A VALORAÇÃO DA QUALIFICADORA DA ESCALADA DA TERCEIRA FASE DO SISTEMA TRIFÁSICO.

1. A materialidade e a autoria do crime de furto qualificado são incontestáveis, conforme se extrai do auto de prisão em flagrante, onde consta o termo de apreensão, o termo de restituição e prova oral colhida no inquérito e na instrução judicial, dentre elas a declaração vítima e declarações das testemunhas de acusação, dando conta de que o recorrente pulou o muro da casa da vítima e furtou a grade que ficava fixada na porta da frente da referida residência. Aliás, o próprio apelante, embora negue a autoria do delito, informa que, quando foi preso, estava na posse da grade apreendida.

2. Quanto a qualificadora do rompimento de obstáculo, conclui-se que não seria razoável obrigar que a vítima quedasse no aguardo da realização de um exame de constatação, permanecendo com a porta de entrada da sua residência avariada em detrimento da segurança dos seus bens.  No que se refere a qualificadora da escalada, consigna-se que, quando não resta evidenciada a existência de vestígios, torna-se prescindível a realização do laudo pericial, o que também autoriza a utilização da prova oral para a sua comprovação. Dessa forma, diante do arcabouço probatório que dá suporte e que confirmam o rompimento de obstáculo e a escalada, mantém-se as qualificadoras.

3. O recorrente é primário e qualificadora configurada é de ordem objetiva. No entanto, o objeto subtraído (grade de ferro) não é de pequeno valor, o que impossibilita o reconhecimento da causa de diminuição do art. 155, §2º, do CP. Afasta-se, portanto, o pedido da defesa.

4. Nas consequências do delito, a juíza singular pontuou que “a grade foi arrancada da parede que ficou bastante danificada”. Ocorre que, da prova colhida nos autos, não foi possível vislumbrar a informação indicada pela magistrada. Sobre a circunstância judicial referente aos antecedentes, constata-se que a fundamentação utilizada pela magistrada não se mostra idônea, vez que a Súmula 444 do STJ veda a “utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”. A personalidade restou negativada em razão do acusado ter negado a autoria delitiva, fundamentação que também não apresenta idônea, vez que o acusado não é obrigado a produzir prova contra si mesmo. Afasta-se a negativação das referidas circunstâncias judiciais.

5. Sobre o pedido de redução da fração utilizada para valorar negativamente as circunstâncias judiciais desfavoráveis, esclareço, de início, que o referido quantum está inserido no âmbito de discricionariedade do magistrado. No caso, constata-se que a fração utilizada pelo juiz singular na sentença objurgada foi, inclusive, inferior ao pleiteado pela defesa (1/8), restando, pois, prejudicado o pedido.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

7. Afasta-se, de ofício, a valoração da qualificadora da escalada da terceira fase do sistema trifásico, por não constituir causa de aumento.

ACÓRDÃO

                        Vistos, relatados e discutidos estes autos, "acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, apenas para afastar a valoração negativa das circunstâncias judiciais referentes aos antecedentes, personalidade do agente e consequências do crime e, de ofício, afastar a valoração da qualificadora da escalada da terceira fase do sistema trifásico, redimensionando a pena do réu Francimar Leal Portela, tornando-a em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime de cumprimento no aberto, e 30 (trinta) dias-multa, mantendo-se os demais termos da sentença condenatória".

 

 

                        SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de três aos dez dias do mês de dezembro do ano de dois mil e vinte e um. 

 

 

 

RELATÓRIO

O Exmo. Sr. Des. Erivan Lopes (Relator):

 

O Ministério Público ofereceu denúncia contra o acusado Francimar Leal Portela, imputando-lhe a prática do crime de furto qualificado (art. 155, §4º, I e II, do CP). Na sentença, o magistrado singular condenou o réu à pena de 06 (seis) anos, 05 (cinco) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, em regime de cumprimento inicial no fechado, e 96 (noventa e seis) dias-multa, pelo crime indicado na peça acusatória.

 

O réu Francimar Leal Portela interpôs Apelação Criminal. A defesa apresentou razões recursais, alegando, em resumo, inexistência de prova da autoria do recorrente no crime que lhe foi imputado, o que requer a absolvição do acusado. Subsidiariamente, pleiteia: a) a fixação da pena-base no mínimo legal, tendo em vista a ausência de fundamentação idônea na negativação das circunstâncias judiciais, ou a redução do patamar utilizado para negativar as referidas circunstâncias; b) a exclusão das qualificadoras do arrombamento e da escalada, tendo em vista a ausência de laudo pericial; c) o reconhecimento da causa de diminuição prevista no §2º, do art. 155, do CP; d) fixação do regime menos gravoso para cumprimento inicial da pena, tendo em vista a ausência de fundamentação.

  

O Ministério Público apresentou contrarrazões pugnando pelo conhecimento e parcial provimento do recurso do réu, apenas para neutralizar as circunstâncias judiciais relativas à culpabilidade, aos antecedentes criminais, à personalidade do agente, à conduta social e às consequências do crime, afastar o aumento de pena relativo à escalada e estipular o regime aberto para o início do cumprimento da pena.

 

Instada, a Procuradoria de Justiça opinou pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO do Recurso de Apelação interposto pela defesa de FRANCIMAR LEAL PORTELA, a fim de que sejam afastadas as valorações negativas atribuídas às circunstâncias inominadas da culpabilidade, dos antecedentes criminais, da conduta social, da personalidade e das consequências do crime, com a consequente redução proporcional da reprimenda basilar (1ª fase da dosimetria da pena), de modo que seja estabelecido o regime aberto para o início de cumprimento da pena, mantendo-se a sentença vergastada nos demais termos.

 

É o relatório.

 

VOTO

 

Conheço do apelo, porquanto é tempestivo e presentes os demais pressupostos de admissibilidade a tanto necessários.

 

O recorrente sustenta inexistência de prova nos autos da autoria do recorrente no crime de furto qualificado, o que requer a absolvição do acusado. Subsidiariamente, requer a exclusão das qualificadoras do rompimento de obstáculo e da escalada, tendo em vista a ausência de laudo pericial.

 

No presente caso, narra a peça acusatória:

 

“(...) Consta dos inclusos autos do inquérito policial que o denunciado, no dia 27 de abril de 2016, por volta das 10:30h, subtraiu para si uma grade de ferro, esta que ficava afixada logo à porta da frente da residência de LUIZ FELIPE PEREIRA FONTENELE (qualificado às fls. 08), localizada na rua Argentina, casa 12, Bairro Rodoviária, Pamaíba-PI.

 

Consta, ainda, que o crime em comento teria sido realizado com destruição de obstáculo à subtração do citado objeto, haja vista encontrar-se fixa à parede (termo de declaração da vítima, à fl. 08).

 

Consta, por fim, que fora cometido mediante escalada do muro da residência (termo de oitiva das testemunhas, às fls. 04 e 05).

 

Segundo se aufere dos autos, o denunciado, na ocasião em comento, teria escalado o muro da residência da vítima, quebrado a região da parede que fixava a grade, subtraindo o objeto para si.

 

Acionados via COPOM com a informação de que um indivíduo de bermuda amarela havia pulado o muro da citada casa, a guarnição policial dirigiu-se ao local. Nas proximidades identificaram o indivíduo transportando a grade de ferro, oportunidade em que o deteram.

 

Os policiais empreenderam diligências com a finalidade de localizar o dono do objeto apreendido que, ao ser comunicado do furto, reconheceu a grade como sendo de sua propriedade. (...)”

 

Passo a analisar a prova produzida nos autos.

 

A vítima Luíz Felipe Pereira Fontenele, na fase judicial, informou na fase de inquérito:

 

“(…) que dia 27/04/2016, por volta das 11:00 horas, chegou em casa e ficou sabendo por sua prima que haviam furtado sua residência; que arrancaram a grade de ferro da porta da frente de sua residência; que, em seguida, chegaram uns policiais militares informando que haviam capturado o indivíduo identificado por FRANCISMAR próximo à sua residência carregando uma grade na cabeça; que se dirigiu até a Central de Flagrantes, onde foi feito o reconhecimento do objeto; que no mês de fevereiro de 2016, por volta das 10:00 horas da manhã um indivíduo invadiu sua residência e fez sua mão de refém com uma faca no pescoço e a ameaçando de morte; que o indivíduo roubou neste dia a quantia de 400,00 reais que estava na bolsa de sua mãe; que, ao chegar na Central de Flagrantes para fazer o reconhecimento da grade de ferro furtada de sua casa, tirou uma foto de FRANCISMAR e enviou via Whattsapp para sua mãe; que sua mãe reconheceu FRANCISMAR como sendo o indivíduo que invadiu sua casa no mês de fevereiro de 2016 e fez de refém ameaçando-a de morte com uma faca.”

 

A testemunha Edvaldo Amado Rodrigues, policial militar, informou na fase de inquérito:

 

“(...) que hoje (27/04/2016), por volta das 10:30 horas, recebeu através do COPOM  informação de uma ocorrência de que havia um indivíduo de blusa amarela pulando o muro de uma casa localizada na Rua Argentina, Casa 12, bairro: Rodoviária; que, deslocou-se até o local da ocorrência e perto da residência citada encontrou o indivíduo identificado por FRANCIMAR LEAL PORTELA carregando uma grade de porta na cabeça; que colocou o suspeito na viatura e saiu atrás de informações sobre o dono da casa; que conseguiu entrar em contato com o dono da referida residência identificado por LUIS FELIPE, que reconheceu a grade da porta como de sua propriedade; (...)”

 

A testemunha Antônio José Gomes, policial militar, informou na fase judicial (Mídia Audiovisual):

 

“(…) que o declarante recebeu o chamado via Copom de que havia um cidadão subtraindo uma grade de ferro dessa casa; que, ao chegar no local, o acusado já vinha caminhando com a grade na cabeça, utilizando um travesseiro para amortecer, vez que o objeto era muito pesado; que era uma grade larga e pesada, não sabendo como o acusado conseguiu colocar em cima da cabeça; que apareceu uma vizinha, vez que o pessoal não estava em casa (...) que, depois, chegaram uns parentes da vítima, informando que a grade era da porta da cozinha; (...) que o muro era muito alto, não sabendo como o acusado conseguiu passar a grade ali por cima; que o acusado disse que a grade estava no meio da rua, mas o pessoal disseram que a grade não estava no meio da rua e que o acusado havia subtraído da porta da cozinha da casa, o que foi constatado; (...) que a casa estava para alugar; (...).”

 

O acusado Francimar Leal Portela, embora tenha negado a autoria delitiva em seu interrogatório na fase judicial, informou que estava na posse da grade apreendida no momento da sua prisão (Mídia Audiovisual):

 

“(...) que o declarante não furtou; que a grade estava do lado de fora, na calçada, onde tinha um micro-ondas velho e cadeiras quebradas; que o declarante pegou a grade e ia levando, mas ela estava no meio da rua, em cima de um entulho; (...) que o declarante foi preso no meio da rua; que, na hora que o declarante colocou a grade no ombro para levar, a viatura chegou; (...).”

 

A materialidade e a autoria do crime de furto qualificado são incontestáveis, conforme se extrai do auto de prisão em flagrante, onde consta o termo de apreensão, o termo de restituição e prova oral colhida no inquérito e na instrução judicial, dentre elas a declaração vítima e declarações das testemunhas de acusação, dando conta de que o recorrente pulou o muro da casa da vítima e furtou a grade que ficava fixada na porta da frente da referida residência. Aliás, o próprio apelante, embora negue a autoria do delito, informa que, quando foi preso, estava na posse da grade apreendida.

 

O dolo inerente ao crime de furto emerge das próprias circunstâncias dos fatos. Para a consumação do delito de furto basta que a res furtiva saia do domínio de proteção e alcance da vítima, como minuciosamente narrado nos autos, não restando dúvida quanto à presença do elemento subjetivo do tipo.

 

Pontua-se que, não obstante a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça seja no sentido de que é imprescindível a realização do exame pericial para a comprovação das qualificadoras do rompimento de obstáculo e da escalada, a própria Corte Superior admite a prova testemunhal, nas hipóteses de desaparecimento completo dos vestígios ou quando lugar se tenha tornado impróprio para a constatação dos peritos^[1].

 

Assim, quanto a qualificadora do rompimento de obstáculo, conclui-se que não seria razoável obrigar que a vítima quedasse no aguardo da realização de um exame de constatação, permanecendo com a porta de entrada da sua residência avariada em detrimento da segurança dos seus bens.

 

No que se refere a qualificadora da escalada, consigna-se que, quando não resta evidenciada a existência de vestígios, torna-se prescindível a realização do laudo pericial, o que também autoriza a utilização da prova oral para a sua comprovação.

 

 Dessa forma, diante do arcabouço probatório que dá suporte e que confirmam o rompimento de obstáculo e a escalada, mantém-se as qualificadoras.

 

Comprovada a materialidade, a autoria e o dolo direto do crime de furto qualificado (art. 155, §4º, I e II, do Código Penal), improcede a irresignação do apelante.

 

Da causa de diminuição prevista no art. 155, §2º, do CP

A defesa do apelante pleiteia, ainda, o reconhecimento da causa de diminuição prevista no §2º, do art. 155, do CP.

 

Segundo a Súmula 511 do Superior Tribunal de Justiça: é possível o reconhecimento do privilégio previsto no § 2º do art. 155 do CP nos casos de crime de furto qualificado, se estiverem presentes a primariedade do agente, o pequeno valor da coisa e a qualificadora for de ordem objetiva.

 

O Superior Tribunal de Justiça explica, ainda, que “na aplicação do furto privilegiado (art. 155, § 2º, do Código Penal), o salário mínimo vigente à época dos fatos vem sendo utilizado como parâmetro para se atribuir à coisa furtada a qualidade de "pequeno valor". Porém, não se trata de um critério absoluto. Deve ser considerado juntamente com as demais circunstâncias do delito”[2].

 

No caso, verifica-se que o recorrente é primário e qualificadora configurada é de ordem objetiva. No entanto, o objeto subtraído (grade de ferro) não é de pequeno valor, o que impossibilita o reconhecimento da causa de diminuição do art. 155, §2º, do CP.

 

Afasta-se, portanto, o pedido da defesa.

 

Da dosimetria

 

A defesa, por fim, requer a fixação da pena-base no mínimo legal ou a redução do patamar aplicado no reconhecimento de cada circunstância judicial desfavorável.

 

A magistrada singular ao realizar a dosimetria da pena consignou:

“(...)CULPABILIDADE, agiu com culpabilidade exacerbada. Sua conduta merece reprovação, merece censura, porquanto nas circunstâncias era-lhe exigível conduta de respeito à norma, pois conhecia a rotina da vitima e de seus familiares, já que meses antes tinha roubado a genitora da vitima e mesmo assim por não ter sido descoberto e ao verificar que a casa estava sem vigilância, adentrou e de lá subtraiu a grade, foi descoberto, sendo preso quando ainda estava de posse da 'res furtiva'. Assim aumento a pena em mais 1\6.

 

ANTECEDENTES: responde a inúmeros processos, inclusive com condenações, vejamos: 1- 0001765-81.2013,8.18.0031 - 1ª Vara criminal. 2- 0000153-89.2014,8.18.0123 - JECC. 3- 0000565-97.2017.8.18.0031 - 1ª Vara criminal, condenado pelo crime de Furto Qualificado a uma pena de sete anos e 70 dias multa em regime Fechado, sem direito a recorrer em liberdade. 4- 0000868-14.2017,8.18.0031 - 1ª Vara criminal, aumento a pena em mais 1\6.

 

CONDUTA SOCIAL, não é boa, pois não há nos autos prova de que trabalhe ou estude, apesar de na data dos fatos ter apenas 27 anos de idade, é usuário de dogras, e na sua idade deveria estudar ou trabalhar, escolheu o mundo do crime e das drogas, sendo seu estilo de vida incorreto e inadequado, perante a sociedade e sua família. Elevo a pena em 1\6.

 

PERSONALIDADE, que deve ser entendida como síntese das qualidades morais e sociais do indivíduo, na análise da personalidade do acusado verificou-se a má índole, tendo em vista que mesmo preso em flagrante delito negou o crime, mentiu com riquezas de detalhes, alegando que encontrou a grade na calçada e ainda personalidade muito violenta pois ao efetuar o roubo contra a genitora do acusado a manteve em cárcere privado mediante uso de uma faca e lhe amordaçando, mostrando a presença de desvio de caráter, razão pela qual aumento a pena em 1\6.

 

MOTIVOS, verifico que os motivos e as circunstâncias são as dos tipos penais em que o acusado está incurso, não podendo ser computadas em seu desfavor.

 

CONSEQÜÊNCIAS, foram graves já que embora a 'res furtada' tenha sido restituida, a grade foi arrancada da parede que ficou bastante danificada, causando prejuizo para a vitima, assim elevo a pena em mais 1\6.

 

A VITIMA em nada contribuíiu para o crime.

 

De forma que reputo como necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do delito que a pena-base, in casu, deva situar-se um pouco acima do mínimo legal previsto, ou seja em (05) cinco anos, (06) seis meses e 14 (quatorze) dias de reclusão e multa. (...).”

 

O crime de furto qualificado prevê pena abstrata de 02 (dois) a 08 (oito) ano de reclusão e multa.

 

Na primeira fase da dosimetria, do crime de furto qualificado, a Juíza de 1ª Grau fixou a pena-base em 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 14 (quatorze) dias de reclusão, considerando desfavoráveis 05 (cinco) circunstâncias judiciais (culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade e consequências do crime).

 

Na culpabilidade, a juíza de 1º grau consignou que a conduta do acusado merecia reprovação, vez que este havia adentrado a mesma residência, meses antes dos fatos narrado na inicial, e roubado a mãe da vítima, o que demonstra a sua falta de temor e demanda uma maior censurabilidade na conduta do réu, razão pela qual mantém-se a sua negativação.

 

A conduta social foi negativada sob o fundamento de que o acusado não trabalha e não estuda, o que demonstra um comportamento negativo perante a sociedade, razão pela qual mantenho a negativação desta circunstância.

 

Nas consequências do delito, a juíza singular pontuou que “a grade foi arrancada da parede que ficou bastante danificada”. Ocorre que, da prova colhida nos autos, não foi possível vislumbrar a informação indicada pela magistrada, razão pela qual afasta-se a sua negativação.

 

Sobre a circunstância judicial referente aos antecedentes, constata-se que a fundamentação utilizada pela magistrada não se mostra idônea, vez que a Súmula 444 do STJ veda a “utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”, razão pela qual afasta-se a valoração negativa da referida circunstância.

 

A personalidade restou negativada em razão do acusado ter negado a autoria delitiva, fundamentação que também não apresenta idônea, vez que o acusado não é obrigado a produzir prova contra si mesmo, o que afasta-se a negativação da referida circunstância.

 

Sobre o pedido de redução da fração utilizada para valorar negativamente as circunstâncias judiciais desfavoráveis, esclareço, de início, que o referido quantum está inserido no âmbito de discricionariedade do magistrado. No caso, constata-se que a fração utilizada pelo juiz singular na sentença objurgada foi, inclusive, inferior ao pleiteado pela defesa (1/8), restando, pois, prejudicado o pedido.

 

Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o Tribunal de Justiça pode corrigir erro na dosimetria da pena aplicada em 1º Grau, sem precisar declarar a nulidade da referida sentença. [3]

 

Na primeira fase, tendo em vista que apenas duas circunstâncias judiciais se mostraram efetivamente desfavoráveis (culpabilidade e conduta social), fixa-se a pena-base em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 30 (trinta) dias-multa.

 

Na segunda fase, não constam circunstâncias atenuantes ou agravantes, ficando a pena intermediária a mesma aplicada na fase anterior.

 

Na terceira fase,  não há a incidência de causas de aumento ou diminuição. Ressalta-se que, conforme entendimento do Tribunal Superior, “reconhecida a presença de duas ou mais qualificadoras, apenas uma delas será utilizada para tipificar a conduta como furto qualificado, promovendo a alteração do quantum de pena abstratamente previsto, sendo que as demais deverão ser valoradas na segunda fase da dosimetria, caso correspondam a uma das agravantes, ou como circunstância judicial na primeira fase da etapa do critério trifásico, se não for prevista como agravante”[4] Destaquei. A magistrada, portanto, deveria ter valorado a escalada na primeira fase da dosimetria, vez que a referida qualificadora não constitui circunstância agravante. Assim, afasta-se a valoração da escalada neste momento do sistema trifásico, por não configurar causa de aumento, e torno a pena definitiva do réu em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 30 (trinta) dias-multa.

 

Em consonância como disposto no art. 33, § 2°, “c”, do CP, fixo o regime aberto para cumprimento da pena.

 

Deixo de substituir a pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, em razão do apelante não preencher o requisito exigido no incisos III, do art. 44, do Código Penal.

 

DISPOSITIVO

 

Em virtude do exposto, conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento, apenas para afastar a valoração negativa das circunstâncias judiciais referentes aos antecedentes, personalidade do agente e consequências do crime e, de ofício, afastar a valoração da qualificadora da escalada da terceira fase do sistema trifásico, redimensionando a pena do réu Francimar Leal Portela, tornando-a em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime de cumprimento no aberto, e 30 (trinta) dias-multa, mantendo-se os demais termos da sentença condenatória

 

 

Desembargador ERIVAN LOPES

Presidente/ Relator

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[1] (STJ - HC 462137/SP, rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 8/4/2019) 

[2]                HC 401.574/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 07/11/2017, DJe 14/11/2017

[3]                STJ. REsp 943823/ RS. Ministro Felix Fischer. T5- Quinta Turma. 10/03/2008.

[4]                HC 539.130/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/11/2019, DJe 18/11/2019

 

Teresina, 14/12/2021