APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0755427-31.2021.8.18.0000 ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal ORIGEM: Teresina/ 7° Vara Criminal RELATOR: Des. Erivan Lopes APELANTE: Kleber Lima Barbosa DEFENSORA PÚBLICA: Elisa Cruz Ramos Arcoverde APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4° DA LEI N° 11.343/06. INVIABILIDADE. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. AFASTAMENTO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PERMISSÃO DO RECURSO EM LIBERDADE. PRISÃO PREVENTIVA EXECUTADA EM REGIME MAIS RIGOROSO (FECHADO) QUE O ESTABELECIDO NA CONDENAÇÃO (SEMIABERTO).NECESSIDADE DE RECOLHIMENTO DO CONDENADO EM ESTABELECIMENTO COMPATÍVEL COM O REGIME INTERMEDIÁRIO FIXADO NA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DETERMINAÇÃO EX OFICIO DE IMEDIATA TRANSFERÊNCIA DO APELANTE PARA O REGIME SEMIABERTO. 1. In casu, o douto Julgador monocrático não reconheceu a incidência da causa da diminuição ao argumento de que o acusado possui voltou a delinquir após o relaxamento da prisão, evidenciando, com isso, o risco de reiteração delitiva. Soma-se a isso, conforme se depreende das circunstâncias fáticas, a variedade, natureza e quantidade dos entorpecentes (16 g de maconha, acondicionada em 01 (um) invólucro plástico, 449,2 g de cocaína na forma de crack, acondicionada em 35 (trinta e cinco) invólucros plásticos e 6,8 g de cocaína, na forma pulverizada, acondicionada em 21 invólucros plásticos), além de outros produtos apreendidos (01 balança de precisão e 01 revólver Taurus, calibre 38, 01 faca), indicando, sem sombra de dúvidas, a sua dedicação a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas, circunstância que impossibilita a incidência da causa especial de diminuição da pena (tráfico privilegiado), porquanto não preenchidos os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06. 2. Não pode este Tribunal afastar a pena de multa prevista no preceito secundário do tipo penal, eis que inexiste previsão legal para a concessão deste benefício e, ainda, compete ao juízo das execuções resolver os incidentes relativos ao cumprimento das penas. 3. A negativa do direito de recorrer em liberdade, com a manutenção da prisão preventiva do paciente resultou em regime prisional mais rigoroso (fechado) que o estabelecido na condenação, qual seja, o semiaberto, o que evidencia o constrangimento ilegal e a necessidade imediata transferência do preso para o regime semiaberto, tornando compatível a permanência da custódia cautelar e o regime inicial intermediário determinado na sentença. Precedentes. 4. Recurso conhecido e improvido, com determinação de imediata transferência do apelante para o regime semiaberto. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0755427-31.2021.8.18.0000 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 14/12/2021 )

 

 

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0755427-31.2021.8.18.0000 

ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal

ORIGEM: Teresina/ 7° Vara Criminal 

RELATOR: Des. Erivan Lopes

APELANTE: Kleber Lima Barbosa

DEFENSORA PÚBLICA: Elisa Cruz Ramos Arcoverde

APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí

 

EMENTA 

 

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4° DA LEI N° 11.343/06.   INVIABILIDADE. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. AFASTAMENTO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PERMISSÃO DO RECURSO EM LIBERDADE. PRISÃO PREVENTIVA EXECUTADA EM REGIME MAIS RIGOROSO (FECHADO) QUE O ESTABELECIDO NA CONDENAÇÃO (SEMIABERTO).NECESSIDADE DE RECOLHIMENTO DO CONDENADO EM ESTABELECIMENTO COMPATÍVEL COM O REGIME INTERMEDIÁRIO FIXADO NA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DETERMINAÇÃO EX OFICIO DE IMEDIATA TRANSFERÊNCIA DO APELANTE PARA O REGIME SEMIABERTO.

 1. In casu, o douto Julgador monocrático não reconheceu a incidência da causa da diminuição ao argumento de que o acusado possui voltou a delinquir após o relaxamento da prisão, evidenciando, com isso, o risco de reiteração delitiva. Soma-se a isso, conforme se depreende das circunstâncias fáticas, a variedade, natureza e quantidade dos entorpecentes (16 g de maconha, acondicionada em 01 (um) invólucro plástico, 449,2 g de cocaína na forma de crack, acondicionada em 35 (trinta e cinco) invólucros plásticos e 6,8 g de cocaína, na forma pulverizada, acondicionada em 21 invólucros plásticos), além de outros produtos apreendidos (01 balança de precisão e 01 revólver Taurus, calibre 38, 01 faca), indicando, sem sombra de dúvidas, a sua dedicação a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas, circunstância que impossibilita a incidência da causa especial de diminuição da pena (tráfico privilegiado), porquanto não preenchidos os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06. 

 2. Não pode este Tribunal afastar a pena de multa prevista no preceito secundário do tipo penal, eis que inexiste previsão legal para a concessão deste benefício e, ainda, compete ao juízo das execuções resolver os incidentes relativos ao cumprimento das penas.

3. A negativa do direito de recorrer em liberdade, com a manutenção da prisão preventiva do paciente resultou em regime prisional mais rigoroso (fechado) que o estabelecido na condenação, qual seja, o semiaberto, o que evidencia o constrangimento ilegal e a necessidade imediata transferência do preso para o regime semiaberto, tornando compatível a permanência da custódia cautelar e o regime inicial intermediário determinado na sentença. Precedentes. 

 4. Recurso conhecido e improvido, com determinação de imediata transferência do apelante para o regime semiaberto. 

 

ACÓRDÃO

 

                   Vistos, relatados e discutidos estes autos, "acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, conhecer do apelo e negar-lhe provimento, determinando, de oficio, a sua imediata transferência para estabelecimento compatível com o regime fixado na sentença, mantendo inalterados todos os demais termos". 

                        SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de três aos dez dias do mês de dezembro do ano de dois mil e vinte e um. 

 

 

RELATÓRIO

Sr. Des. Erivan Lopes (Relator):

 

Apelação Criminal interposta pelo réu Kleber Lima Barbosa contra sentença que o condenou à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, assim como ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, e à pena de 11 (onze) meses e 20 (vinte) dias de detenção, bem como ao pagamento de 12 (doze) dias-multa, pela prática do delito descrito no artigo 12 da Lei nº 10.826/03, a serem cumpridos em regime inicial semiaberto.  

 Em razões recursais, o apelante pugna, em síntese: pela aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, diante do preenchimento dos requisitos legais; a desconsideração da pena de multa por ser tratar de réu pobre e assistido pela Defensoria Pública do Estado e a concessão do direito de recorrer em liberdade, tendo em vista que o réu é primário, estando ausente fundamentação idônea que justifique a prisão preventiva.

 O Ministério Público, em suas contrarrazões, requer o improvimento do recurso de apelação e a manutenção da douta sentença atacada, em todos os seus termos.

 A Procuradoria de Justiça se manifestou pelo conhecimento e improvimento do recurso, a fim de que seja mantida integralmente a sentença condenatório. 

 É o Relatório.

 

VOTO

 

O apelo é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade recursal, razão pela qual dele conheço.

 

Do tráfico privilegiado

 

Conforme dispõe o art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, para fazer jus à benesse do tráfico privilegiado, faz-se necessária a presença de alguns requisitos para aplicação da causa especial de diminuição de pena, quais sejam: (1) primariedade do agente; (2) bons antecedentes; (3) não se dedique às atividades criminosas; (4) nem integre organização criminosa.

 

Os requisitos são subjetivos e cumulativos, isto é, faltando um deles, inviável a aplicação da benesse. Nesse contexto, o legislador, quando previu o privilégio no § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, pretendeu diferenciar o traficante eventual do habitual, conferindo àquele tratamento menos rigoroso, compatível com a condição de iniciante no comércio de drogas, flagrado, geralmente, na posse de pequena quantidade de droga.  

In casu, o douto Julgador monocrático não reconheceu a incidência da causa da diminuição ao argumento de que o acusado voltou a delinquir (0003177-35.2018.8.18.0140) após o relaxamento da prisão. Extrai-se da Sentença condenatória:

 

(...) Não há causa de diminuição. Deixo de aplicar o artigo 33,§4º da Lei de Drogas. O Superior Tribunal de Justiça vem decidindo no sentido de que as disposições benignas contidas na Lei nº 11.343/06, incluindo o disposto no seu art. 33, § 4º, às hipóteses em que o réu for primário, de bons antecedentes e não se dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa. Após ter a sua Prisão Preventiva relaxada nestes autos (fls. 131) em banca de audiência, o réu voltou a delinquir, respondendo a procedimentos na 5ª Vara Criminal (Maria da Penha) por violência doméstica, demonstrando o seu caráter voltado à prática de delitos e claro desrespeito ao ordenamento legal. (...)

 

 Soma-se a isso, como se depreende das circunstâncias fáticas, a variedade, natureza e quantidade dos entorpecentes (16 g de maconha, acondicionada em 01 (um) invólucro plástico, 449,2 g de cocaína na forma de crack, acondicionada em 35 (trinta e cinco) invólucros plásticos e 6,8 g de cocaína, na forma pulverizada, acondicionada em 21 invólucros plásticos), além de outros produtos apreendidos (01 balança de precisão e 01 revólver Taurus, calibre 38, faca), indicando, sem sombra de dúvidas, a sua dedicação a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas. Confira-se entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça:

 

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA NA FORMA DO CPC E DO RISTJ. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO APLICAÇÃO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONFIGURAÇÃO. QUANTIDADE, VARIEDADE E FORMA DE ACONDICIONAMENTO DA DROGA. DECISÃO FUNDAMENTADA. REGIME LEGAL MANTIDO. AGRAVO DESPROVIDO. […]. 3. A quantidade, a variedade e a forma de acondicionamento das drogas apreendidas são critérios que evidenciam a dedicação a atividades criminosas, justificando o não reconhecimento do tráfico em sua forma privilegiada. […]. 5. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC 576.459/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe 12/11/2020)

 

EMENTA: [...] CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. PRETENDIDA APLICAÇÃO. QUANTIDADE DE DROGA. REQUISITOS SUBJETIVOS. NÃO PREENCHIMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES ILÍCITAS. INDEFERIMENTO DA MINORANTE JUSTIFICADO. ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA. 1. Não há ilegalidade na negativa de aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, porquanto a quantidade e a natureza da substância apreendida levaram à conclusão de que o paciente se dedica a atividades delituosas, ou seja, não se trata de traficante ocasional. (STJ - HC 297.447, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 13.11.14) (grifei) EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NON REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. QUANTIDADE E VARIEDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. AÇÕES PENAIS EM CURSO. ERESP 1.431.091/SP. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTOS IDÔNEOS A AFASTAR O BENEFÍCIO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. […]. IV - In casu, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada na quantidade e variedade de drogas aprendidas, elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas. (HC 497.337/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 10/05/2019)

(...) Quanto à alegada inidoneidade da utilização de ações em andamento para amparar a conclusão de que o recorrente se dedicava a atividades criminosas, esta Corte Superior consolidou o entendimento de que processos criminais em andamento, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula n. 444/STJ), podem embasar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado quando permitam concluir a vivência delitiva do agente, evidenciando a dedicação a atividades criminosas, como na hipótese dos autos. [...]” (STJ. Quinta Turma. Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca. AgRg no AREsp 1624502/SC. Julgado em 28/04/2020)

 

Assim, ausentes os requisitos  previstos no §4° do artigo 33 da Lei 11.343/2006, não há como ser aplicada a referida causa especial de diminuição de pena.

Da pena de multa aplicada ao recorrente hipossuficiente e assistido pela Defensoria Pública

 

O apelante alega, ainda, hipossuficiente econômica, requerendo a desconsideração da parte pecuniária da pena correspondente à multa.

 

Não pode este Tribunal afastar a pena de multa prevista no preceito secundário do tipo penal, eis que inexiste previsão legal para a concessão deste benefício[1] e, ainda, compete ao juízo das execuções resolver os incidentes relativos ao cumprimento das penas[2].

 

Por oportuno, ressalta-se que a condição financeira do acusado, apesar de não afastar a incidência da pena de multa, é fator determinante para a fixação do seu valor, conforme art. 60, caput, do Código Penal[3] e precedentes do STJ.[4]

 

No caso dos autos, a quantidade de dias-multa ora fixada, 712 (setecentos e doze) dias-multa, guarda proporcionalidade com a pena privativa de liberdade imposta, em consonância com os precedentes do STJ[5]. O valor de cada dia-multa não excedeu o mínimo (1/30 do salário-mínimo), não havendo como reduzi-las, conforme inteligência do art. 49, §1º, do Código Penal[6].

 

 Do direito de recorrer em liberdade

 

 O que motivou a decretação da prisão cautelar e a consequente negativa do direito ao apelo em liberdade do réu foi o fato de este ter voltado a delinquir após o relaxamento da sua prisão preventiva: 

 (...) Da análise aos presentes autos, verifica-se que, após o Relaxamento da Prisão Preventiva do réu, este voltou a praticar novos delitos, conforme extrato processual do Sistema Themis Web acostado aos autos, responde a procedimentos de violência doméstica na 5ª Vara Criminal de Teresina/PI (Maria da Penha), demostrando total desrespeito e descaso com as leis e a justiça. Verifico que, em liberdade, o acusado poderá colocar em risco a ordem pública e a paz social tendo em vista o seu caráter voltado à prática de crimes, de modo que vislumbro presentes os requisitos autorizadores da Prisão Preventiva, conforme artigo 312 do CPP c/c art. 282, §4º do CPP, ante a personalidade de KLEBER LIMA BARBOSA. Assim, ante o exposto, DECRETO a Prisão Preventiva deste. (...)

Não se pode olvidar, porém, que a negativa do direito de recorrer em liberdade, com a decretação da prisão preventiva do apelante resultou em regime prisional mais rigoroso (fechado) que o estabelecido na condenação, qual seja, o semiaberto, o que evidencia o constrangimento ilegal e a necessidade imediata transferência do preso para o regime semiaberto, tornando compatível a permanência da custódia cautelar e o regime inicial intermediário determinado na sentença. Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

 

(…) Estabelecido na sentença condenatória o regime semiaberto para o início do cumprimento da reprimenda, e ressalvado o entendimento pessoal deste relator, deve o recorrente aguardar o julgamento de eventual recurso de apelação em tal regime, compatibilizando-se a prisão cautelar com o modo de execução determinado na sentença condenatória.”[1]

 

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DO RECURSO PRÓPRIO. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA ARMADA E SEQUESTRO E CÁRCERE PRIVADO. CONDENAÇÃO NO REGIME SEMIABERTO. NEGATIVA DE RECURSO EM LIBERDADE. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO. PERICULOSIDADE. COMPATIBILIZAÇÃO DA PRISÃO COM AS REGRAS DO REGIME PRISIONAL. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA EM MENOR EXTENSÃO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Caso em que o agravante foi condenado à pena de 4 anos e 10 meses, no regime semiaberto, pela prática dos crimes de organização criminosa e seqüestro e cárcere privado, mantida a prisão preventiva em razão da periculosidade dos réus, todos completamente envolvidos com a criminalidade, integrantes de uma organização criminosa de alcance nacional (PCC), com ramificações fora do país, e que teriam praticados crimes graves. 2. Não há incompatibilidade entre a negativa do direito de recorrer e liberdade e a fixação do regime semiaberto, caso preenchidos os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, como ocorre in casu. Entretanto, faz-se necessário compatibilizar a manutenção da custódia cautelar com o regime inicial determinado na sentença condenatória, sob pena de estar impondo ao condenado modo de execução mais gravoso tão somente pelo fato de ter optado pela interposição de recurso, em flagrante ofensa ao princípio da razoabilidade. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 573.141/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 27/05/2020)”

 

 

DISPOSITIVO

 

Em virtude do exposto, conheço do apelo e nego-lhe provimento, determinando, de oficio, a sua imediata transferência para estabelecimento compatível com o regime fixado na sentença, mantendo inalterados todos os demais termos.

 

 

Desembargador ERIVAN LOPES

Presidente/ Relator

 

 

 

 

 

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[1]              “De outra parte, não há previsão legal que permita ao julgador isentar o réu da pena de multa, imposta cumulativamente à pena privativa de liberdade, em razão da alegada pobreza do mesmo”. (REsp 683.122/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 24/11/2009, DJe 03/05/2010)

[2]              (...) 3. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que, cominada a pena de multa ao delito, a sua imposição ao agente é de caráter necessário, haja vista cuidar-se de sanção penal, não sendo possível a isenção da pena de multa ante a inexistência de previsão legal. 4. Eventual isenção somente poderá ser concedida pelo Juízo da Execução, que deverá avaliar a miserabilidade jurídica do sentenciado, examinando as condições sócio-econômicas para o pagamento da multa sem prejuízo para seu sustento e de sua família. (REsp 735.898/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 17/09/2009, DJe 13/10/2009)

[3]    Art. 60, caput, do CP: “Na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, à situação econômica do réu”.

[4]    “Inexiste previsão legal para a isenção da pena de multa, em razão da situação econômica do réu, devendo esta servir, tão somente, de parâmetro para a fixação de seu valor”. (REsp 83154, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 17/10/2006, DJ 18/12/2006, p. 500)

[5]            “Na aplicação da pena de multa, deve-se guardar proporção com a privativa de liberdade” (HC 149807/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 06/05/2010, DJe 20/09/2010).

[6]    Art. 49: (…) §1º – O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário.

 

Teresina, 14/12/2021