APELAÇÕES CRIMINAIS. RECURSO DO MINISTERIO PÚBLICO PARCIALMENTE PROVIDO – ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ESTABILIDADE E DE PERMANÊNCIA - ABSOLVIÇÃO MANTIDA. DECOTE DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÃNEA – IMPOSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DA MAJORANTE PREVISTA NO ARTIGO 40, IV, DA LEI DE DROGAS – POSSIBILIDADE. ALTERAÇÃO REGIME DE PENA – VIABILIDADE. RECURSO DA DEFESA IMPROVIDO TRÁFICO -ABSOLVIÇÃO – INVIABILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA EVIDÊNCIADA – PROVAS ROUBUSTAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE. NOVA DOSIMETRIA DA PENA – IMPOSSIBILIDADE. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ARTIGO 40, INCISO VI, DA LEI Nº 11.343/06 - CORRETA A INCIDÊNCIA. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0758861-62.2020.8.18.0000 - Relator: EULALIA MARIA RIBEIRO GONCALVES NASCIMENTO PINHEIRO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 07/12/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0758861-62.2020.8.18.0000

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PIAUI, JOAO FRANCISCO PEDREIRA DA CONCEICAO, THALYS CRISTIAN MESQUITA COSTA

 

APELADO: JOAO FRANCISCO PEDREIRA DA CONCEICAO, THALYS CRISTIAN MESQUITA COSTA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargadora EULÁLIA MARIA PINHEIRO

EMENTA

 

APELAÇÕES CRIMINAIS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARCIALMENTE PROVIDO – ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ESTABILIDADE E DE PERMANÊNCIA – ABSOLVIÇÃO MANTIDA. DECOTE DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – IMPOSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DA MAJORANTE PREVISTA NO ARTIGO 40, IV, DA LEI DE DROGAS – POSSIBILIDADE. ALTERAÇÃO REGIME DE PENA – VIABILIDADE. RECURSO DA DEFESA IMPROVIDO TRÁFICO –ABSOLVIÇÃO – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA EVIDENCIADA – PROVAS ROBUSTAS.  TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE. NOVA DOSIMETRIA DA PENA – IMPOSSIBILIDADE. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ARTIGO 40, INCISO VI, DA LEI Nº 11.343/06 – CORRETA A INCIDÊNCIA.

RELATÓRIO

 

APELAÇÃO CRIMINAL (417) -0758861-62.2020.8.18.0000
Origem: 
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PIAUI, JOAO FRANCISCO PEDREIRA DA CONCEICAO, THALYS CRISTIAN MESQUITA COSTA
 

APELADO: JOAO FRANCISCO PEDREIRA DA CONCEICAO, THALYS CRISTIAN MESQUITA COSTA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PIAUI


RELATOR(A): Desembargadora EULÁLIA MARIA PINHEIRO

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por JOÃO FRANCISCO PEDREIRA DA CONCEIÇÃO e THALYS CRISTIAN MESQUITA DA COSTA, em face do representante do Ministério Público, visando a reforma da sentença condenatória de primeira instância proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Itainópolis. 

O Ministério Público denunciou JOÃO FRANCISCO PEDREIRA DA CONCEIÇÃO e THALYS CRISTIAN MESQUITA DA COSTA, pela prática dos delitos tipificados nos artigos 33 e 35, c/c artigo 40, IV e VI, todos da Lei nº 11.343/06, e artigo 244-B, da Lei nº 8.079/90.

Após regular instrução criminal, o magistrado singular julgou  parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar JOÃO FRANCISCO PEDREIRA DA CONCEIÇÃO pela prática do delito tipificado no artigo 33, da Lei nº 11.343/06, c/c artigo 40, VI,  da Lei nº 11.343/06, e THALYS CRISTIAN MESQUITA DA COSTA pela prática do delito tipificado no artigo 33, da Lei nº 11.343/06, c/c artigo 40, IV e VI, da Lei nº 11.343/06, respectivamente, a pena de 06 (seis) anos, 04 (quatro) meses e 04 (quatro) dias de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 633 (seiscentos e trinta e três) dias multas, e 16 (dezesseis) anos, 05 (cinco) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão, e ao pagamento de 1.646 (mil e seiscentos e quarente e cinco) dias multas (fls. 281/317). 

O Ministério Público interpôs recurso de apelação, requerendo em suas razões (fls. 336/ 363): 

" (...)

Por todo o exposto, restando claro o equívoco da absolvição dos réus pelo crime do art. 35 da Lei 11.343/06, vez que a instrução foi bem-sucedida em comprovar o vínculo associativo entre os apelados. Resta claro o equívoco, ainda, quanto à aplicação indevida da atenuante da confissão espontânea em relação ao réu João Francisco Pedreira da Conceição, uma vez que tal atenuante só deve ser aplicada quando se tratar efetivamente de confissão espontânea, não se estendendo à confissão qualificada, na exata esteira da Súmula 630 do STJ.

Ainda, o patamar da causa de aumento prevista no art. 40, VI, da LAD em relação a ambos demonstrou-se claramente insuficiente, uma vez que tal patamar foi fixado no mínimo mesmo envolvendo dois adolescentes na prática do tráfico de drogas. Quanto à majorante prevista no art. 40, IV, da LAD, embora seja circunstância objetiva que deve se comunicar aos demais agentes, esta equivocadamente não se comunicou com relação ao apelado João Francisco Pedreira da Conceição.

Por fim, ainda em relação ao apelado João Francisco Pedreira da Conceição, por a quantidade da droga ser considerada, minuciosamente dividida, a natureza da droga ser nefasta, o crime ter envolvido mais de um adolescente em sua prática e o emprego de arma de fogo, necessário se faz o regime inicial de cumprimento de pena fechado.(...)” 

A defesa interpôs recurso de apelação, requerendo em suas razões (fls. 375/388): 

“(...)

A) Seja ABSOLVIDO o acusado Thalys Cristian Mesquia Costa do crime previsto no art.33 da Lei 11.343/2006;

B) Ultrapassada a pretensão anterior, seja reformada a pena-base aplicada em relação a Thalys Cristian Mesquita Costa, ante a impossibilidade de ser julgada desfavoravelmente a sua culpabilidade no caso em comento;

C) Em caso de exasperação da pena-base, seja considerado como quantum a fração de 1/10;

D) O afastamento da causa de aumento do art.40, VI da Lei 11.343 aplicada a ambos acusados, por não estarem previstos requisitos que a autorizem;

E) A aplicação da causa de diminuição prevista no art.33, §4º a qual comprovadamente faz jus o acusado João Francisco Pedreira da Conceição; (...)”

O representante ministerial e a defesa em contrarrazões de apelação requereram o desprovimento dos recursos interpostos (fls. 409/430 e 391/425). 

A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer opinou para “ (...) DAR-LHE PROVIMENTO ao recurso do Órgão Ministerial a fim de que seja reconhecida a majorante do artigo 40, IV, da Lei 11.343/06 ao acusado João Francisco Pedreira da Conceição, bem como haja alteração do regime de cumprimento inicial da pena e desconsideração da atenuante que fora lhe aplicada. Em relação ao Recurso dos Acusados, entendo pelo IMPROVIMENTO TOTAL. (...)” (fls. 709/723) 

É o relatório.

 

VOTO

 

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO dos recursos interpostos.

MÉRITO  

RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO 

O representante ministerial pugna pela condenação dos sentenciados, nas penas do artigo 35, da Lei nº 11.343/06.

Para que se prolate um decreto condenatório relativo ao crime de associação para o tráfico, é necessário, portanto, que a acusação produza prova do caráter perene da aliança estabelecida entre os agentes.

In casu, tenho que o conjunto probatório carreado nos autos é por demais frágil; não conduz à certeza de que os apelantes realmente criaram sociedade espúria com o intuito de comercializar entorpecentes proscritos.

Por isso, mantenho a absolvição operada pelo magistrado singular, considerando-se que existe sombra de dúvidas, a existência de uma sociedade estável entre eles.

A jurisprudência sobre o tema é pacífica. Ilustrativamente:

"[...] ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA NÃO RECONHECIDAS PELA INSTÂNCIA DE ORIGEM. COAÇÃO ILEGAL CONFIGURADA 1. Para a caracterização do crime de associação para o tráfico é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não se subsume ao tipo do artigo 35 da Lei 11.343/2006. Doutrina. Precedentes. 2. Na espécie, inexistindo a comprovação de que os pacientes tiveram o dolo de se associar com estabilidade ou permanência, não resta caracterizado o delito de associação para o tráfico. Precedentes. [...] 3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para absolver os pacientes do crime de associação para o tráfico e para reduzir a reprimenda que lhes foi imposta quanto ao delito do artigo 33 da Lei 11.343/2006 para 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, mantidos os demais termos do acórdão impugnado." (HC 390.143/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 12/9/2017, DJe 19/9/2017).

 

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ESTABILIDADE E DE PERMANÊNCIA. FALTA DE PLURALIDADE DE AGENTES. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO ACOLHIDO. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Para a configuração do delito de associação para o tráfico de drogas, é necessário o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião de duas ou mais pessoas sem o vínculo subjetivo não se subsume ao tipo do art. 35 da Lei n.

11.343/2006. Trata-se, portanto, de delito de concurso necessário.

2. Na hipótese, à mingua de um exame aprofundado do conteúdo probatório, verifica-se que a Corte de origem não apresentou elementos concretos que demonstrem o animus associativo entre o paciente e quaisquer outros agentes, identificados ou identificáveis na reiterada prática do tráfico de drogas. A condenação está amparada apenas no fato de que por ter sido preso na posse de um rádio transmissor em local dominado por facção criminosa o paciente seria dela integrante.

3. Portanto, na falta da comprovação de dois requisitos legais para a configuração do delito de associação para o tráfico de entorpecentes, pluralidade de agentes e vínculo subjetivo no cometimento dos delitos, correta a decisão absolutória impugnada pelo Ministério Público, nesse recurso.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC 542.648/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 16/04/2021) 

Logo, correta a decisão absolutória.

Noutro norte, o representante ministerial pugna pelo decote da atenuante prevista no artigo 65, inciso III, d, do Código Penal.

O Superior Tribunal de Justiça entende que, segundo a orientação sumular n. 545, a confissão espontânea do réu, desde que utilizada para fundamentar a condenação, sempre deve atenuar a pena, na segunda fase da dosimetria, ainda que tenha sido parcial, qualificada ou retratada em juízo.

No caso, vejamos o depoimento do réu em juízo: 

“[...]Que estava traficando drogas no dia, mas não é traficante. Que estava traficando sozinho. Que a droga era sua. Que THALYS estava apenas consumindo. Que comprava na mão o “ZÉ PEQUENO”, uma pessoa que morava no bairro São Joaquim. Que a droga era sua, para venda e uso. Que a droga era apenas sua. Que THALYS estava apenas usando. Que não vendeu a droga para as pessoas que estavam no local, que os demais levaram a própria droga. [...]. Que era a primeira vez que vendia...” 

Com efeito, tendo o réu confessado a traficância, e tendo o magistrado utilizada para fundamentar a condenação, não há que se falar em decote da referida atenuante.

Quanto ao percentual aplicado na terceira fase, relacionado ao artigo 40, VI, da LAD, tenho que razoável e suficiente em sua funcionalidade penal.

Ademais, o magistrado possui uma margem de liberdade ao aplicar o quantum do aumento.

De outro giro, requer o representante ministerial a aplicação da majorante do artigo 40, IV, da Lei 11.343/06, ao acusado João Francisco Pedreira da Conceição, com razão.

Foi apreendida uma arma de fogo, não se podendo descartar o emprego da arma com objetivo de garantir o comércio de entorpecentes que estava ali sendo perpetrado por ambos os réus, de modo que a causa de aumento se comunica a todos os autores do delito, nos termos do art. 30 do Código Penal.

A JURISPRUDÊNCIA: 

APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA DOIS RÉUS (GABRIEL E NATALÍCIO). MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. DÚVIDA RELATIVAMENTE A UM ACUSADO (JULIANO). DESCLASSIFICAÇÃO MANTIDA. PENA-BASE DE UM DOS RÉUS AUMENTADA (NATALÍCIO). AUTORIA. RECURSOS DOS RÉUS. A confissão de Gabriel não se encontra isolada. Ele foi flagrado em frente da casa na qual havia expressiva quantidade de drogas, de três espécies, balança de precisão e dinheiro sem origem comprovada e portava drogas acondicionadas em um pote, bem como dinheiro. A polícia chegou ali a partir de denúncia específica apontando, além de traficância, eventual porte de armas. Ele, ao perceber os policiais, adotou conduta suspeita, pois, além de correr, tentou esconder algo. O panorama apresentava fundadas razões de flagrante delito. Com relação ao réu Natalício, a casa era a residência dele e já havia suspeita sobre seu envolvimento na traficância naquele local. No cenário flagrado, Natalício estava portando uma arma de fogo, municiada, na cintura. Além disso, há mensagens extraídas dos dados do celular demonstrando o envolvimento com o tráfico de drogas. Condenações mantidas. AUTORIA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. Juliano estava na casa e portava maconha e dinheiro. Não obstante, a quantidade de maconha, a considerar a espécie, não pode ser tida por tão significativa a ponto de afastar, de todo, a possibilidade de aquisição para uso, tal como é a versão por ele apresentada. Gabriel confirmou que Juliano estava comprando entorpecente. Somado a isso, nas palavras de um policial, conforme descritas na sentença: “[…] acredita que Juliano era usuário de drogas [...]”. Ainda, a testemunha Fernando confirmou que, à época, Juliano trabalhava com ele e recebia cerca de R$ 60,00 por dia, bem como na extração de dados do celular de Juliano não foi constatado nenhum indicativo de envolvimento com práticas delitivas. Dúvida que beneficia o réu. Desclassificação mantida. PENA-BASE. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. Existente mais de uma condenação definitiva, uma delas pode ser usada para configurar reincidência e a outra autoriza a exasperação na primeira fase da dosimetria. De igual forma, o fato de praticar o crime durante período que estava com tornozeleira eletrônica a revelar descaso com o provimento judicia exige maior reprovação, no que tange às circunstâncias do crime. Pena-base do réu Natalício aumentada. MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, IV, da Lei nº 11.343/06. Foi apreendida uma arma de fogo, inclusive municiada, não se podendo descartar o emprego da arma com objetivo de garantir o comércio de entorpecentes que estava ali sendo perpetrado por ambos os réus, de modo que a causa de aumento se comunica a todos os autores do delito. RECURSOS DOS RÉUS DESPROVIDOS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARCIALMENTE PROVIDO.(Apelação Criminal, Nº 70084690312, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jayme Weingartner Neto, Julgado em: 19-08-2021) 

Com efeito, é mister a reestruturação da pena do réu JOÃO FRANCISCO PEDREIRA DA CONCEIÇÃO.

Na terceira fase da pena, considerando-se que a pena foi corretamente dosada nas fases anteriores, e fixada em 05 (cinco) anos, 05 (cinco) meses e 08 (oito) dias de reclusão, e presente duas causas de aumento de pena (artigo 40, IV e VI, da Lei nº 11.343/06), elevo a pena 1/6 (um sexto) para cada causa, haja vista o emprego de arma de fogo e que 02 (dois) eram os adolescentes envolvidos na prática delitiva, sendo eles utilizados como olheiro, indicadores  da  necessidade  de maior reprovabilidade da conduta perpetrada, tornando a pena definitiva em 07 (sete) anos, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, e ao pagamento de 633 (seiscentos e trinta três) dias multas, em razão da inexistência de outras causas modificativas da pena. 

Fixa-se o regime fechado, nos termos do artigo 33, § 2º, "b”, c/c §3º, do Código Penal.

Por fim, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos (artigo 44 do Código Penal) ou pela suspensão condicional da pena (artigo 77 do Código Penal), em razão do quantum de pena fixado. 

RECURSO DA DEFESA 

A defesa pugna pela absolvição do apelante THALYS CRISTIAN MESQUIA COSTA.

Ao examinar o conjunto probatório colhido nos autos, contudo, tem-se que a irresignação não merece acolhimento. 

A materialidades e autorias delitivas restaram positivada nos autos, contendo, auto de prisão em flagrante, auto de exame preliminar, laudo definitivo, bem como pela prova oral colhida durante a instrução do processo.

O réu negou a prática delitiva. Ocorre que suas alegações não se harmonizam com os fatos e provas constantes nos autos.

A testemunha de acusação ERLON VIANA DA SILVA, Policial Civil, afirmou:

“ (...) Disse que receberam uma denúncia sobre o funcionamento de uma boca de fumo comandada por uma traficante bastante conhecido de nome Adacildo; que os réus estavam na verdade trabalhando para Adacildo; que se dirigiram ao local denunciado e pegaram os quatro de surpresa; que havia dois menores usando maconha na hora da abordagem; que detiveram todos os dois; que conduziram os quatro indivíduos presentes no local dos fatos para a Central de Flagrantes; que os menores presentes além de usuários, exerciam o papel de olheiros, para comunicar quando a Polícia se aproximasse; que não deu tempo deles fugirem; que os dois são bastante conhecidos na região; que a arma de fogo estava próximo a eles; que João Francisco não reagiu à prisão; que João Francisco era conhecido por praticar Roubos; que a denúncia anônima informou que a boca de fumo pertencia ao Adacildo e que João e Talys eram seus soldados; que os menores estavam lá consumindo maconha; que na Central de Flagrantes os menores relataram ao Delegado que esporadicamente agiam na condição de olheiros em troca de receber como pagamento a droga; que costumavam avisar quando a Polícia se aproximava; que na hora os menores estavam como usuários; que no local estavam os dois maiores e os dois menores; que estavam os quatro juntos quando adentrou ao local; que a droga estava no centro deles e a arma também; que era um local conhecido da equipe devido atuarem no mesmo; que era um morro ao lado de uma casa em construção; que tiveram facilidade em chegar e pegá-los de surpresa; que a arma estava bem próximo do João Francisco e que a chegada de surpresa inviabilizou que ele pegasse a arma em tempo hábil; que foi apreendido R$ 101, 00 (cento e um reais); que o dinheiro estava no meio da roda; que estava tudo no meio; que os menores relataram ser clientes; que Adacildo não se envolve pessoalmente; que já prenderam outros integrantes da equipe dele; que foram apreendidos três tipos de droga, tudo em ponto de venda; que era muita droga; que Adacildo está solto comandando o tráfico; que João Francisco assumiu que a droga era dele; que depois desse dia já prenderam outras pessoas em flagrante nesse mesmo lugar; que não faz muito tempo mas com as mesmas características, maconha, cocaína e tráfico (...) (Erlon Viana da Silva. Trecho obtido por meio de gravação do DVD-R da audiência em envelope de fls. 170-A).

Por sua vez, a testemunha de acusação VILMAR BATISTA FURTADO, policial civil, relatou: 

“ (...) Disse que no dia se dirigiram ao local depois de uma denúncia e encontraram quatro meliantes com droga, arma e dinheiro; que o local ficava numas mata e tinha tipo uma caverna; que pegaram eles de surpresa; que era muita droga; que tinha maconha, crack e cocaína; que no momento João assumiu a propriedade da arma e Tallys da droga; que os menores estavam usando droga no momento da chegada dos policiais; que deram voz de prisão e conduziram para a Central; que foi encontrada a quantia de R$ 101,00 (cento e um reais); que na denúncia anônima citaram o nome do João Neto dizendo que o mesmo vendia droga e estava armado; que os menores estavam presentes junto com os acusados; que a droga estava no chão próxima a eles; que eles estavam em roda; que o dinheiro também estava na roda; que estavam todos juntos e a droga com eles; que João Neto assumiu a arma e disse que a droga era do Tallys; que pela quantidade de entorpecentes embalados no ponto de venda não dava pra dizer que eles iriam somente usar; que não houve resistência à prisão; que não deu tempo eles reagirem e nem pegarem a arma; que não deram justificativa do dinheiro; que o dinheiro estava no chão; que já havia investigado João quando era menor (...) (Vilmar Batista Furtado Trecho obtido por meio de gravação do DVD-R da audiência em envelope de fls. 170-A). 

Assim, ainda que o réu negue a autoria delitiva, verifico que os elementos de prova trazidos aos autos evidenciam sua participação com o tráfico de drogas, diante das circunstâncias do delito, apreensão de variedade de drogas (crack, cocaína, maconha), em local apontado como ponto de venda de drogas, aliados a apreensão de arma de fogo e dinheiro, somados aos depoimentos das testemunhas tanto na fase administrativa quanto judicial, tudo, coaduna-se com a prática do tráfico de drogas.

Friso, que os depoimentos prestados por policiais de regra revestem-se de credibilidade e eficácia probatória, restando comprometidos apenas quando não encontram apoio nos demais elementos ou em face de má-fé devidamente constatada, o que não se verifica nos autos. Ademais, os policiais foram convergentes quanto às circunstâncias da abordagem e à apreensão do material ilícito.

Ressalto, ainda, que inexiste demonstração de que os agentes envolvidos no flagrante tivessem o interesse de prejudicar o réu, devendo-se acolher a prova acusatória para manter a condenação do acusado, pois o testemunho policial ostenta inequívoca credibilidade. Nesse sentido, colhe-se a orientação do Superior Tribunal de Justiça: 

É entendimento já há muito pacificado neste Sodalício, de que são válidos os testemunhos de policiais, mormente quando não dissociados de outros elementos contidos nos autos aptos a ensejar a condenação. (AgRg no AREsp 482.641/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 02/10/2014, DJe 08/10/2014). 

Ademais, a variedade de entorpecentes apreendido com os acusados, bem como as circunstâncias do delito (droga apreendida durante averiguação de denúncia de tráfico de drogas), não conduzem a interpretação diversa daquela que lhe foi dada pelo julgador de primeiro grau.

Saliento que o tráfico de drogas é tipo múltiplo de conteúdo variado, havendo diversos verbos nucleares que o caracterizam; portanto, o flagrante do ato da venda é dispensável para sua configuração, quando restar evidente que a destinação dos entorpecentes é a comercialização – como no caso restou, nos termos acima expostos.

Nesse diapasão, considerando todas as provas carreadas aos autos e não havendo indícios contrários aos fatos narrados na denúncia, não há que se falar em insuficiência probatória ou desclassificação, sobretudo em se considerando que, no processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir o mérito da pretensão punitiva, para condenar ou absolver, desde que o faça fundamentadamente, tal como ocorreu no caso.

A jurisprudência:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO - IMPROCEDÊNCIA - AUTORIA E MATERIALIDADE SUFICIENTEMENTE DELINEADAS - CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E COESO - DESTINAÇÃO MERCANTIL COMPROVADA - CONDENAÇÃO MANTIDA - REDUÇÃO DA PENA BASE - NÃO CABIMENTO - APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ART. 33, CP - INADMISSIBILIDADE - NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS.
V.V.P:: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGA - PENA-BASE - REDUÇÃO - POSSIBILIDADE - QUANTIDADE ÍNFIMA DE DROGA . Se a quantidade de droga foi ínfima, aproximadamente 50g de cocaína e 30g de crack, não se justifica a apenação tão acima do mínimo legal, impondo-se a redução da pena-base.  (TJMG -  Apelação Criminal  1.0672.19.005505-9/001, Relator(a): Des.(a) Márcia Milanez , 8ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 26/08/2021, publicação da súmula em 30/08/2021)

 

APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. PORTE DE ARMA DE FOGO. ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, INC. IV, DA LEI N.º 10.826/03. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO, OPERADO NA SENTENÇA. Abordagem do réu, em via pública, em conhecido ponto de tráfico, e revista pessoal. Apreensão de 30 pinos de cocaína, pesando aproximadamente 22g e 85 porções de maconha, pesando aproximadamente 113g, e, ainda, 01 (uma) pistola marca Taurus, com sinal de identificação suprimido, calibre 380, e 09 (nove) cartuchos do mesmo calibre. Posse e tipicidade demonstradas. Depoimentos uníssonos dos policiais. Circunstâncias objetivas da apreensão que são indicativas da traficância. Dupla natureza. Quantidade que não pode ser considerada pouco expressiva. Inviável a desclassificação do delito para o do artigo 28 da Lei de Drogas. PENAS MANTIDAS. Pena-base exasperada com fundamento em elementos concretos. Pena de multa aplicada em consonância com a pena privativa de liberdade. RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO.(Apelação Criminal, Nº 70085033983, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Andréia Nebenzahl de Oliveira, Julgado em: 26-08-2021) 

De outro giro, a defesa pugna pela reforma da pena-base do réu THALYS CRISTIAN MESQUITA COSTA, ante a impossibilidade de ser julgada desfavoravelmente a sua culpabilidade no caso em comento, sem razão.

Pois o cometimento de novo delito pelo réu quando estava foragido do sistema prisional, é circunstância concreta que não deixa dúvida quanto a intensidade da reprovabilidade da conduta do réu, o que indica a maior censura na conduta e exige resposta penal mais gravosa, em atendimento aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça; 

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. FALTA DE CITAÇÃO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA.

RITO ESPECIAL. NOTIFICAÇÃO PESSOAL REALIZADA. DEFESA PRÉVIA. RÉU REVEL. DEFESA TÉCNICA AO LONGO DE TODO O PROCESSO. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO. ELEMENTOS INERENTES AO TIPO PENAL E PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. READEQUAÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PROCESSO EM CURSO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA EM PARTE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

2. "A alegação da falta de citação, por si só, não leva à nulidade do processo se está demonstrado nos autos que o réu foi notificado para apresentar a defesa prévia e foi patrocinado no transcorrer de toda causa por defensor público que realizou, com vigor, o contraditório" (AgRg no HC 418.977/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 27/06/2018).

3. Hipótese em que o paciente foi notificado regularmente para responder à acusação por escrito nos termos do art. 55 da Lei nº 11.343/06. Todavia, a citação pessoal restou frustrada porque o agente evadiu-se do sistema prisional, o que ocasionou a decretação de sua revelia. Logo, não há se falar em cerceamento de defesa, pois o réu tinha ciência da acusação contra ele oferecida e permaneceu devidamente assistido durante todo o processo pela Defensoria Pública.

4. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.

5. Segundo a jurisprudência sedimentada desta Corte, considerações genéricas e inerentes ao próprio tipo penal - tais como o emprego das expressões "lucro fácil" e "dolo intenso" - não servem para o agravamento da pena. Do mesmo modo, sendo pequeno quantum de entorpecente apreendido (8,6g de crack), a sanção inicial não merece elevação pelo sopesamento dos vetores da quantidade e da natureza da droga.

6. A prática de novo crime quando o réu está foragido do sistema penitenciário é fundamento idôneo para justificar a exasperação da pena-base.

7. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que "a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020).

Posicionamento adotado também pela Sexta Turma deste Tribunal Superior.

8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena-base e aplicar a minorante especial da Lei de Drogas, resultando a pena do paciente em 1 ano e 9 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 177 dias-multa.

(HC 616.133/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 04/10/2021)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE. FUNDAMENTO CONCRETO. CRIME PRATICADO ENQUANTO FORAGIDOS DA JUSTIÇA. MAIOR REPROVABILIDADE. ANTECEDENTES. PROPORCIONALIDADE DO AUMENTO. JUSTIFICATIVA IDÔNEA. MAIS DE UMA CONDENAÇÃO, SENDO TODAS ELAS ESPECÍFICAS. CÚMULO DE CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. INTERPRETAÇÃO DO ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. PRESENTE FUNDAMENTAÇÃO PARA A APLICAÇÃO CONCORRENTE DAS CAUSAS DE AUMENTO.

1. As instâncias ordinárias apreciaram concretamente a intensidade da reprovabilidade da conduta dos réus, assinalando que o delito foi cometido enquanto "foragidos da justiça paranaense", o que indica a maior censura na conduta e exige resposta penal mais gravosa, em atendimento aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena.

2. Na hipótese em apreço, a pena-base foi justificadamente elevada em fração de 1/4, tendo em vista a existência de duas condenações definitivas anteriores do agravante LUCAS, além do fato de que "todas elas foram específicas pela prática de crimes contra o patrimônio, mediante emprego de semelhante modus operandi".

3. Tendo sido o crime de roubo praticado com o emprego de duas armas de fogo, correta foi a incidência separada e cumulativa das causas de aumento, não havendo manifesta ilegalidade.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 681.087/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 07/10/2021) 

De outro giro, a legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria.

Nessa linha, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem admitido desde a aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativa: 1/6, a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (HC n. 475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018); ou 1/8 (HC n. 463.936/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/9/2018); como também a fixação da pena-base sem a adoção de nenhum critério matemático: 

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. SUPOSTA DESPROPORCIONALIDADE NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. IMPROCEDÊNCIA. DOSIMETRIA QUE NÃO SEGUE CRITÉRIO MATEMÁTICO. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA. PRECEDENTES DESTA CORTE. 1. O legislador não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria (pena-base). 2. O critério aludido pelo agravante (1/6 por cada vetorial negativa), embora utilizado como referência em alguns precedentes desta Corte (HC n. 475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018), não traduz uma imposição, mesmo porque há precedentes que reputam justificada a fixação de fração de aumento em 1/8 por vetorial negativa (a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador) - HC n. 544.961/MG, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 12/2/2020. 3 Não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada). 4. Considerando que a instância ordinária utilizou de fundamentação idônea para aumentar a pena e aplicou um critério, dentro da discricionariedade vinculada que lhe é assegurada pela lei, não há falar em violação do art. 59 do Código Penal. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.852.272/PA, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 4/6/2020)

 

 [...] III - "A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada que impõe ao magistrado apontar os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59 do CP e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime" (AgRg no HC n. 188.873/AC, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 16/10/2013). Habeas corpus não conhecido. (HC n. 540.295/SP, Ministro Leopoldo de Arruda Raposo, Desembargador Convocado do TJ/PR, DJe 13/12/2019) 

Assim, não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância singular, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada).

Com efeito, considerando que o magistrado singular utilizou de fundamentação idônea para aumentar a pena e aplicou um critério, dentro da discricionariedade vinculada que lhe é assegurada pela lei, não há falar em ilegalidade do percentual aplicado.

Do pedido de decote da causa de aumento insculpida no artigo 40, inciso VI, da Lei Antidrogas, sem razão a defesa

Dispõe o texto legal:

"Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:
(...)
VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação; 

No caso, restou devidamente comprovado o envolvimento de 02 (dois) menores, haja vista que eles foram apreendidos no local da prisão em flagrante dos réus, no momento em que estavam usando entorpecentes. Ademais, os menores relataram que algumas vezes agiam como olheiros para os acusados, informando quando a polícia se aproximava do local.

Assim, descabida o pedido de afastamento da causa de aumento.

No tocante ao pedido de reconhecimento do tráfico privilegiado, sem razão a defesa, uma vez que a prova dos autos mostrou que os apelantes, embora primários, não preenchem o requisito de não se dedicar às atividades criminosas, tendo em vista que respondem a outro processo criminal.

 Colaciono a jurisprudência: 

APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. INSURGÊNCIAS DEFENSIVAS. 1. Preliminar de nulidade das interceptações telefônicas. Havendo juntada nos autos das decisões judiciais que autorizaram a realização de interceptações telefônicas, inexiste qualquer nulidade na prova produzida. A alegação de que o telefone interceptado não pertencia ao réu trata do mérito, e não de preliminar de eventual nulidade. Preliminar afastada. 2. Mérito. Materialidade e autoria comprovadas. Caso concreto em que policiais civis, em cumprimento à mandado de busca e apreensão à pousada onde residia o acusado, expedido após investigação que visava apurar a prática de tráfico de drogas, lograram êxito em encontrar e apreender uma porção de maconha, pesando 500g, além de duas balanças de precisão e um revólver calibre 32 com numeração suprimida. Validade dos depoimentos dos policiais, prestados sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, sem apresentarem divergências relevantes. Desnecessidade de ato de mercancia para caracterização da infração penal, quando os indicativos de prova demonstram, à saciedade, a intenção do comércio ilegal. Condenação mantida. 3. Apenamento. Minorante do tráfico privilegiado. Caso em que não deveria ser reconhecida a redutora em questão, pois o réu não preenche o requisito de não se dedicar a atividades criminosas, na medida em que responde a outros dois feitos criminais, ambos relacionados ao tráfico de entorpecentes, demonstrando envolvimento reiterado em crimes dessa espécie. No entanto, como não há recurso do Ministério Público, e considerando a vedação de reformatio in pejus, resta mantida a aludida minorante, bem como o quantum de redução da pena estabelecido pelo Sentenciante. 4. Atenuante de confissão espontânea. Crime de posse ilegal de arma de fogo com numeração suprimida. Atenuante já reconhecida em sentença, sendo inviável, entretanto, a sua efetiva aplicação, diante da vedação de que a pena seja reduzida para aquém do mínimo legal em razão de circunstância atenuante. 5. Substituição da pena. Inviável a pretendida substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, diante do total da pena imposta ao réu, que extrapola o limite máximo de quatro anos previsto no art. 44 do CP. PRELIMINAR AFASTADA. RECURSO IMPROVIDO. (Apelação Crime Nº 70074497157, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Victor Luiz Barcellos Lima, Redator: , Julgado em 12/07/2018)  

ANTE O EXPOSTO, com base nas razões expendidas, CONHEÇO dos presentes Recursos, DANDO PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, para fixar a pena do apelante JOÃO FRANCISCO PEDREIRA DA CONCEIÇÃO em 07 (sete) anos, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, e ao pagamento de 633 (seiscentos e trinta três) dias multas, e NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DA DEFESA, conforme parecer ministerial.

Teresina, 06/12/2021