TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0757812-49.2021.8.18.0000
ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal
ORIGEM: Teresina / 1ª Vara Criminal
RELATOR: Des. Erivan Lopes
APELANTE: Rafael Barbosa de Sousa
DEFENSOR PÚBLICO: Silvio César Queiroz Costa
APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. CONDENAÇÃO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. DOSIMETRIA PENAL. APLICAÇÃO CUMULATIVA DE MAJORANTES NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. POSSIBILIDADE CONDICIONADA À FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ESPECIAL GRAVIDADE NÃO DEMONSTRADA. DESLOCAMENTO DA MAJORANTE DO CONCURSO DE PESSOAS MAJORANTES PARA A PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. REVISÃO DA PENA-BASE. NEUTRALIZAÇÃO DOS VETORES DA CONDUTA SOCIAL E DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. O artigo 68, parágrafo único, do Código Penal, estabelece que nas situações de concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial do Código Penal, pode o julgador limitar-se a um só aumento ou a uma só redução, prevalecendo, contudo, a causa que mais aumente ou diminua as reprimendas (CP, artigo 68, parágrafo único). Assim, é possível ao magistrado, desde que de forma concretamente fundamentada, aplicar cumulativamente as causas de aumento de pena em concurso, não estando obrigado o julgador somente a fazer incidir a causa que aumente mais a pena, excluindo as demais.
2. No caso em apreço, verifica-se que a sentença condenatória não apresentou fundamentação adequada, porquanto não realizou considerações acerca das peculiaridades do caso em comento, não sendo possível concluir, assim, pela especial gravidade concreta do delito, imprescindível à aplicação cumulativa das majorantes. Destarte, com o fim de ver respeitada a proporcionalidade da pena no caso concreto, entendo devido o afastamento da majorante do concurso de pessoas na terceira fase da dosimetria, aplicando-se apenas a majorante referente ao emprego de arma de fogo.
3. O STJ possui entendimento consolidado no sentido de que “é plenamente possível, diante do reconhecimento de várias causas de aumento de pena previstas no mesmo tipo penal, deslocar a incidência de algumas delas para a primeira fase, para fins de majoração da pena-base, desde que a reprimenda não seja exasperada, pelo mesmo motivo, na terceira etapa da dosimetria da pena e que seja observado o percentual legal máximo previsto pela incidência das majorantes” (AgRg no REsp n. 1.551.168/AL). Em sendo assim, desloco a causa de aumento de pena referente ao concurso de pessoas para a primeira fase da dosimetria, de forma a exasperar a pena-base.
4. No que se refere à circunstância da conduta social, verifica-se indevida a valoração realizada pelo juiz sentenciante, porquanto o histórico criminal do acusado não pode ser utilizado para a negativação do referido vetor. Precedentes do STJ.
5. No tocante às consequências do crime, pontua-se que o perdimento do bem subtraído constitui consequência implícita ao crime de roubo, não desbordando dos elementos inerentes ao tipo penal, motivo pelo qual não pode ser utilizado para exasperar a pena-base.
6. Pena em definitivo redimensionada para 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, além do pagamento de 46 (quarenta e seis) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
7. Na espécie, verifica-se que a pena privatividade de liberdade aplicada ao apelante não reincidente foi redimensionada para quantum superior a 04 (quatro) e inferior a 08 (oito) anos de reclusão, e que as circunstâncias judiciais foram consideradas neutras ou favoráveis ao acusado em sua maioria, razão pela qual reputo como adequado o regime prisional semiaberto para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal.
8. Recurso conhecido e parcialmente provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, "acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, conhecer do presente recurso de apelação, para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para neutralizar os vetores da conduta social e das consequências do crime; e deslocar a causa de aumento do concurso de pessoas para a primeira fase da dosimetria, fazendo incidir apenas a majorante do emprego de arma de fogo na terceira fase da dosimetria, para, assim, redimensionar a pena em definitivo para 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, além do pagamento de 46 (quarenta e seis) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Estabelecer, ainda, o regime prisional semiaberto para início do cumprimento da pena".
SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de vinte e seis do mês de novembro aos três dias do mês de dezembro do ano de dois mil e vinte e um.
RELATÓRIO
Des. Erivan Lopes (Relator):
Trata-se de Apelação Criminal interposta por Rafael Barbosa de Sousa, em desafio à sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Teresina, nos autos da ação penal 0003853-12.2020.8.18.0140, que condenou o apelante à pena de 09 (nove) anos, 03 (três) meses e 03 (três) dias de reclusão, além do pagamento de 46 (quarenta e seis) dias-multa, pela prática do crime de roubo majorado (art. 157, § 2º, II e § 2º-A, I, do CP).
Nas suas razões recursais, a defesa requer, em síntese, a fixação da pena-base no mínimo legal e a aplicação de apenas uma causa de aumento na terceira fase da dosimetria. Pleiteia, ainda, pela eleição do regime aberto para início do cumprimento de pena. (id. num. 4724341 – págs. 79/87)
O Ministério Público de Primeiro Grau apresentou contrarrazões, nas quais pugnou pelo total improvimento do recurso. (id. num. 4724341 – págs. 89/96)
O Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e parcial provimento do apelo, para fastar a valoração negativa da conduta social. (id. num. 4934779)
É o relatório.
VOTO
Conheço do apelo interposto, porquanto é tempestivo e presentes os demais pressupostos de admissibilidade a tanto necessários.
1. DA DOSIMETRIA PENAL
1.1 DA APLICAÇÃO CUMULATIVA DE MAJORANTES
Relata a defesa que o juízo monocrático aplicou duas causas de aumento de pena de forma cumulativa, porquanto aplicou inicialmente a causa de aumento do concurso de agentes, prevista no inciso II do § 2º do art. 157 do CP, para, em seguida, ao resultado, aplicar a majorante de 2/3 (dois terços) prevista no inciso I do §2º-A do art. 157 do CP, somando as majorantes. Aduz que tal fato resultou em uma pena extremamente alta e desproporcional, o que deve ser corrigido por este Tribunal.
Como se vê, o cerne da questão cinge-se a verificar a possibilidade de incidência cumulativa de causas de aumento de pena concorrentes ou da prevalência apenas da causa de maior aumento da pena.
O artigo 68, parágrafo único, do CP, estabelece que nas situações de concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial do Código Penal, pode o julgador limitar-se a um só aumento ou a uma só redução, prevalecendo, contudo, a causa que mais aumente ou diminua as reprimendas (CP, artigo 68, parágrafo único).
Assim, verifica-se que a limitação a um só aumento ou redução constitui faculdade do julgador, a quem cabe decidir de acordo com as circunstâncias que permeiam o caso concreto.
A propósito, confira-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
“Na espécie, o paciente teve sua pena majorada duas vezes ante a incidência concomitante dos incisos I e II do art. 226 do Código Penal, uma vez que, além de ser padrasto da criança abusada sexualmente, consumou o crime mediante concurso de agentes. Inexistência de arbitrariedade ou excesso que justifique a intervenção corretiva do Supremo Tribunal Federal. É que art. 68, parágrafo único, do Código Penal, estabelece, sob o ângulo literal, apenas uma possibilidade (e não um dever) de o magistrado, na hipótese de concurso de causas de aumento de pena previstas na parte especial, limitar-se a um só aumento, sendo certo que é válida a incidência concomitante das majorantes, sobretudo nas hipóteses em que sua previsão é desde já arbitrada em patamar fixo pelo legislador, como ocorre com o art. 226, I e II, do CP, que não comporta margem para a extensão judicial do quantum exasperado.” (HC 110960, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 19/08/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-185 DIVULG 23-09-2014 PUBLIC 24-09-2014 - grifou-se)
“(...) não há ilegalidade flagrante, em tese, na cumulação de causas de aumento da parte especial do Código Penal, sendo razoável a interpretação da lei no sentido de que eventual afastamento da dupla cumulação deverá ser feito apenas no caso de sobreposição do campo de aplicação ou excessividade do resultado (ARE 896.843/MT, Rel. Min. GILMAR MENDES, SEGUNDA TURMA, DJe 23/09/2015 - grifou-se).
Por certo, é possível ao magistrado, desde que de forma concretamente fundamentada, aplicar cumulativamente as causas de aumento de pena em concurso, não estando obrigado o julgador somente a fazer incidir a causa que aumente mais a pena, excluindo as demais.
Na hipótese dos autos, o magistrado a quo assim fundamentou a aplicação das duas causas de aumento de pena:
“Vale ressaltar que embora haja discussão doutrinária sobre a forma de aplicar as causas de aumento do concurso de agentes e do emprego de arma de fogo, por conta da alteração do art. 157, §2º-A, do CP, pela lei n. 13.654/2018, este juízo aplicará as duas causas de aumento de forma cumulativa, é dizer, inicialmente aplicaremos a causa de aumento do concurso de agentes, prevista no inciso II, do §2º - 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços) – em seguida, ao resultado, aplicaremos a majorante de 2/3 (dois terços) prevista no §2º-A, somando-se as majorantes”.
Do trecho acima reproduzido, verifica-se que a sentença condenatória não apresentou fundamentação adequada, porquanto não realizou considerações acerca das peculiaridades do caso em comento, não sendo possível concluir, assim, pela especial gravidade concreta do delito, imprescindível à aplicação cumulativa de majorantes.
Ora, a exemplo de todas as demais decisões judiciais, a aplicação cumulada das causas especiais de aumento da pena exige fundamentação idônea. É um juízo vinculado às razões que apresentar, e não um juízo discricionário, daí a necessidade da motivação expressa a permitir ao réu seu enfrentamento por meio de argumentação, sob pena de violação ao devido processo legal, constitucionalmente garantido.
A propósito, registra-se que a Súmula 443 do STJ prevê que a mera indicação do número de majorantes não constitui motivação idônea para majorar a pena além do mínimo legalmente previsto na terceira fase de dosimetria da pena, nos seguintes termos:
“O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes”.
Destarte, com o fim de ver respeitada a proporcionalidade da pena no caso concreto, entendo devido o afastamento da majorante do concurso de pessoas na terceira fase da dosimetria, aplicando-se apenas a majorante referente ao emprego de arma de fogo.
Não obstante o exposto, comungo do entendimento consolidado pelo STJ no sentido de que “é plenamente possível, diante do reconhecimento de várias causas de aumento de pena previstas no mesmo tipo penal, deslocar a incidência de algumas delas para a primeira fase, para fins de majoração da pena-base, desde que a reprimenda não seja exasperada, pelo mesmo motivo, na terceira etapa da dosimetria da pena e que seja observado o percentual legal máximo previsto pela incidência das majorantes” (AgRg no REsp n. 1.551.168/AL[1]).
Em sendo assim, desloco a causa de aumento de pena referente ao concurso de pessoas para a primeira fase da dosimetria, de forma a exasperar a pena-base.
1.2 DA PENA-BASE
Inicialmente, cumpre esclarecer que inexiste no ordenamento qualquer critério matemático rígido para a fixação da pena-base, entretanto, o magistrado deve apresentar fundamentação razoável, seguindo os critérios de proporcionalidade e razoabilidade, sem se vincular obrigatoriamente ao critério puramente aritmético.
O art. 59 do Código Penal traz 08 (oito) vetores – culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, comportamento da vítima, motivos, circunstâncias e consequências do crime – que orientam o magistrado na tarefa de individualizar a pena-base, fixando a reprimenda entre os intervalos máximo e mínimo abstratamente previstos pelo legislador nos tipos penais. Segundo precedentes jurisprudenciais, essa atividade do magistrado consiste numa atuação de discricionariedade vinculada.
Do exposto, verifica-se que para que o sentenciado tenha direito à fixação da pena-base no mínimo legal não poderá existir contra si nenhuma circunstância judicial desfavorável, hipótese em que o juiz sentenciante não terá elementos concretos para justificar eventual acréscimo de pena. D’outro norte, a existência de uma única circunstância judicial desfavorável bastará para a exasperação da pena-base, afastando-a do mínimo lega previsto em abstrato.
No caso em apreço, o juiz sentenciante fixou pena-base pelo crime de roubo majorado em 05 (cinco) anos de reclusão, ao reputar desfavoráveis ao acusado as circunstâncias judiciais da conduta social, circunstâncias do crime e consequências do crime:
"Culpabilidade – dentro da previsibilidade normal aos crimes ora em análise e já prevista pelo legislador ordinário quando da elaboração do tipo;
Conduta social – negativa, haja vista que além deste o acusado responde por outra ação penal nesta comarca, conforme se verifica no sistema Themis;
Antecedentes – o réu é primário;
Personalidade – não há nos autos elementos que permitam uma avaliação pormenorizada desta circunstância;
Circunstâncias – o crime foi cometido em horário diurno, em via pública;
Os motivos do crime se acham relacionados à obtenção do lucro fácil ante a subtração do alheio, mediante roubo, ação criminosa das mais inquietantes e perturbadoras da ordem pública; Consequências do crime – foram graves, pois a vítima não conseguiu recuperar todos os objetos subtraídos;
Comportamento da vítima – não há registros de que esta, de alguma forma, tenha facilitado ou concorrido para a prática delituosa".
Passo ao exame da fundamentação utilizada para exasperar a pena-base.
CONDUTA SOCIAL
No que se refere à circunstância da conduta social, verifica-se indevida a valoração realizada pelo juiz sentenciante, porquanto o histórico criminal do acusado não pode ser utilizado para a negativação do referido vetor.
Acerca do tema, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que mesmo “as condenações transitadas em julgado não são fundamentos idôneos para se inferir a personalidade do agente voltada a prática criminosa ou até mesmo para certificar sua conduta social inadequada” (HC 511.400/SP[2]).
CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME
Quanto às circunstâncias do crime, verifica-se que o fato de o roubo ter sido praticado durante o período vespertino não constitui, por si só, fundamento idôneo para exasperar a pena-base.
Com efeito, o simples fato de a conduta ter sido praticada durante o período diurno, sem respaldo em outro elemento concreto que denote a maior gravidade do delito, não permite a imposição da pena-base acima do piso legal, não constituindo motivação idônea para a exasperação da reprimenda na primeira fase da dosimetria.
Na espécie, considerando a inexistência de provas de que o período em que se deu o crime de roubo foi relevante para a consumação do delito, ou, ainda, que tenha colocado em risco a incolumidade física de terceiros que estivessem próximos ao local dos fatos, tem-se por indevida a valoração negativa das circunstâncias do crime.
Não obstante o exposto, considerando o deslocamento da causa de aumento de pena referente ao concurso de pessoas para a primeira fase da dosimetria, conforme fundamentado no tópico precedente, mantenho a valoração negativa do vetor das circunstâncias do crime.
Registra-se, por oportuno, que a apresentação de novos argumentos, mantendo ou enfatizando a decisão recorrida, não configura reformatio in pejus, uma vez que não houve modificação em desfavor do réu.
Nessa esteira, confira-se precedente do STJ:
“Segundo o princípio da ne reformatio in pejus, o juízo ad quem não está vinculado aos fundamentos adotados pelo juízo a quo, somente sendo obstado no que diz respeito ao agravamento da pena, inadmissível em face de recurso apenas da Defesa. Inteligência do art. 617 do Código de Processo Penal” (STJ, HC 142.443/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 15/12/2011, DJe 02/02/2012).
CONSEQUÊNCIAS DO CRIME
No tocante às consequências do crime, pontua-se que o perdimento do bem subtraído constitui consequência implícita ao crime de roubo, não desbordando dos elementos inerentes ao tipo penal, motivo pelo qual não pode ser utilizado para exasperar a pena-base.
Por certo, o agravamento da circunstância judicial das consequências do crime exige a configuração de consequências que excedam o fato típico, sob pena de incorrer em dupla valoração.
Assim, diante da utilização de fundamentação inidônea para valorar negativamente os vetores da conduta social e das consequências do crime, impõe-se o refazimento do cálculo dosimétrico e o consequente redimensionamento da pena.
1.3 DO REFAZIMENTO DA DOSIMETRIA PENAL
Consoante pacífico entendimento da Corte Superior, as Cortes Estaduais podem corrigir erro na dosimetria da pena aplicada em 1º Grau, sem precisar declarar a nulidade da referida sentença[3], sendo mais recomendada a realização de novo cálculo da pena, o que faço a seguir:
CRIME DE ROUBO MAJORADO (ART. 157, §§ 2º, II e 2º-A, I, DO CP)
Primeira fase da dosimetria:
Presente uma circunstância judicial desfavorável ao acusado, fixo a pena-base em 04 (quatro) anos e 09 (nove) meses de reclusão, além de 53 (cinquenta e três) dias-multa.
Segunda fase da dosimetria:
Incide a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do CP), pelo que fixo a pena em 04 (quatro) anos de reclusão e 44 (quarenta e quatro) dias-multa, em atenção ao entendimento consolidado na Súmula 231 do STJ[4].
Não incidem agravantes, motivo pelo qual torno intermediária a pena dantes fixada.
Terceira fase da dosimetria:
Não incidem minorantes.
Concorrem as majorantes do concurso de pessoas e do emprego de arma de fogo (art. 157, §§ 2º, II e 2º-A, I, do Código Penal).
Considerando que a majorante do concurso de pessoas foi utilizada para exasperar a pena-base, aplico apenas o aumento referente à ao emprego de arma de fogo na fração de 2/3 (dois terços), para fixar a pena em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, além de 73 (setenta e três) dias, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
Não incidem outras causas de aumento de pena, razão pela qual torno definitiva a pena anteriormente fixada.
Princípio da ne reformatio in pejus:
Tratando-se de recurso exclusivo da defesa, mantenho a quantidade de dias-multa fixada pela sentença condenatória, 46 (quarenta e seis) dias-multa, em atenção ao princípio do ne reformatio in pejus.
2. DO REGIME PRISIONAL
Nas condenações a pena privativa de liberdade igual ou inferior a oito anos, a definição do regime prisional inicial de cumprimento deverá considerar, além da quantidade de pena aplicada, as condições pessoais do sentenciado e as circunstâncias concretas do fato, sendo vedado avaliar tão somente a gravidade em abstrato do crime para a imposição de regime prisional mais severo.
Na espécie, verifica-se que a pena privatividade de liberdade aplicada ao apelante não reincidente foi redimensionada para quantum superior a 04 (quatro) e inferior a 08 (oito) anos de reclusão, e que as circunstâncias judiciais foram consideradas neutras ou favoráveis ao acusado em sua maioria, razão pela qual estabeleço o regime prisional semiaberto para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal.
DISPOSITIVO
Em face do exposto, conheço do presente recurso de apelação, para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para neutralizar os vetores da conduta social e das consequências do crime; e deslocar a causa de aumento do concurso de pessoas para a primeira fase da dosimetria, fazendo incidir apenas a majorante do emprego de arma de fogo na terceira fase da dosimetria, para, assim, redimensionar a pena em definitivo para 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, além do pagamento de 46 (quarenta e seis) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Estabeleço, ainda, o regime prisional semiaberto para início do cumprimento da pena.
Desembargado ERIVAN LOPES
Presidente/ Relator
[1] AgRg no REsp n. 1.551.168/AL), Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 2/3/2016.
[2] HC 511.400/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/06/2019, DJe 25/06/2019.
[3] STJ. REsp 943823/ RS. Ministro Felix Fischer. T5- Quinta Turma. 10/03/2008.
[4] SÚMULA N. 231. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.
Teresina, 06/12/2021
0757812-49.2021.8.18.0000
Órgão JulgadorDesembargador ERIVAN JOSÉ DA SILVA LOPES
Órgão Julgador Colegiado2ª Câmara Especializada Criminal
Relator(a)ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES
Classe JudicialAPELAÇÃO CRIMINAL
CompetênciaCâmaras Criminais
Assunto PrincipalRoubo Majorado
AutorRAFAEL BARBOSA DE SOUSA
RéuMINISTERIO PÚBLICO CO ESTADO DO PIAUI
Publicação06/12/2021