APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NORMA ESTADUAL QUE CONVERTE PARCELA VARIÁVEL EM VALOR FIXO. POSSIBILIDADE. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. ÂMBITO DE CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR ESTADUAL. PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DAS UNIDADES FEDERATIVAS. IRREDUTIBILIDADE E DIREITO ADQUIRIDO. GARANTIAS NÃO VIOLADAS. AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO. RECEBIMENTO DE DIFERENÇAS DO ADICIONAL. INCABÍVEL. ERRO NO ENQUADRAMENTO. VALORES RETROATIVOS DEVIDOS. SEPARAÇÃO DE PODERES NÃO VIOLADA. HONORÁRIOS RECURSAIS. NÃO FIXAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. É constitucional o art. 60, §1º, da Lei Complementar Estadual nº 13/94, com redação dada pela Lei nº 6.555/2014, que prevê adicional de insalubridade em valor fixo, pois se encontra no âmbito de atuação legislativa do Estado a fixação dos limites e condições para o exercício do direito para os servidores estaduais, em razão da adoção do princípio da autonomia administrativa dos entes federados e do fato da referida garantia se encontrar prevista em norma constitucional de eficácia limitada, passível de conformação pelo legislador ordinário. 2. Por força do princípio da autonomia federativa, os Estados não estão obrigados a estabelecer, em seus estatutos de servidores, normas idênticas às estabelecidas pela União, sejam estas formuladas no âmbito da competência para legislar sobre as relações de trabalho ou da competência para formular o regime jurídico dos servidores federais. 3. Não viola as garantias constitucionais de irredutibilidade dos salários e do direito adquirido a norma estadual que converte parcela remuneratória variável em valor fixo, mantendo inalterado o valor já pago, dado que não há direito adquirido à regime jurídico. Precedentes. 4. considerando que a Apelante é servidora pública estadual e que a ela se aplica a previsão do art. 60, 1º, da LC nº 13/1994, com redação dada pela Lei nº 6.555/2014, já julgada plenamente válida, conclui-se que aquela não tem direito a perceber adicional de insalubridade calculado em percentual sobre seu vencimento, devendo continuar a receber o valor fixo, conforme foi estabelecido em lei. 5. Também não se verifica o direito da parte demandante ao recebimento das diferenças de adicional de insalubridade relativas ao congelamento da parcela no período que antecedeu a vigência da Lei nº 6.555/2014, pois, desde a vigência da Lei Complementar Estadual nº 84/2007, já existia previsão de limitação do adicional ao valor de R$ 400,00. 6. Existência de erro no enquadramento da Autora, ora Apelada, que enseja seu direito ao recebimento de valores retroativos referentes às diferenças salariais não pagas durante os períodos em que se encontrava enquadrada erroneamente. 7. O reconhecimento de enquadramento errôneo pelo Judiciário não implica em violação ao princípio da separação dos poderes, tendo em vista que a função precípua do Poder Judiciário é a execução das leis e, in casu, o direito da Apelada a ser corretamente enquadrada se impõe em decorrência de lei e não de mera liberalidade do Chefe do Executivo. 8. Segundo o STJ, “a majoração da verba honorária, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, só se mostra cabível na hipótese de não conhecimento integral ou de desprovimento do recurso”, (STJ, AgInt nos EDcl no REsp 1848081/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/06/2020, DJe 04/06/2020), o que não é o caso dos autos, dado que o recurso foi parcialmente provido. 9. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0003502-78.2016.8.18.0140 - Relator: FRANCISCO ANTONIO PAES LANDIM FILHO - 3ª Câmara de Direito Público - Data 16/11/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) N^o 0003502-78.2016.8.18.0140

APELANTE: LORENA SANTOS SILVA TAVARES

Advogado(s) do reclamante: HENRIQUE MARTINS COSTA E SILVA

APELADO: ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador FRANCISCO ANTONIO PAES LANDIM FILHO

 

EMENTA

 

 

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NORMA ESTADUAL QUE CONVERTE PARCELA VARIÁVEL EM VALOR FIXO. POSSIBILIDADE. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. ÂMBITO DE CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR ESTADUAL. PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DAS UNIDADES FEDERATIVAS. IRREDUTIBILIDADE E DIREITO ADQUIRIDO. GARANTIAS NÃO VIOLADAS. AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO. RECEBIMENTO DE DIFERENÇAS DO ADICIONAL. INCABÍVEL. ERRO NO ENQUADRAMENTO. VALORES RETROATIVOS DEVIDOS. SEPARAÇÃO DE PODERES NÃO VIOLADA. HONORÁRIOS RECURSAIS. NÃO FIXAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. É constitucional o art. 60, §1º, da Lei Complementar Estadual nº 13/94, com redação dada pela Lei nº 6.555/2014, que prevê adicional de insalubridade em valor fixo, pois se encontra no âmbito de atuação legislativa do Estado a fixação dos limites e condições para o exercício do direito para os servidores estaduais, em razão da adoção do princípio da autonomia administrativa dos entes federados e do fato da referida garantia se encontrar prevista em norma constitucional de eficácia limitada, passível de conformação pelo legislador ordinário.

2. Por força do princípio da autonomia federativa, os Estados não estão obrigados a estabelecer, em seus estatutos de servidores, normas idênticas às estabelecidas pela União, sejam estas formuladas no âmbito da competência para legislar sobre as relações de trabalho ou da competência para formular o regime jurídico dos servidores federais.

3. Não viola as garantias constitucionais de irredutibilidade dos salários e do direito adquirido a norma estadual que converte parcela remuneratória variável em valor fixo, mantendo inalterado o valor já pago, dado que não há direito adquirido à regime jurídico. Precedentes.

4. considerando que a Apelante é servidora pública estadual e que a ela se aplica a previsão do art. 60, 1º, da LC nº 13/1994, com redação dada pela Lei nº 6.555/2014, já julgada plenamente válida, conclui-se que aquela não tem direito a perceber adicional de insalubridade calculado em percentual sobre seu vencimento, devendo continuar a receber o valor fixo, conforme foi estabelecido em lei.

5. Também não se verifica o direito da parte demandante ao recebimento das diferenças de adicional de insalubridade relativas ao congelamento da parcela no período que antecedeu a vigência da Lei nº 6.555/2014, pois, desde a vigência da Lei Complementar Estadual nº 84/2007, já existia previsão de limitação do adicional ao valor de R$ 400,00.

6. Existência de erro no enquadramento da Autora, ora Apelada, que enseja seu direito ao recebimento de valores retroativos referentes às diferenças salariais não pagas durante os períodos em que se encontrava enquadrada erroneamente.

7. O reconhecimento de enquadramento errôneo pelo Judiciário não implica em violação ao princípio da separação dos poderes, tendo em vista que a função precípua do Poder Judiciário é a execução das leis e, in casu, o direito da Apelada a ser corretamente enquadrada se impõe em decorrência de lei e não de mera liberalidade do Chefe do Executivo.

8. Segundo o STJ, “a majoração da verba honorária, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, só se mostra cabível na hipótese de não conhecimento integral ou de desprovimento do recurso”, (STJ, AgInt nos EDcl no REsp 1848081/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/06/2020, DJe 04/06/2020), o que não é o caso dos autos, dado que o recurso foi parcialmente provido.

9. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

 

RELATÓRIO

 

 

Trata-se de Apelação Cível interposta por LORENA SANTOS SILVA TAVARES, em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Teresina/PI, nos autos da Ação Ordinária com Pedido de Antecipação de Tutela, movida em face do ESTADO DO PIAUÍ, que julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial.

 

apelação cível (id. 1542294, pp. 01-31): em suas razões recursais, a Apelante argumentou que: i) na data da promulgação da Lei Complementar Estadual nº 90/2007, que promoveu alterações na carreira de médico estadual, a Apelante, como servidora ocupante do referido cargo e tem especialidade em radiologia, foi inicialmente enquadrada na Classe I, Padra A (Decreto n° 12.684/2007), mas deveria, desde já, ter sido enquadrada na Classe III, Padrão B (mais de 23 anos de serviço e especialidade médica comprovada em seu assento funcional), só vindo a sê-lo em agosto de 2009 (Decreto nº 13.783/2009); ii) o título de especialista em radiologia havia sido omitido do assento funcional da Apelante em agosto/1989, voltando a constar em seus contracheques somente após a educação do Decreto nº 13.783/2009; iii) à época da publicação do Decreto nº 13.783/2009, a Apelante já contava com 25 anos e 03 meses de serviço, o que lhe conferia o direito de ter sido enquadrada não na Classe III, Padrão B, mas sim na Classe III, Padrão E, o que somente ocorreu no curso da presente ação; iv) deve-lhe ser declarado o direito ao enquadramento, reconhecido pelo próprio Estado, bem como serem deferidos os valores retroativos; v) a Apelante também tem direito a receber adicional de insalubridade, consoante laudo médico elaborado pelo próprio requerido, ora Apelado; vi) deve ser declarada a inconstitucionalidade do §1º do art. 60 da Lei Complementar Estadual nº 13/94, que limitou o adicional de insalubridade da Recorrente a 400 (quatrocentos) reais; vii) deve-lhe ser reconhecido o direito a receber adicional de insalubridade com percentual incidente sobre os seus vencimentos básicos, e não em valor fixo, conforme os ditames da legislação federal, em especial o art. 12 da Lei federal nº 8.270/91, cuja aplicação conferiria à apelante um adicional no valor de 20% sobre seu vencimento básico; viii) a fixação do adicional sobre o vencimento é reconhecida pelo STF; ix) mesmo que assim não se entenda, devem ser deferidos os valores não pagos de adicional de insalubridade sobre o vencimento do cargo entre a data em que ocorreu o congelamento dos valores (janeiro de 2011) e a data da alteração legal impugnada (junho/2014), consideradas as repercussões do deferimento da progressão pleiteada e sobre o 13º salário, a serem apuradas pela contadoria judicial; vii) a parte final do §1º do art. 60 da Lei Complementar Estadual nº 13/94 deve ser declarada inconstitucional porque viola o princípio da igualdade, ao colocar no mesmo patamar todo e qualquer servidor sujeito a condições insalubres, bem como o direito à proteção da saúde.

 

Com base nisso, pleiteou o provimento do recurso e a reforma da sentença, a fim de: i) declarar o direito ao enquadramento e condenar o Apelado ao pagamento dos retroativos devidos; ii) declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da parte final do §1º do art. 60 da Lei Estadual Complementar nº 13/94; iii) condenar o Apelado ao pagamento dos valores devidos a título de adicional de insalubridade.

 

CONTRARRAZÕES em id. nº1542297, na qual o Estado aduziu que: i) o enquadramento depende de disponibilidade orçamentária; ii) o Judiciário não pode deferir aumento de vencimento a servidor do executivo, pois viola a separação dos poderes; iii) é inconstitucional o deferimento de adicional de insalubridade a servidor público, por ausência de previsão deste direito no rol do art. 39, §3º, da Constituição Federal; iv) é inconstitucional a vinculação de vantagem conferida a servidor público a índices federais de reajuste; v) é vedada a concessão de tutela antecipada. Requereu, assim, o improvimento do recurso.

PARECER MINISTERIAL (id. 3125978): Instado a se manifestar, o Ministério Público de 2º grau opinou pela ausência de interesse público primário que justifique a sua intervenção.

 

PONTOS CONTROVERTIDOS: são pontos controvertidos, no presente recurso: i) a constitucionalidade da parte final do §1º do art. 60 da Lei Complementar Estadual nº 13/94; ii) o direito da Apelante à declaração de reenquadramento na classe III – padrão E e aos valores retroativos; iii) o direito da Apelante ao cálculo do adicional de insalubridade sobre o valor de seu vencimento básico e aos retroativos.

 

É o relatório.

 

 

VOTO

 

 

1 DO CONHECIMENTO

 

Ao analisar os pressupostos objetivos, verifica-se que o recurso é cabível, adequado e tempestivo.

 

Além disso, não se verifica a existência de algum fato impeditivo de recurso, e não ocorreu nenhuma das hipóteses de extinção anômala da via recursal (deserção, desistência e renúncia).

 

De outra banda, também não há como negar o atendimento dos pressupostos subjetivos, pois a Apelante é parte legítima e o interesse, decorrente da sucumbência, é indubitável.

 

Isto posto, conheço da presente apelação.

 

2 DA CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 60, §1º, DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 13/94, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 6.555/2014

 

De início, cumpre examinar a alegação, levantada pela Apelante, de inconstitucionalidade do art. 60, §1º, da Lei Complementar Estadual nº 13/94, com redação dada pela Lei nº 6.555/2014, in verbis:

 

Lei Complementar Estadual nº 13/94

 

Art. 60. Aos servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substância tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a gratificação. (Redação dada pela Lei nº 6.555, de 07/07/2014)

§ 1º – A gratificação de que trata este artigo será fixada conforme os valores efetivamente pagos no mês de abril de 2014, permanecendo inalterados a partir de então. (Redação dada pela Lei nº 6.555, de 07/07/2014)

 

Segundo a Apelante, a parte final do §1º do art. 60 da Lei Complementar Estadual nº 13/94 deve ser declarada inconstitucional porque viola o princípio da igualdade, ao colocar no mesmo patamar todo e qualquer servidor sujeito a condições insalubres, bem como o direito à proteção da saúde.

 

Passo ao exame de tal questão.

 

Inicialmente, cabe salientar que a percepção de adicional de insalubridade é direito previsto no art. 7º, XXIII, da CF/88, como aquele devido aos trabalhadores urbanos e rurais que exercem atividades insalubres, in verbis:

 

CF/1988

 

“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: 

(…)

 

XXIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.

 

Como se nota, no final do dispositivo constitucional, foi utilizada a expressão “na forma da lei”, o que indica a necessidade de regulamentação por lei do adicional, competindo, assim, ao legislador ordinário estabelecer os requisitos e limitações, incluindo-se aqui os valores a serem pagos.

 

De outra banda, cumpre destacar que, com a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 19/98, a nova redação do art. 39, § 3º, da CF/88, deixou de estender aos servidores públicos efetivos o adicional de insalubridade, previsto no art.7º, XXXIII, da CF/88., como se observa:

 

CF/88

 

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

 

(…)

 

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

 

Dessa forma, o servidor público estadual, que é o caso dos autos, somente, fará jus à percepção do adicional de insalubridade se houver previsão legal que regulamente as atividades insalubres e os valores ou alíquotas aplicáveis.

 

No caso dos autos, nota-se que essa regulamentação se encontra no art. 60 da Lei Complementar Estadual nº 13/94, que, nas suas redações anteriores, previa o seguinte:

 

Lei Complementar Estadual nº 13/94

 

Art. 60º Aos servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a uma gratificação sobre o vencimento básico de cargo efetivo.

 

§ 1º - A gratificação de que trata este artigo será calculada sobre o vencimento básico do cargo, na forma e condições estabelecidas em regulamento, observada a legislação federal específica.

 

§ 1º – A gratificação de que trata este artigo será calculada sobre o vencimento básico do cargo, não podendo ultrapassar a R$ 400,00 (quatrocentos reais) na forma e condições estabelecidas em regulamento, observada a legislação federal específica. (Redação dada pela Lei Complementar nº 84, de 07/05/2007)

 

§ 2º O servidor que fizer jus à gratificação de insalubridade e periculosidade deverá optar por uma delas.

 

§ 3º O direito à gratificação de que trata este artigo cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão.

 

§ 4º A caracterização e a classificação da insalubridade ou da periculosidade serão feitas nas condições disciplinadas na legislação específica.

 

§ 5º A servidora gestante ou lactante será afastada das operações e locais previstos neste artigo, exercendo suas atividades em local salubre e em serviço não penoso ou perigoso.

 

Ocorre que a Lei Estadual nº 6.555/2014 promoveu significativa alteração na redação do caput e do §1º desse dispositivo, que passaram a ter a seguinte redação:

 

Lei Complementar Estadual nº 13/94

 

Art. 60. Aos servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substância tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a gratificação. (Redação dada pela Lei nº 6.555, de 07/07/2014)

 

§ 1º – A gratificação de que trata este artigo será fixada conforme os valores efetivamente pagos no mês de abril de 2014, permanecendo inalterados a partir de então. (Redação dada pela Lei nº 6.555, de 07/07/2014)

 

Portanto, com a mencionada lei, alterou-se a forma de cálculo do adicional de insalubridade, que deixou de ser calculado em percentual sobre o vencimento e passou a ser estabelecido em valor fixo, qual seja, o valor que já era pago a cada servidor no mês de abril de 2014. Todavia, entendo que referida alteração não viola a Constituição, como passo a expor.

 

Isto porque, primeiro, como já mencionado, o adicional de insalubridade, embora seja um direito constitucionalmente assegurado, depende de regulamentação em lei, tanto para sua instituição aos trabalhadores em geral, quanto para os servidores públicos, com o agravante de que, no caso desses últimos, sequer existe norma constitucional expressa que estenda referido direito a eles, dada a modificação promovida pela Emenda Constitucional nº 19/1998 no art. 39, §3º, da CF/88.

 

Sendo assim, o legislador constitucional previu o direito ao adicional de forma abstrata, mas conferiu ao legislador ordinário a tarefa de estabelecer os limites e confrontações desse direito. Nota-se, portanto, que não há um comando constitucional expresso que aponte uma forma determinada de cálculo do adicional de insalubridade, pois tal questão está no âmbito de competência do legislador infraconstitucional, a quem o constituinte delegou tal tarefa ao utilizar a expressão “na forma da lei”.

 

Dito isto, conclui-se que a norma infraconstitucional não pode excluir, por completo, o direito ao adicional de insalubridade, nem se revelar desproporcional ou desarrazoada no seu estabelecimento, contudo, possui certa margem de discricionariedade quanto à forma de fixação da verba.

 

Segundo, partindo-se dessa primeira premissa, tem-se que, em âmbito nacional, nas relações de emprego em geral, compete à União, por meio de lei, a fixação do cálculo do referido adicional, dado que tal questão se enquadra como direito do trabalho, o qual, consoante o art. 22, I, da CF/1988, insere-se na competência legislativa privativa do ente federal, como se lê:

 

CF/88

 

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

 

I – direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;

 

Inobstante, tratando-se de relação jurídico-administrativa entre servidor estatutário e o ente ao qual se vincula, e não de relação de emprego, a competência para dispor sobre a instituição do adicional de insalubridade e sobre a sua forma de fixação é da respectiva unidade federativa, pois tal questão se insere no âmbito do regime jurídico dos servidores, e, por conseguinte, relaciona-se com a autonomia federativa e com os poderes de auto-organização e autolegislação dos Estados, Distrito Federal e Municípios, estabelecidos nos arts. 18, caput, e 25, caput, da CF/88, in litteris:

 

CF/88

 

Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição.

 

Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.

 

Nesse sentido, também prevê o art. 39, caput, da CF/88, em sua redação originária (atualmente vigente por força de medida cautelar deferida na ADI nº 2.135), que “a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas”.

Em outras palavras, o Estado é competente para fixar o regime jurídico de seus servidores, o que, como já afirmado, inclui a instituição e fixação da forma de cálculo do adicional de insalubridade.

 

Destarte, nota-se que, por força do princípio da autonomia federativa, os Estados não estão obrigados a estabelecer, em seus estatutos de servidores, normas idênticas às estabelecidas pela União, sejam estas formuladas no âmbito da competência para legislar sobre as relações de trabalho ou da competência para formular o regime jurídico dos servidores federais.

 

No que toca ao adicional de insalubridade, não há uma obrigação de que o estatuto dos servidores estatuais o institua de forma idêntica ao que existe na Consolidação das Leis do Trabalho ou na Lei Federal nº 8.270/91, que estabeleceu o adicional de insalubridade para os servidores federais.

 

Deste modo, o Estado do Piauí, ao editar a Lei nº 6.555, de 07/07/2014, atuou dentro da sua esfera de competência, não havendo que se falar em usurpação da competência da União. Por conseguinte, não está caracterizada a inconstitucionalidade formal orgânica.

 

Terceiro, também não se verifica inconstitucionalidade material por violação ao princípio da isonomia ou ao direito à saúde.

 

Ora, vê-se que a alteração promovida pela Lei nº 6.555/2014 não igualou todos os servidores que recebiam o adicional, pois apenas dispôs que os valores então recebidos por cada servidor, no mês de abril de 2014, seriam congelados, passando a verba a ser estabelecida nessa quantia fixa.

 

Com efeito, como, anteriormente, o adicional era calculado em percentuais sobre o vencimento, é lógico concluir que, com a manutenção em valor fixo, manteve-se a proporcionalidade da quantia tanto em relação ao salário quanto ao grau de insalubridade. Assim, quem, em abril de 2014, possuía um percentual maior, continuou recebendo um valor fixo maior e, igualmente, quem recebia percentual menor, manteve-se percebendo uma quantia menor.

 

Portanto, preservou-se, de certo modo, a proporcionalidade, não havendo que se falar em violação à isonomia por se igualar servidores em situações distintas.

 

Outrossim, não se observa violação ao direito à saúde, porquanto não houve completa exclusão do direito à insalubridade, mas sim uma adequação das quantias pagas à realidade do Estado, o que se compactua com a regra constitucional de autonomia administrativa e financeira destes.

 

Como outrora afirmado, a norma do art. 7º, XXIII, da CF/88, conferiu certa margem de discricionariedade ao legislador ordinário, outorgando a este a competência para regulamentar e fixar limites ao direito ao adicional de insalubridade. Desta feita, desde que não haja a completa exclusão do direito, nem violação à razoabilidade e proporcionalidade, a norma infraconstitucional pode escolher entre distintas formas de cálculo da referida verba, sendo uma das opções viáveis a fixação em valor invariável.

 

Quarto, há que se ressaltar, ainda, que não há inconstitucionalidade material por violação às garantias constitucionais do direito adquirido (art. 5º, XXXVI, da CF/88) e da irredutibilidade dos vencimentos dos servidores públicos (art. 37, XV, da CF/88).

 

Por certo, a Lei Estadual nº 6.555/2014, ao alterar a forma de cálculo do adicional de insalubridade, promoveu verdadeira alteração do regime jurídico remuneratório dos servidores públicos estaduais.

 

Porém, neste ponto, deve-se observar que é pacífico na jurisprudência dos Tribunais Superiores que servidor público não tem direito adquirido a regime jurídico, tampouco à formula de cálculo da remuneração, desde que assegurada a irredutibilidade de vencimentos. É o que se vê das seguintes ementas:

 

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 11.9.2017. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDORES INATIVOS. INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO. MUDANÇA DE REGIME JURÍDICO. DIREITO ADQUIRIDO A FORMA DE CÁLCULO. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Nos termos da orientação firmada nesta Corte, inexiste direito adquirido a regime jurídico ou a forma de cálculo da remuneração de servidores públicos, assegurada a irredutibilidade de vencimentos. 2. Observa-se que o Tribunal a quo, ao assegurar aos servidores inativos a nova forma de cálculo de gratificações incorporadas em decorrência da reorganização da estrutura da carreira, contrariou o entendimento assentado pelo Plenário desta Corte, julgamento do RE 563.965-RG, Rel. Min. Cármen Lúcia. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. Inaplicável a norma do artigo 85, § 11, CPC, em face da Súmula 512 do STF. (STF. RE 971192 AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 29/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-275 DIVULG 11-12-2019 PUBLIC 12-12-2019)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. TEMA 24 DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Conforme o entendimento firmado no julgamento do RE 563.708/MG, deve-se compatibilizar a aplicação imediata da art. 37, XIV, da Constituição, na redação dada pela Emenda Constitucional 19/98, e a ausência de direito adquirido a regime jurídico, com a garantia à irredutibilidade nominal de vencimentos. II – Agravo regimental a que se nega provimento. (STF. ARE 1129376 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-260 DIVULG 27-11-2019 PUBLIC 28-11-2019)

 

Acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal, em sede de recurso extraordinário submetido à repercussão geral, fixou a tese de que “não há direito adquirido a regime jurídico, notadamente à forma de composição da remuneração de servidores públicos, observada a garantia da irredutibilidade de vencimentos”:

 

Tema 24 do STF:

 

I – O art. 37, XIV, da Constituição Federal, na redação dada pela Emenda Constitucional 19/98, é autoaplicável;

II – Não há direito adquirido a regime jurídico, notadamente à forma de composição da remuneração de servidores públicos, observada a garantia da irredutibilidade de vencimentos.

(STF, RE 563.708/MS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 06/02/2013, publicado em 02/05/2013).

Ademais, também é pacificado na jurisprudência dos Tribunais Superiores que o princípio da irredutibilidade dos vencimentos apenas veda “a redução nominal no valor total da remuneração, e não de uma das verbas que compõem a aludida remuneração separadamente considerada”.

 

ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PARCELA CONSTITUCIONAL DE IRREDUTIBILIDADE (PCI). REDUÇÃO DE VENCIMENTOS NÃO OBSERVADA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM O ENTENDIMENTO DO STJ.

1. A jurisprudência do STJ entende que o servidor público não tem direito adquirido a regime jurídico, sendo-lhe assegurada pelo ordenamento constitucional pátrio apenas a irredutibilidade de vencimentos, não havendo impedimento de que a Administração promova alterações na composição dos seus vencimentos, retirando vantagens, gratificações e reajustes, absorvendo-as em outras parcelas, ou, ainda, modificando a forma de cálculo de determinada rubrica, desde que não acarrete decesso do valor remuneratório nominal.

2. O que se veda é a redução nominal no valor total da remuneração, e não de uma das verbas que compõem a aludida remuneração separadamente considerada, como é o caso da Parcela Constitucional de Irredutibilidade, que foi criada justamente para evitar a redução no valor total dos vencimentos.

3. Ademais, a Corte de origem, no enfrentamento da matéria, asseverou que a referida parcela tem caráter transitório, e não permanente, como sustentam os recorrentes. Conclusão em sentido diverso demandaria dilação probatória, o que não é possível em Mandado de Segurança, via processual na qual se exige a prova documental pré-constituída.

4. Recurso Ordinário não provido.

(STJ, RMS 56.734/MS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 02/08/2018, negritou-se)

 

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AGENTE PENITENCIÁRIO. PLEITO PARA COIBIÇÃO DE REDUÇÃO NO VALOR NOMINAL REMUNERATÓRIO. DIREITO ADQUIRIDO. AUSÊNCIA DE DIREITO. ENTENDIMENTO DESTA CORTE. VEDAÇÃO À REDUÇÃO NOMINAL NO VALOR TOTAL DA REMUNERAÇÃO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ.

I - No caso dos autos, o impetrante visa à obtenção de provimento judicial que coíba a prática de ato que almeja diminuir o valor nominal remuneratório dos agentes penitenciários em razão da aplicação da Lei Estadual n° 7.817/2016.

II - Nos termos da jurisprudência do STJ, os servidores públicos não possuem direito adquirido a regime jurídico ou modo de cálculo de vantagem, possuindo somente direito em face de eventual redução no total da remuneração. Neste sentido: AgRg no RMS 48.291/PB, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/12/2017, DJe 13/12/2017; RMS 51.373/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/09/2016, DJe 29/09/2016.

III - Conforme a jurisprudência firmada nesta Corte, o que se veda é a redução nominal no valor total da remuneração, e não de uma das verbas que compõem a aludida remuneração separadamente considerada.

IV - Para análise do pleito autoral, na presente hipótese, se faz necessária dilação probatória, com o intuito de se verificar a existência ou não de efetiva redução no valor total da remuneração, após a fixação de novo modo de cálculo do adicional de periculosidade, procedimento incompatível com esta ação mandamental, que reclama prova pré-constituída como condição essencial à apuração da anunciada ilegalidade. Neste sentido: AgInt no RMS 48.533/MS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe 13/03/2018.

V - Agravo interno improvido.

(STJ, AgInt no RMS 56.723/AL, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2018, DJe 27/08/2018, negritou-se)

 

Pautando-se nessas premissas, entende-se que o art. 60, §1º, da Lei Complementar Estadual nº 13/94, com redação dada pela Lei nº 6.555, de 07/07/2014, ao prever que “a gratificação de que trata este artigo será fixada conforme os valores efetivamente pagos no mês de abril de 2014, permanecendo inalterados a partir de então”, não violou o direito adquirido, pois não há direito adquirido de servidor público a regime jurídico, tampouco à determinada forma de cálculo de verba remuneratória. Bem assim, não houve ofensa à irredutibilidade nominal do salário, pois se manteve o valor que já era pago na ocasião da alteração.

 

Por todo o exposto, verifica-se a constitucionalidade do art. 60, §1º, da Lei Complementar Estadual nº 13/94, com redação dada pela Lei nº 6.555/2014.

 

Diante disso, deixo de remeter os autos para o Plenário ou Corte Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça, tendo em vista que a cláusula de reserva de Plenário, estabelecida no art. 97 da CF/1988, somente é aplicável na hipótese em que a arguição incidental de inconstitucionalidade é acolhida pelo órgão fracionário, o que não é o caso.

 

3 MÉRITO

 

No mérito, o presente recurso discute o direito da Autora, ora Apelante, ao reenquadramento na Classe III, Padrão E, da carreira de médico estadual, ao recebimento de valores retroativos referentes a esse reenquadramento, bem como ao recebimento de adicional de insalubridade calculado em percentual sobre o vencimento, com os valores retroativos respectivos.

 

Passo à análise de tais questões.

 

3.1 DO DIREITO AO REENQUADRAMENTO FUNCIONAL

 

Em suas razões recursais, a Autora, ora Apelante, alegou que, com a promulgação da Lei Complementar Estadual nº 90/2007 (26/10/2007), que promoveu alterações na carreira de médico estadual, aquela, como servidora ocupante do referido cargo, foi inicialmente enquadrada na Classe I, Padrão A (Decreto n° 12.684/2007). Afirma que deveria ter sido enquadrada desde já na Classe III, Padrão B, pois contava com mais de 23 anos de serviço e com especialidade médica de radiologia, contudo só veio a sê-lo em agosto de 2009, através do Decreto nº 13.783/2009.

 

Argumentou, ainda, que quando da publicação do Decreto nº 13.783/2009, já contava com mais de 25 (vinte e cinco) anos e 03 (três) meses de serviço, de modo que não deveria ter sido enquadrada na Classe III, Padrão B, e sim na Classe III, Padrão E, o que somente ocorreu no curso do presente processo.

 

Como se vê, a Apelante alega que houve dois reenquadramentos errôneos:

 

– o primeiro, pelo Decreto nº 12.684, de 23 de julho de 2007 (id. 1542278 – Pág. 50-51), que a colocou na Classe I, Padrão A, embora tivesse direito a ser posta na Classe III, Padrão B;

 

– o segundo, pelo Decreto nº 13.783, de 10 de agosto de 2009 (id. 1542278 – Pág. 53-54), que a enquadrou na Classe III, Padrão B, embora tivesse direito a ser enquadrada na Classe III, Padrão E.

 

Todavia, percebe-se que, como afirmado pela própria Autora, esta já se se encontra enquadrada no padrão que diz ter direito, qual seja, a Classe III, Padrão E. Outrossim, reconhecendo a prescrição dos valores anteriores, a Autora, na petição inicial, pleiteou somente “os valores referentes ao não-enquadramento correto da mesma ao longo dos últimos 05 anos” (id. 1542276 – Pág. 31)

 

Desse modo, a controvérsia a ser dirimida neste tópico do presente recurso diz respeito tão somente: i) à data em que o enquadramento na Classe III, Padrão E, deveria ter sido realizado; ii) ao direito ao recebimento dos valores retroativos dos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, ou seja, a partir de 04-02-2011, dado que a demanda foi proposta somente 04-02-2016, conforme id. 1542276, p. 01.

 

Em análise dos autos, nota-se que a Autora, ora Recorrente, exerce o cargo de médica estadual, no Hospital Getúlio Vargas, desde 09-05-1984, conforme informação de sua ficha funcional (id. Num. 1542276 – Pág. 45). Ademais, conforme documentos de id. 1542278, pp. 06-07, em 22-08-1989, a Autora concluiu residência médica na área de radiologia.

 

Também se observa que a Lei Complementar Estadual nº 90/2007, no seu art. 6º, §§3º a 5º, previu o seguinte:

 

LC nº 90/2007

 

Art. 6º O desenvolvimento funcional do servidor na carreira de que trata esta Lei Complementar dar-se-á mediante progressão e promoção funcional, condicionada em qualquer caso à existência de vagas.

(...)

§ 3º O desenvolvimento do médico na carreira de que trata o caput deste artigo, observará os requisitos do cargo, o tempo de efetivo exercício no cargo de médico, a avaliação de desempenho e a existência de vaga, bem como a comprovação de titularidade de habilitação profissional compatível com o nível de formação exigível à localização na classe pretendida:

I – para a Classe I, curso superior de graduação em medicina; II – para a Classe II, curso superior de graduação em medicina e tempo de efetivo exercício no cargo de médico igual ou superior a 11 (onze) anos;

III – para a Classe III, curso superior de graduação e tempo de efetivo exercício no cargo de médico igual ou superior a 21 (vinte e um) anos.

§ 4º Além do tempo de efetivo exercício previsto no inciso III do § 3º, a progressão funcional para os Padrões C, D e E da Classe III fica ainda condicionada à comprovação de residência médica ou mestrado ou doutorado.

§ 5º As titulações acadêmicas previstas nesta Lei deverão observar os requisitos estabelecidos na legislação federal, bem como dos Conselhos Federal e Regional de Medicina

 

Além disso, na tabela anexa à lei, previu-se a seguinte correspondência entre o tempo de serviço e as classes e padrões de referência:

 

Anexo I – Tabela A – LC nº 90/2007

 

Classe III – Padrão A – Tempo de serviço de 21 a 23 anos

Classe III – Padrão B – Tempo de serviço de 23 a 25 anos

Classe III – Padrão C – Tempo de serviço de 25 a 27 anos

Classe III – Padrão D – Tempo de serviço de 27 a 29 anos

Classe III – Padrão E – Tempo de serviço a partir de 29 anos

 

Dito isto, considerando que a Autora foi admitida no cargo de médica estadual em 09-05-1984 e que tem residência médica em radiologia, tem-se o seguinte:

 

1. Em 23 de julho de 2007, data em que o Decreto nº 12.684 enquadrou a Autora na Classe I, Padrão A, a mesma já contava com mais de 23 (vinte e três) anos de tempo de serviço, de modo que, conforme a tabela anexa à LC 90/2007, deveria ter sido enquadrada na Classe III, Padrão B;

 

2. Em 10 de agosto de 2009, data em que o Decreto nº 13.783 enquadrou a Recorrente na Classe III, Padrão B, esta já contava com mais de 25 (vinte e cinco) anos de tempo de serviço, além de ter título de residência em radiologia, razão pela qual deveria ter sido enquadrada na Classe III – Padrão C, segundo o art. 6, § 4º, e a Tabela Anexa da LC nº 90/2007;

 

3. Em 09-05-2011, a Autora completou 27 (vinte e sete anos) de serviço, o que, cumulado com o título de residência que possuía, dava-lhe direito a figurar na Classe III – Padrão D, conforme art. 6, § 4º, e a Tabela Anexa da LC nº 90/2007;

 

4. Em 09-05-2013, a Recorrente perfez 29 (vinte e nove) anos de serviço, o que, novamente, cumulado com o título de residência que possuía, dava-lhe direito a figurar na Classe III – Padrão D, conforme art. 6, § 4º, e a Tabela Anexa da LC nº 90/2007;

 

5. Conforme os contracheques juntados pela Autora (id. 1542279 – Pág. 01-84) e Decreto nº 16.442, de 26 de fevereiro de 2016 (id. 1542283, pp. 47-49), desde setembro de 2009 até janeiro de 2016, o Estado Réu, ora Apelado, manteve a classificação funcional daquela como Classe III – Padrão B, muito embora tivesse direito a ser colocada: i) na referência Classe III – Padrão C, desde 09/05/2009; ii) na referência Classe III – Padrão D, desde 09/05/2011; iii) na referência Classe III – Padrão E, desde 09-05-2013.

 

Sendo assim, é evidente que houve erro no enquadramento da Autora, pois esta não foi adequadamente classificada na época correta, só vindo a sê-lo no curso deste processo.

 

Frise-se que o reconhecimento de enquadramento errôneo pelo Judiciário não implica em violação ao princípio da separação dos poderes, tendo em vista que a função precípua do Poder Judiciário é a execução das leis e, in casu, o direito da Apelada a ser corretamente enquadrada se impõe em decorrência de lei e não de mera liberalidade do Chefe do Executivo. Os direitos previstos em Estatuto do integram o regime jurídico do servidor público, que possui direito à sua implementação, sempre que preenchidos as condições estipuladas, como no caso dos autos.

 

Destarte, dou provimento, no ponto, ao presente recurso, a fim de reconhecer o direito da Autora ao recebimento dos retroativos e de condenar o Réu condenado ao pagamento dos seguintes valores àquela, com juros e correção monetária, a serem apurados em liquidação judicial:

 

1. as diferenças não pagas de vencimento entre a Classe III, Padrão C – em que a Autora deveria estar enquadrada – e a Classe III, Padrão B – em que a Autora efetivamente estava classificada, devidas entre 04/02/2011 (primeiro dia do período pleiteado na petição inicial) e 08-05-2011;

 

2. as diferenças não pagas de vencimento entre a Classe III, Padrão D – em que a Autora deveria estar enquadrada – e a Classe III, Padrão B – em que a Autora efetivamente estava classificada, devidas entre 09/05/2011 e 08-05-2013;

 

3. as diferenças não pagas de vencimento entre a Classe III, Padrão E – em que a Autora deveria estar enquadrada – e a Classe III, Padrão B – em que a Autora efetivamente estava classificada, devidas entre 09/05/2013 e 26-02-2016 (data em que houve o efetivo enquadramento da Autora na Classe III, Padrão E).

 

3.2 DO DIREITO AO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

 

No que toca ao adicional de insalubridade, a Apelante argumenta que tem direito a recebê-lo em percentual incidente sobre os seus vencimentos básicos, e não, como determina a LC 13/94, em valor fixo. Requer, assim, que sejam aplicados os ditames da legislação federal, em especial o art. 12 da Lei federal nº 8.270/91, cuja aplicação conferiria à Apelante um adicional no valor de 20% sobre seu vencimento básico.

 

Afirma que, mesmo que assim não se entenda, devem ser deferidos os valores não pagos de adicional de insalubridade sobre o vencimento do cargo entre a data em que ocorreu o congelamento dos valores (janeiro de 2011) e a data da alteração legal impugnada (junho/2014), consideradas as repercussões do deferimento da progressão pleiteada e sobre o 13º salário, a serem apuradas pela contadoria judicial

 

Passo a analisar tais argumentos.

 

De início, convém relembrar que, consoante exposto acima, não há inconstitucionalidade no art. 60, §1º, da LC Estadual nº 13/94, com redação dada pela Lei nº 6.555/2014, a qual transformou o adicional de insalubridade, antes fixado em percentual sobre o vencimento, em valor fixo preestabelecido, nos seguintes termos:

 

Lei Complementar Estadual nº 13/94

 

Art. 60. Aos servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substância tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a gratificação. (Redação dada pela Lei nº 6.555, de 07/07/2014)

§ 1º – A gratificação de que trata este artigo será fixada conforme os valores efetivamente pagos no mês de abril de 2014, permanecendo inalterados a partir de então. (Redação dada pela Lei nº 6.555, de 07/07/2014)

 

Como outrora afirmado, encontra-se dentro da esfera de discricionariedade do legislador estadual a forma de cálculo do adicional de insalubridade, não havendo empecilho no seu estabelecimento em valor fixo. Outrossim, uma vez que não há direito adquirido a regime jurídico e que foi respeitada a garantia constitucional de irredutibilidade salarial, não houve ilegalidade na dita mudança.

 

Ademais, não há que se falar aqui em aplicação do art. 12 da Lei Federal nº 8.270/91, pois este se refere expressamente aos servidores da União, não havendo qualquer incidência sobre servidores estaduais, como se lê:

 

Lei nº 8.270/91

Art. 12. Os servidores civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais perceberão adicionais de insalubridade e de periculosidade, nos termos das normas legais e regulamentares pertinentes aos trabalhadores em geral e calculados com base nos seguintes percentuais:

 

Além disso, consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é possível aplicar, por analogia, a legislação de regência dos servidores públicos federais somente quando inexistir disposição específica no diploma normativo do Estado ou Município, relativa a direito de cunho constitucional e autoaplicável, consoante se observa nos seguintes arestos:

 

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL. CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. RECONDUÇÃO. VACÂNCIA. DEFINIÇÃO. OMISSÃO NA LEGISLAÇÃO DO ESTADO. PLEITO DE ANALOGIA. PARCIMÔNIA. INDICAÇÃO DE DIREITO CONSTITUCIONAL DE CUNHO AUTOAPLICÁVEL. DISPOSITIVOS GERAIS. NÃO REALIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE NO CASO EM TELA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

1. Cuida-se de recurso ordinário interposto contra o acórdão que negou provimento ao pleito mandamental impetrado em prol do direito de recondução de ex-servidor estadual que havia se exonerado de cargo em meio ao estágio probatório. O recorrente alega que a legislação estadual seria omissa e, portanto, deveria ser aplicado o art. 29 da Lei n. 8.112/90 (Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis da União, RJU), por analogia.

2. Não existe no ordenamento jurídico estadual o instituto da recondução, tal como previsto no art. 29, I, da Lei n. 8.112/90. No caso do diploma federal, em sendo evidenciada a publicação de ato de vacância, por decorrência de posse em outro cargo federal inacumulável (art. 33, VIII da Lei n. 8.112/90), fica evidenciada a manutenção de vínculo com o serviço público federal que autoriza a outorga de vários direitos previstos em lei, como a recondução e outros, de cunho personalíssimo.

3. É incontroverso que não existe previsão legal na legislação estadual aplicável ao recorrente (Lei Complementar n. 59/2001 e Lei n. 869/1952).

4. A analogia das legislações estaduais e municipais com a Lei n. 8.112/90 somente é possível se houver omissão no tocante a direito de cunho constitucional, que seja autoaplicável, bem como que a situação não dê azo ao aumento de gastos; em suma, ela precisa ser avaliada caso a caso e com parcimônia.

5. A pretensão do recorrente não encontra guarida nos dispositivos gerais da Constituição Federal, indicados como violados - artigos 1º, III e IV, 3º, IV, 4º, V e 5º, 'caput' - e, assim, não permite a realização da analogia postulada. Tem-se situação muito diversa do caso do art. 226 da Constituição Federal, tal como mobilizado no precedente indicado (RMS 34.630/AC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 26.10.2011).

6. Não há falar em direito líquido e certo, uma vez que não se vê direito local aplicável, tampouco a possibilidade de analogia com a Lei n. 8.112/90, uma vez que não existe o direito constitucional autoaplicável que seria necessário para suprir a omissão da legislação estadual.

Recurso ordinário improvido.

(STJ, RMS 46.438/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/12/2014, DJe 19/12/2014)

 

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR MUNICIPAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCESSÃO DE LICENÇA. ACOMPANHAMENTO DE CÔNJUGE. SEM ÔNUS. SILÊNCIO NA LEI MUNICIPAL. ANALOGIA COM O REGIME JURÍDICO ÚNICO OU DIPLOMA ESTADUAL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. QUESTÕES SIMILARES. ANÁLISE DE CADA CASO. PARCIMÔNIA. CASO CONCRETO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

1. Cuida-se de recurso ordinário interposto por servidora pública municipal que postulava o direito à concessão de licença para acompanhamento de seu cônjuge, sem ônus, com base na proteção à família (art. 266, da Constituição Federal) e na analogia com o diploma estadual (Lei Complementar Estadual n. 39/93) e o regime jurídico único federal (Lei n. 8.112/90), ante o silêncio do Estatuto dos Servidores do Município (Lei Municipal n. 1.794 de 30 de setembro de 2009).

2. A jurisprudência do STJ firmou a possibilidade de interpretação analógica em relação à matéria de servidores públicos, quando inexistir previsão específica no diploma normativo do Estado ou do município. Precedentes: RMS 30.511/PE, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe 22.11.2010; e RMS 15.328/RN, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 2.3.2009.

3. O raciocínio analógico para suprir a existência de lacunas já foi aplicado nesta Corte Superior de Justiça, inclusive para o caso de licenças aos servidores estaduais: RMS 22.880/RJ, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe 19.5.2008.

4. Relevante anotar a ressalva de que, "consoante o princípio insculpido no art. 226 da Constituição Federal, o Estado tem interesse na preservação da família, base sobre a qual se assenta a sociedade; no entanto, aludido princípio não pode ser aplicado de forma indiscriminada, merecendo cada caso concreto uma análise acurada de suas particularidades" (AgRg no REsp 1.201.626/RN, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe 14.2.2011).

5. No caso concreto, o reconhecimento do direito líquido e certo à concessão da licença pretendida justifica-se em razão da analogia derivada do silêncio da lei municipal, e da ausência de custos ao erário municipal, porquanto a sua outorga não terá ônus pecuniários ao ente público. Recurso ordinário provido.

(STJ, RMS 34.630/AC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/10/2011, DJe 26/10/2011)

 

In casu, não houve omissão na lei estadual, a qual tratou de forma exaustiva a respeito do adicional de insalubridade. Portanto, é incabível a aplicação, por analogia, da norma federal sobre o tema.

 

Destarte, considerando que a Apelante é servidora pública estadual e que a ela se aplica a previsão do art. 60, 1º, da LC nº 13/1994, com redação dada pela Lei nº 6.555/2014, já julgada plenamente válida, conclui-se que aquela não tem direito a perceber adicional de insalubridade calculado em percentual sobre seu vencimento, devendo continuar a receber o valor fixo, conforme foi estabelecido em lei.

 

De outra banda, no que concerne ao pedido de pagamento das diferenças dos adicionais de insalubridade devidas entre a data do suposto congelamento da parcela (janeiro/2011) e a data de instituição, por lei, do valor fixo (07/07/2014), teço as seguintes considerações.

 

Inicialmente, observa-se que, antes da vigência da Lei nº 6.555/2014, o art. 60, caput e §1º, da LC nº 13/94, contavam com a seguinte redação:

 

LC Estadual nº 13/94

Art. 60º Aos servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a uma gratificação sobre o vencimento básico de cargo efetivo.

§ 1º - A gratificação de que trata este artigo será calculada sobre o vencimento básico do cargo, não podendo ultrapassar a R$ 400,00 (quatrocentos reais) na forma e condições estabelecidas em regulamento, observada a legislação federal específica. (Redação dada pela Lei Complementar nº 84, de 07/05/2007)

Como se vê, antes da alteração, a lei estadual previa expressamente que o adicional de insalubridade seria calculado sobre o vencimento, limitado o valor a R$ 400,00 (quatrocentos reais) e observado o que fosse estabelecido em legislação federal específica.

 

Quanto a esta última remissão, deve ser entendida como relativa à Lei Federal nº 8.270/91, cujo art. 12,caput e §2º, diz o seguinte:

 

Lei nº 8.270/91

 

Art. 12. Os servidores civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais perceberão adicionais de insalubridade e de periculosidade, nos termos das normas legais e regulamentares pertinentes aos trabalhadores em geral e calculados com base nos seguintes percentuais:

I - cinco, dez e vinte por cento, no caso de insalubridade nos graus mínimo, médio e máximo, respectivamente;

II - dez por cento, no de periculosidade.

(...)

§ 2° A gratificação por trabalhos com Raios X ou substâncias radioativas será calculada com base no percentual de dez por cento.

 

Ou seja, antes da Lei Estadual nº 6.555/2014, seria devido à Autora o adicional de insalubridade de 10% (dez por cento) sobre seus vencimentos, limitado a R$ 400,00 (quatrocentos reais), por força da previsão do art. 60, §1º, da LC Estadual nº 13/94, com redação dada pela Lei Complementar nº 84, de 07/05/2007, e do art. 12, caput, I, e §2º, da Lei Federal nº 8.270/91.

 

Na espécie, percebe-se que, nos contracheques juntados pela Apelante, de janeiro de 2011 a julho de 2014 (id. 1542279, pp. 20-65), que já estava sendo pago o valor máximo da insalubridade, qual seja, R$ 400,00 (quatrocentos reais). Dessa maneira, não há que se falar em pagamento de retroativos à Recorrente.

 

Por todo o exposto, nego provimento quanto a estes pontos do recurso.

 

Diante da alteração, em parte, da sentença e da procedência parcial dos pedidos da Autora, devem ser arbitrados honorários advocatícios em favor do seu causídico, no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação. Contudo, uma vez que houve sucumbência recíproca, mantenho a sua condenação em honorários em favor da Fazenda Pública estadual, estabelecida na sentença, no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.

 

Condeno a Autora ao pagamento de apenas 50% (cinquenta por cento) das custas processuais, devendo os 50% (cinquenta por cento) restantes serem ressarcidos pela Fazenda Estadual, na hipótese em de terem sido adiantados pela Recorrente; caso não os tenha, fica o ente público isento do pagamento das custas.

 

Por fim, quanto aos honorários recursais, deixo de fixá-los, tendo em vista que, segundo o STJ, “a majoração da verba honorária, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, só se mostra cabível na hipótese de não conhecimento integral ou de desprovimento do recurso”, (STJ, AgInt nos EDcl no REsp 1848081/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/06/2020, DJe 04/06/2020), o que não é o caso dos autos, dado que o recurso foi parcialmente provido.

 

4 DECISÃO

 

Forte nessas razões, conheço da presente Apelação Cível e lhe dou parcial provimento, para:

 

i) condenar o Estado do Piauí ao pagamento, em favor da Autora, ora Recorrente, dos seguintes valores, a serem apurados em liquidação judicial, com juros e correção monetária na forma da lei:

 

i.a) diferenças não pagas de vencimento entre a Classe III, Padrão C – em que a Autora deveria estar enquadrada – e a Classe III, Padrão B – em que a Autora efetivamente estava classificada, devidas entre 04/02/2011 (primeiro dia do período pleiteado na petição inicial) e 08-05-2011;

 

i.b) diferenças não pagas de vencimento entre a Classe III, Padrão D – em que a Autora deveria estar enquadrada – e a Classe III, Padrão B – em que a Autora efetivamente estava classificada, devidas entre 09/05/2011 e 08-05-2013;

 

i.c) diferenças não pagas de vencimento entre a Classe III, Padrão E – em que a Autora deveria estar enquadrada – e a Classe III, Padrão B – em que a Autora efetivamente estava classificada, devidas entre 09/05/2013 e 26-02-2016 (data em que houve o efetivo enquadramento da Autora na Classe III, Padrão E);

 

ii) manter a sentença quanto à improcedência dos pedidos de majoração e de pagamento de retroativos do adicional de insalubridade, bem como, ante a sucumbência recíproca, quanto à condenação da Autora em honorários advocatícios em favor da Fazenda Estadual em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa;

 

iii) condenar o Estado do Piauí ao pagamento de honorários advocatícios em favor do causídico da Autora no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da condenação.

 

É como voto.

 

 

Teresina, 16/11/2021