ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE TUTELA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. REJEITADA. MÉRITO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PROGRESSÃO FUNCIONAL. RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO. PERMANÊNCIA DO INTERESSE DE AGIR DA APELADA QUANTO ÀS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Prevalece o entendimento da possibilidade de deferimento de tutela contra a Fazenda Pública, a depender do caso concreto. A vedação da Lei n. 9.494/97 não pode ter o alcance de vedar toda e qualquer medida, em qualquer circunstância. 2. No caso presente, não há implicação de qualquer efeito da tutela que esgote no todo ou em parte o objeto da ação, mas medida simplesmente assecuratória de direito da apelada. Preliminar afastada. 3. O apelante reconhece que não realizou a avaliação de desempenho, assim como o § 4º do art. 13 da Lei Municipal n. 576/2011 determina que a progressão funcional se dará de forma automática, quando descumprido o previsto no inciso II e transcorrido mais de 05 (cinco) anos, afastando a necessidade de comprovação de conclusão de cursos de atualização ou aperfeiçoamento. 4. Verifica-se que se trata de norma de caráter vinculado, sendo vedada à Administração Pública apreciar a discricionariedade, oportunidade e conveniência da progressão funcional da servidora, devendo tão somente realizar o enquadramento determinado pelo dispositivo legal. 5. O Município não se pode eximir de cumprir sua obrigação com a recorrida, como lhe é devido. O ente em questão possui o dever de cumprir o pagamento dos proventos requeridos, devidamente corrigidos na forma da lei, não havendo qualquer justificativa plausível para a sua negativa. 6. Demonstrado nos autos que a apelada foi preterida no direito de progredir na carreira, deve ser concedido o reenquadramento funcional pretendido, bem como o pagamento das diferenças de vencimentos advindas do incorreto posicionamento funcional, a partir do protocolo do seu requerimento administrativo. 7. Apelação conhecida e não provida. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800152-13.2017.8.18.0076 - Relator: FERNANDO CARVALHO MENDES - 1ª Câmara de Direito Público - Data 09/12/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800152-13.2017.8.18.0076

APELANTE: MUNICIPIO DE UNIAO
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE UNIAO

 

APELADO: ADRIANA VIANA DA COSTA

Advogado(s) do reclamado: EMANNUELLE CORTEZ MACEDO, CARLOS MATEUS CORTEZ MACEDO

RELATOR(A): Desembargador FERNANDO CARVALHO MENDES

 

EMENTA

 

 

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE TUTELA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. REJEITADA. MÉRITO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PROGRESSÃO FUNCIONAL. RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO. PERMANÊNCIA DO INTERESSE DE AGIR DA APELADA QUANTO ÀS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Prevalece o entendimento da possibilidade de deferimento de tutela contra a Fazenda Pública, a depender do caso concreto. A vedação da Lei n. 9.494/97 não pode ter o alcance de vedar toda e qualquer medida, em qualquer circunstância.

2. No caso presente, não há implicação de qualquer efeito da tutela que esgote no todo ou em parte o objeto da ação, mas medida simplesmente assecuratória de direito da apelada. Preliminar afastada.

3. O apelante reconhece que não realizou a avaliação de desempenho, assim como o § 4º do art. 13 da Lei Municipal n. 576/2011 determina que a progressão funcional se dará de forma automática, quando descumprido o previsto no inciso II e transcorrido mais de 05 (cinco) anos, afastando a necessidade de comprovação de conclusão de cursos de atualização ou aperfeiçoamento.

4. Verifica-se que se trata de norma de caráter vinculado, sendo vedada à Administração Pública apreciar a discricionariedade, oportunidade e conveniência da progressão funcional da servidora, devendo tão somente realizar o enquadramento determinado pelo dispositivo legal. 

5. O Município não se pode eximir de cumprir sua obrigação com a recorrida, como lhe é devido. O ente em questão possui o dever de cumprir o pagamento dos proventos requeridos, devidamente corrigidos na forma da lei, não havendo qualquer justificativa plausível para a sua negativa.

6. Demonstrado nos autos que a apelada foi preterida no direito de progredir na carreira, deve ser concedido o reenquadramento funcional pretendido, bem como o pagamento das diferenças de vencimentos advindas do incorreto posicionamento funcional, a partir do protocolo do seu requerimento administrativo.

7. Apelação conhecida e não provida.

 

 

 

RELATÓRIO

 

APELAÇÃO CÍVEL (198) -0800152-13.2017.8.18.0076
Origem: 
APELANTE: MUNICIPIO DE UNIAO
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE UNIAO
 

APELADO: ADRIANA VIANA DA COSTA

Advogados do(a) APELADO: EMANNUELLE CORTEZ MACEDO - PI12688-A, CARLOS MATEUS CORTEZ MACEDO - PI4526-A

RELATOR(A): Desembargador FERNANDO CARVALHO MENDES

Trata-se de Apelação Cível (Id. 959960) interposta pelo MUNICÍPIO DE UNIÃO em face da sentença (Id. 959956) que julgou procedente a Ação de Obrigação de Fazer c/c Cobrança e Tutela de Evidência n. 0800152-13.2017.8.18.0076, ajuizada por ADRIANA VIANA DA COSTA, ora apelada, por meio da qual o magistrado de piso ouve por bem julgar procedente a demanda, determinando ao apelante que procedesse à progressão horizontal da apelada, enquadrando-a no nível devido e determinando o pagamento do devido salário e diferenças salariais referentes ao período em que esteve equivocadamente enquadrada no nível anterior até a correção do nível. 

Em suas razões recursais, aduz o município apelante, preliminarmente, a impossibilidade de concessão de tutela contra a Fazenda Pública e, no mérito, alega que a progressão pode ser horizontal e pode ocorrer a progressão de nível quando observadas, cumulativamente, a qualificação, com comprovação de conclusão de cursos de atualização ou aperfeiçoamento, e a avaliação de desempenho, quando completados no mínimo 03 (três) anos de efetivo exercício na referência.

Sustenta que nunca realizou a avaliação de desempenho e, mesmo que a progressão de nível ocorra de forma automática, conforme o § 4ª do art. 13 da Lei Municipal n. 576/2011, o enquadramento pleiteado será deferido somente quando receber a documentação exigida no supracitado art. 13, I, II e III, todos da Lei Municipal n. 576/2011.

Por fim, defende que está isento de qualquer responsabilidade em proceder ao pagamento das diferenças salariais na forma requerida, razão pela qual pugna pelo conhecimento e provimento do presente recurso para que seja reformada a sentença, julgando improcedentes os pedidos iniciais.

Devidamente intimada, a parte apelada apresentou suas contrarrazões (Id. 959963), por meio das quais refuta os argumentos expendidos pelo município apelante, requerendo a manutenção in totum da sentença ora apelada.

Instado a opinar, o Ministério Público Estadual deixou de se manifestar no feito por ausência de interesse público a justificar sua intervenção na lide (Id. 3654401). 

É o relatório. 

Inclua-se o feito em pauta de julgamento.

Cumpra-se.

 

VOTO

 

 

1. DO CONHECIMENTO DO RECURSO 

Preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, conheço da presente Apelação Cível.

2. DA PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE TUTELA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

O município apelante suscita a preliminar sob o argumento de que a Lei n. 9.494/97 veda a concessão de tutela contra a Fazenda Pública.

Entretanto, essa alegação deve ser refutada, tendo em vista que prevalece o entendimento da possibilidade de deferimento de tutela, a depender do caso concreto. A vedação da supracitada lei não pode ter o alcance de vedar toda e qualquer medida, em qualquer circunstância.

No caso em tela, não há implicação de qualquer efeito da medida tutela que esgote no todo ou em parte o objeto da ação, mas medida simplesmente assecuratória de direito da apelada. Nesse sentido, colaciono a seguinte jurisprudência, in verbis, de minha relatoria:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINARES DE IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE LIMINAR CONTRA A FAZENDA PÚBLICA E DE EXISTÊNCIA DE LITISCONSORTES PASSIVOS NECESSÁRIOS. REJEITADAS. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. PROMOÇÕES DE OFICIAIS CONDICIONADAS À ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO INTELECTUAL EM CONFORMIDADE COM O ART. 14 DA LEI N. 3.936/84 E COM O ART. 2º DO DECRETO N. 6.155/85. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO HOSTILIZADA. 1. O agravante alega, em sede preliminar, que há óbice na concessão de liminar que esgote no todo ou em parte o pedido principal, fundado no entendimento de que a Lei 8.437/92 veda a concessão de liminar e de que a Lei nº. 9.494/97 proíbe a antecipação de tutela contra a Fazenda Pública. No entanto, prevalece o entendimento da possibilidade de antecipação de tutela a depender do caso concreto, sendo que, na presente lide, não há implicação de efeito patrimonial, mas medida simplesmente assecuratória de direito do agravado. Preliminar rejeitada. (...) (TJPI | Agravo de Instrumento Nº 2009.0001.001460-9 | Relator: Des. Fernando Carvalho Mendes | 1ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 03/08/2011). 

Desta feita, não acolho a presente preliminar.

3.  DO MÉRITO

Cuida e espécie de Apelação Cível interposta pelo Município de União-PI em face da sentença que julgou procedente a Ação de Obrigação de Fazer c/c Cobrança e Tutela de Evidência.

Nas razões do apelo, a municipalidade alega que a progressão pode ser horizontal e pode ocorrer a progressão de nível quando observadas, cumulativamente, a qualificação, com comprovação de conclusão de cursos de atualização ou aperfeiçoamento, e a avaliação de desempenho, quando completados no mínimo 03 (três) anos de efetivo exercício na referência.

Sustenta que nunca realizou a avaliação de desempenho e, mesmo que a progressão de nível ocorra de forma automática, conforme o § 4ª do art. 13 da Lei Municipal n. 576/2011, o enquadramento pleiteado será deferido somente quando receber a documentação exigida no supracitado art. 13, I, II e III, todos da Lei Municipal n. 576/2011.

Na espécie, pelos documentos acostados, revela-se incontroversa a situação da apelada no que tange à condição de servidora pública do Município, demonstrando existência da relação entre eles, uma vez que apresentou documento que comprova sua nomeação e posse, além de não ter sido o fato impugnado pelo ora apelante.

Outra senda, quanto à distribuição do ônus da prova, reza o art. 373 do CPC, in verbis:

Art. 373.  O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

De uma análise detida dos autos, verifica-se que a parte apelada demonstra nos autos ser servidora pública municipal, bem como que cumpriu os requisitos estabelecidos no art. 13 da Lei Municipal n. 576/2011, a seguir colacionado:

Art. 13. O servidor terá direito à promoção para o nível imediatamente superior, dentro da classe funcional a que pertence, de 03 (três) em 03 (três) anos, satisfeitas, cumulativamente, as seguintes exigências:

I – houver completado no mínimo três anos de efetivo exercício na referência;

II – ter alcançado o conceito favorável nas avaliações de desempenho do período;

III – comprovação de conclusão de cursos de atualização ou aperfeiçoamento, em instituição pública ou privada devidamente reconhecida pelo MEC, na respectiva área de atuação, que totalizem 240 (duzentos e quarenta) horas, no respectivo interstício, podendo, para tal fim, reunir o somatório de cursos com duração igual ou superior a 20 (vinte) horas;

(...)

§4º. A não realização de avaliação de desempenho por parte da gestão permite que o Servidor mude automaticamente de nível de 05 (cinco) em 05 (cinco) anos. (grifo não autêntico)

Com efeito, em que pese o município apelante alegar ser necessária a apresentação dos documentos exigidos nos incisos I, II e III do supracitado artigo, para que a progressão de nível ocorra de forma automática, entendo que este entendimento não merece prosperar.

Isso, porque o próprio município reconhece que não cumpriu o disposto no inciso II, qual seja, realização de avaliação de desempenho, assim como, o § 4º do mesmo diploma determina que a progressão funcional se dará de forma automática, quando descumprido o previsto no inciso II e transcorrido mais de 05 (cinco) anos, afastando a necessidade de obediência ao inciso III.

Nessa vereda, verifica-se que se trata de norma de caráter vinculado, sendo vedada à Administração Pública apreciar a discricionariedade, oportunidade e conveniência da progressão funcional da servidora, devendo tão somente realizar o enquadramento determinado pelo dispositivo legal. Vejamos:

AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. PROGRESSÃO FUNCIONAL. DIREITO ÀS PROMOÇÕES. LEI MUNICIPAL N. 1.170/07. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PELO SERVIDOR. DIREITO À PROGRESSÃO. PROCEDÊNCIA NA ORIGEM. INSURGÊNCIA DO MUNICÍPIO. INVIABILIDADE. SENTENÇA CONFIRMADA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS (ART. 82, § 5º, DA LEI 9.099/95). "Administrar é cumprir a lei de ofício - é o sempre repetido e que vem de Seabra Fagundes. Atende-se à missão por atos vinculados e discricionários. Nestes (os discricionários) se concede ao agente público um espectro que propicia opções, sendo legítima qualquer uma, desde que não se ultrapasse os limites da norma. Já nos atos vinculados o agente tem na lei uma única solução, que deve necessariamente aplicar. (...) Essa postura é vinculada, pois não se prevê - nem haveria sentido nisso - opção de conveniência ou oportunidade quanto à realização da conduta. Caso contrário, fosse admitida discricionariedade, seria delegado ao agente público postergar indefinidamente o enfrentamento do tema. (...)". (TJ-SC - RI: 00068198320138240282 Jaguaruna 0006819-83.2013.8.24.0282, Relator: Edir Josias Silveira Beck, Data de Julgamento: 28/08/2018, Quarta Turma de Recursos - Criciúma)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PROGRESSÃO FUNCIONAL - PROFESSOR CLASSE “B” PARA “C” - NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE PRODUÇÃO DE PROVA – PRELIMINAR REJEITADA - PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES (LEI MUNICIPAL 699/2010) – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO – DECISÃO UNÂNIME. 1. Segundo o disposto no art. 370 do CPC, o magistrado, com base no princípio do livre convencimento motivado, poderá deferir ou não a produção de provas. Preliminar rejeitada; 2. A alternância do servidor para nível ou classe subsequente é definida como progressão funcional horizontal, e, no presente caso, é regida pela Lei Municipal 699/2010, que estabelece evolução automática aos profissionais da educação do Município de Batalha, se preenchidos os requisitos legais para tanto (arts. 24 e 27); 3. A Apelada acosta aos autos documentos que comprovam a condição de servidora efetiva, tais como cópia da Portaria de Nomeação e Posse, Certificado de Licenciatura Plena em Pedagogia e Certificado deCurso de Pós-Graduação Lato Sensu em Educação Infantil – área afim à sua graduação –, fazendo jus então à progressão para a Classe “C”, no mesmo nível em que se encontra, de acordo com o art. 24, parágrafo único, da Lei Municipal n° 699/2010; 4. Com efeito, estando presentes os requisitos que autorizam a progressão funcional, é vedado ao administrador apreciar a oportunidade e conveniência de sua prática, como na espécie, uma vez que se encontra vinculado ao dispositivo legal que prevê o instituto, em conformidade com os princípios norteadores da Administração Pública (art. 37 da CF/88). Precedentes; 5. Recurso conhecido, porém, improvido, à unanimidade. (TJPI | Apelação Cível Nº 2018.0001.002802-6 | Relator: Des. Pedro de Alcântara Macêdo | 5ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 31/07/2018)

Por fim, defende o município apelante que está isento de qualquer responsabilidade em proceder ao pagamento das diferenças salariais na forma requerida. Contudo, este entendimento não merece prosperar.

Nesse contexto, entendo que o Município não se pode eximir de cumprir sua obrigação com a autora/recorrida, como lhe é devido. O ente em questão possui o dever de cumprir o pagamento dos proventos requeridos, devidamente corrigidos na forma da lei, não havendo qualquer justificativa plausível para a sua negativa.

Assim, demonstrado nos autos que a apelada foi preterida no direito de progredir de nível, deve ser concedido o reenquadramento funcional pretendido, bem como o pagamento das diferenças de vencimentos advindas do incorreto posicionamento funcional, a partir do protocolo do seu requerimento administrativo.

O STJ possui entendimento no sentido de que a servidora tem direito às diferenças remuneratórias decorrentes do exercício desviado, restando assegurada a percepção dos valores correspondentes aos padrões que, por força da progressão funcional, estaria enquadrada se fosse servidora daquela classe. Ilustrativamente:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DIFERENÇAS VENCIMENTAIS DE ACORDO COM O PADRÃO QUE SE ENQUADRARIA O SERVIDOR SE FOSSE OCUPANTE DO CARGO DE PROFESSOR CLASSE B. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ACOLHIMENTO. I - O servidor tem direito às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, restando assegurada a percepção dos valores correspondentes aos padrões que, por força da progressão funcional, estaria enquadrado se fosse servidor daquela classe. (...) (AgRg no REsp 1081391/AP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/09/2015, DJe 20/10/2015).

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS AO CONHECIMENTO DO APELO NOBRE. SERVIDORA SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS VENCIMENTAIS DE ACORDO COM O PADRÃO QUE SE ENQUADRARIA O SERVIDOR SE FOSSE OCUPANTE DO CARGO DE PROFESSOR CLASSE B. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. PRETENSÃO DE PREQUESTIONAR DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESPECIAL. (...) 2. A Terceira Seção desta Corte pacificou o entendimento no sentido de reconhecer o direito do servidor às diferenças relativas ao desvio funcional com base nos padrões em que, por força de progressão funcional, gradativamente, se enquadraria. Precedente. (...) 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no REsp 1053067/AP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 27/10/2009, DJe 23/11/2009).

Posto isso, entendo que deve ser mantida a sentença atacada pelos seus próprios fundamentos.  

4. DA CONCLUSÃO

Ante o exposto, conheço do apelo para afastar a preliminar suscitada e, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo inalterada a sentença de primeiro grau.

É como voto.

 

 

Teresina, 09/12/2021