EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA DEBATIDA NO ACÓRDÃO EMBARGADO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I. Descabe o acolhimento de embargos declaratórios quando inexistente ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão na decisão embargada. II. A parte embargante pretende rediscutir a decisão proferida pela 6ª Câmara de Direito Público deste Egrégio Tribunal , o que se revela inviável neste procedimento aclaratório. Eventual inconformidade com a decisão, deverá ser manifestada em via própria. III. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0701606-83.2019.8.18.0000 - Relator: EULALIA MARIA RIBEIRO GONCALVES NASCIMENTO PINHEIRO - 6ª Câmara de Direito Público - Data 07/12/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) N^o 0701606-83.2019.8.18.0000

AGRAVANTE: DOM SEVERINO ALIMENTOS LTDA - EPP

Advogado(s) do reclamante: JOSE DE ALMEIDA COSTA NETO

AGRAVADO: ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargadora EULÁLIA MARIA PINHEIRO

EMENTA

 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA DEBATIDA NO ACÓRDÃO EMBARGADO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I. Descabe o acolhimento de embargos declaratórios quando inexistente ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão na decisão embargada.

II. A parte embargante pretende rediscutir a decisão proferida pela 6ª Câmara de Direito Público deste Egrégio Tribunal , o que se revela inviável neste procedimento aclaratório. Eventual inconformidade com a decisão, deverá ser manifestada em via própria. 

III. Recurso conhecido e improvido.

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos por DOM SEVERINO ALIMENTOS LTDA-ME em face de decisão do MM. JUIZ DE DIREITO DA 4ª VARA DOS FEITOS DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE TERESINA/PI, visando a concessão de liminar para reformar a decisão agravada, concedendo o pedido de tutela provisória de urgência formulado no processo originário (0811183-95.2018.8.18.0140), ordenando que a parte Agravada afaste a cobrança de ICMS incidente sobre as tarifas TUST (Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão), TUSD (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição) e EUSD (Encargo de Uso do Sistema de Distribuição) de energia elétrica até o julgamento final da lide. 

Requer o Embargante o provimento dos embargos para o fim de corrigir omissões, bem como para fins de prequestionamento. 

O Estado do Piauí apresentou contrarrazões aos Embargos opostos pugnando improvimento do recurso.

É o relatório.

 

VOTO

 

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo Embargante. 

MÉRITO 

Conforma relatado, trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos por DOM SEVERINO ALIMENTOS LTDA-ME em face de decisão do MM. JUIZ DE DIREITO DA 4ª VARA DOS FEITOS DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE TERESINA/PI, visando a concessão de liminar para reformar a decisão agravada, concedendo o pedido de tutela provisória de urgência formulado no processo originário (0811183-95.2018.8.18.0140), ordenando que a parte Agravada afaste a cobrança de ICMS incidente sobre as tarifas TUST (Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão), TUSD (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição) e EUSD (Encargo de Uso do Sistema de Distribuição) de energia elétrica até o julgamento final da lide.

Requer o Embargante o provimento dos embargos para o fim de corrigir omissões, bem como para fins de prequestionamento arguindo: 2.1 DA OBSCURIDADE QUANTO A MATÉRIA EFETIVAMENTE JULGADA; e 2.2 DA OMISSÃO QUANTO AOS FATOS, SÚMULAS E PRECEDENTES QUE CORROBORAM PARA O PROVIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. 

Um acórdão mostra-se omisso quando não é apreciado um dos pedidos das partes, ou, ainda, se é citra petita, por ter deixado de decidir algum ponto.

Considerando tais alegações, passa-se à apreciação do acórdão que examinou as teses suscitadas pelo Apelante, com o fito de demonstrar a procedência, ou não, das alegações recursais, transcrevendo-se, a seguir, trecho da decisão guerreada, litteris:

“Na decisão atacada o MM. Juiz de Direito da 4ª Vara dos feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina/PI proferiu a decisão atacada nos seguintes termos:

“A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do art. 300 do Novo Código de Processual Civil.

In casu, ao menos em sede de cognição sumária e considerando apenas os elementos dos autos, entendo que não se verificam presentes os requisitos específicos para a antecipação de tutela, vez que mesmo já existindo ponderável entendimento jurisprudencial afastando a TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS cobrado sobre a comercialização de energia elétrica, em decisão recente (março de 2017) a primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp nº 1163020 / RS, entendeu que a TUSD integra o preço total da operação, não podendo ser decotado da sua base de cálculo. Segundo o Min. Rel. Gurgel de Faria, as etapas de transmissão e distribuição fazem parte do ciclo operacional que envolve toda a atividade-fim da prestação de serviços e não podem ser dissociadas uma da outra. Outro argumento utilizado pelo julgador foi o de que a diminuição do custo com a exclusão do tributo da base de cálculo do ICMS tão somente no mercado dos grandes consumidores, violaria assim os postulados da capacidade contributiva e o da livre concorrência de mercado, haja vista que os consumidores “menores” pagam o imposto sobre o preço cheio, bem como representaria uma vantagem econômica desarrazoada a estes consumidores.

Assim, resta evidente grande controvérsia sobre a demanda em alusão, vejo a necessidade de um estudo mais aprofundado dos fatos para dirimir a lide, o que só será possível em sede de análise meritória, vez que não se constata, com segurança, a presença da probabilidade do direito da requerente capaz de ensejar o deferimento da medida.

Ademais, não se revela presente hipótese de perigo de dano irreparável, pois não se trata de situação nova que tenha alterado a normalidade do cotidiano e patrimônio público, sendo que, no caso de vir a ser reconhecida a ilegalidade da cobrança, os valores pagos poderão ser repetidos.

Vale salientar que assim já se decidiu, inclusive o Egrégio Tribunal de Justiça do Piauí recentemente, in verbis:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. MEDIDA LIMINAR. REQUISITOS. AUSÊNCIA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. TUSD/TUST. NATUREZA SATISFATIVA DO ATO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Embora o impetrante alegue a existência de periculum in mora pelo impacto da incidência de ICMS sobre os encargos de transmissão (TUST) e de distribuição de energia elétrica (TUSD), não há demonstração, mas tão somente alegação abstrata de dano irreparável e difícil reparação em decorrência desse fator, que, ademais, não é fato novo e já estava contabilizado no processo produtivo da unidade consumidora. 2. O tão só fato da alegação de suposta ilegalidade na composição da base de cálculo dos tributos não justifica a concessão de mandado liminar, mormente diante da controvérsia instaurada no âmbito do c. STJ a partir do julgamento do REsp. 1.163.020/RS. 3. O ato que concede a medida cautelar nos moldes pretendidos pelo agravante ostenta natureza de cunho satisfativo, o que encontra óbice no art. 1º, § 3º, da Lei 8.437/92. 4. Recurso conhecido e improvido. (TJPI | Agravo Nº 2017.0001.004549-4 | Relator: Des. Fernando Carvalho Mendes | 1ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 05/02/2018)

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS SOBRE A "TUST" E A "TUSD". AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE E DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA INDEFERIDA NA ORIGEM. MANUTENÇÃO. 1. Ausentes os requisitos do art. 273 do CPC, não há como deferir o pleito liminar. 2. Ainda que não se desconheça o conteúdo da Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça, pela qual foi consolidado entendimento no sentido de que, o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte não constitui fato gerador do ICMS, bem como de recentes julgados em que o Superior Tribunal de Justiça, invocando mencionada Súmula, acaba por reconhecer que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS, a situação não é de suspensão imediata do crédito tributário. 3. Hipótese em que não se revela caracterizado o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, capaz de ensejar a imediata suspensão da cobrança, pois não se trata de situação nova que tenha alterado a normalidade das atividades da empresa, sendo que, no caso de vir a ser reconhecida a ilegalidade da cobrança, os valores pagos até o final da lide serão incluídos na repetição de indébito, que já é postulada pela demandante. Em suma, a simples exigibilidade do tributo (no caso a inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS) não causa dano irreparável capaz de ensejar a concessão de antecipação de tutela para a imediata suspensão da exigibilidade de tal recolhimento. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70065535429, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Torres Hermann, Julgado em 19/08/2015)

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA E DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS SOBRE A "TUST" E A "TUSD". ANTECIPAÇÃO DE TUTELA PARA A IMEDIATA RETIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS INCIDENTE SOBRE AS FATURAS DE ENERGIA ELÉTRICA INDEFERIDA NA ORIGEM. MANUTENÇÃO.1. Ausentes os requisitos do art. 273 do CPC, não há como deferir o pleito liminar. 2. Ainda que não se desconheça o conteúdo da Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça, pela qual foi consolidado entendimento no sentido de que, o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte não constitui fato gerador do ICMS, bem como de recentes julgados em que o Superior Tribunal de Justiça, invocando mencionada Súmula, acaba por reconhecer que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS, não há como deferir antecipação de tutela consistente na imediata retificação da base de cálculo do ICMS incidente nas faturas de energia elétrica. 3. Hipótese em que não se revela caracterizado o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, pois não se trata de situação nova que tenha alterado a normalidade das atividades da demandante, sendo que, no caso de vir a ser reconhecida a ilegalidade da cobrança, os valores pagos até o final da lide serão incluídos na repetição de indébito, que já é postulada na inicial da demanda proposta. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70066592809, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Torres Hermann, Julgado em 16/12/2015)

Ante o exposto e a tudo considerado, DENEGO A ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA VINDICADA, "inaudita altera parte”, à míngua de pressupostos conditio sine qua non ao deferimento do provimento.”

Da análise da decisão atacada, não se verifica que esta se configura manifestadamente ilegal, a ponto de justificar a concessão de antecipação dos efeitos da tutela.

De fato, nos termos da decisão atacada,  “não se revela presente hipótese de perigo de dano irreparável, pois não se trata de situação nova que tenha alterado a normalidade das atividades da empresa, sendo que, no caso de vir a ser reconhecida a ilegalidade da cobrança, os valores pagos poderão ser repetidos.”.

Assim, na hipótese dos autos, não se vislumbra qualquer temor de que, enquanto aguarda a tutela definitiva, venha a faltar às circunstâncias de fato favoráveis à própria tutela, ademais, a medida vindicada nos moldes pretendidos pela Agravante ostenta natureza de cunho satisfativo.

Em vista disso, resta patente a inexistência de periculum in mora.

A concessão da medida vindicada está subordinada à presença cumulativa dos pressupostos legais: a relevância dos fundamentos e a probabilidade de ineficácia da medida caso somente deferida ao final. Ausente um deles, o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal deve ser indeferido.”

Da leitura do trecho colacionado, bem como das teses apresentadas pelo Embargante, depreende-se que inexistem omissões no acórdão atacado.

Neste diapasão, os fundamentos nos quais se suporta a decisão são claros, nítidos e completos, não dando ensejo à utilização da pretensão integrativa.

Existe, na verdade, irresignação da parte diante do interesse contrariado, motivo pelo qual busca, via embargos de declaração, modificar a decisão exarada, sendo que, no ordenamento jurídico, a inconformidade deverá ser manifestada em via própria. 

Por conseguinte, tendo em vista que o recurso aclaratório não se presta ao reexame da matéria de mérito decidida no acórdão embargado, ou mesmo à propositura de novas matérias, deve-se concluir que não prosperam os argumentos do Embargante.

DISPOSITIVO

ANTE O EXPOSTO, com base nas razões expendidas, CONHEÇO dos presentes Embargos de Declaração, mas NEGO-LHES provimento, por inexistir omissão no acórdão embargado.

É como voto.

Teresina, 07/12/2021