PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO EXCLUSIVAMENTE MINISTERIAL – ROUBO SIMPLES (ART. 157, CAPUT, DO CP) – EM CONCURSO DE DELITOS – 1 CONTINUIDADE DELITIVA – REQUISITOS CUMULATIVOS INOBSERVADOS – PLEITO DE AFASTAMENTO – ACOLHIDO – 2 PROVIMENTO UNÂNIME. 1 Como o acusado deixou de preencher os requisitos cumulativos, impõe-se o acolhimento do pleito ministerial de afastamento da continuidade delitiva (art. 71 do CP), com reflexo no quantum final da reprimenda; 2 Recurso conhecido e provido, à unanimidade. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000306-09.2020.8.18.0028 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 17/12/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

Apelação Criminal Nº 0000306-09.2020.8.18.0028 / Floriano – 1ª Vara.

Processo de Origem Nº 0000306-09.2020.8.18.0028 (Ação Penal).

Apelante:                       Francisco de Assis Pereira da Cruz (RÉU SOLTO).

Defensor Público:        Daniel Gaze Fabris[1].

Apelado:                        Ministério Público do Estado do Piauí.

Relator:                          Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo.

 

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[1]Subscreveu as contrarrazões da apelação criminal.

 

EMENTA

 

PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO EXCLUSIVAMENTE MINISTERIAL – ROUBO SIMPLES (ART. 157, CAPUT, DO CP) – EM CONCURSO DE DELITOS – 1 CONTINUIDADE DELITIVA – REQUISITOS CUMULATIVOS INOBSERVADOS – PLEITO DE AFASTAMENTO – ACOLHIDO – 2 PROVIMENTO UNÂNIME.

1 Como o acusado deixou de preencher os requisitos cumulativos, impõe-se o acolhimento do pleito ministerial de afastamento da continuidade delitiva (art. 71 do CP), com reflexo no quantum final da reprimenda;

2 Recurso conhecido e provido, à unanimidade.

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER e DAR PROVIMENTO ao recurso exclusivamente ministerial, com o fim de redimensionar a pena imposta ao apelante Francisco de Assis Pereira da Cruz para 08 (oito) anos, 09 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, mantendo a sentença em seus demais termos, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior. 

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Criminal interposta pelo Ministério Público Estadual (id. 3545076 - Pág. 58), em face da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Comarca de Floriano/PI (em 06/08/2020; id. 3545075 - Pág. 186/212) que condenou Francisco de Assis Pereira da Cruz à pena de 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, com direito de recorrer em liberdade, e ao pagamento de 11 (onze) dias-multa, pela prática (por 02 vezes, contra 04 vítimas) do delito tipificado no art. 157², caput, do Código Penal (roubo simples), c/c os arts. 70³ (concurso formal) e 71⁴ (continuidade delitiva), do mesmo diploma legal, diante da narrativa fática extraída da denúncia (id. 3545075 - Pág. 3/5), a saber:

Consta nos autos que no dia 26 de fevereiro de 2020, por volta das 19h30min, nas proximidades dos pontões, BR 230, Floriano/PI, o Denunciado FRANCISCO DE ASSIS PEREIRA DA CRUZ, mediante grave ameaça produzida pelo uso de arma de fogo, SUBTRAÍU, para si, 01 (um) aparelho celular MOTO Z, 2 PLAY, DOURADO, pertencente à Vítima MAICON DOS REIS LOPES SIEBRA.

Ainda, no dia 26 de fevereiro de 2020, por volta das 20h40min, na panificadora Ideal situada na Rua Clementino Ribeiro, Sambaíba, Floriano/PI, o Denunciado FRANCISCO DE ASSIS PEREIRA DA CRUZ, mediante grave ameaça produzida pelo uso de arma (ARMA DE FOGO), SUBTRAÍU dinheiro e 02 (dois) aparelho celular, pertencente às Vítimas LUIZ DA SILVA COSTA, NELSON DA SILVA COSTA e LEIDIANE DA LUZ ARAÚJO.

Quanto ao primeiro fato criminoso, restou apurado que a Vítima MAICON DOS REIS LOPES SIEBRA encontrava-se sentado voltando da caminhada na BR 230, proximidades dos pontões, quando foi abordado pelo denunciado em uma bicicleta e anunciou o assalto, tendo sacado a arma de fogo da cintura e exigido o celular, o que foi obedecido pela Vítima.

Na Delegacia de Polícia, a Vítima reconheceu o Denunciado FRANCISCO DE ASSIS como sendo o assaltante que lhe abordou.

Quanto ao segundo fato criminoso, restou apurado que as Vítimas NELSON DA SILVA COSTA e LEIDIANE DA LUZ ARAÚJO encontravam-se na panificadora Ideal, local de trabalho, quando o Denunciado FRANCISCO DE ASSIS entrou e pediu um salgado. No momento em que a vítima NELSON DA SILVA entregou o alimento ele sacou o revólver e anunciou o assalto, onde recolheu o valor aproximado de R$ 50,00 (cinquenta reais) do caixa da panificadora, pertencente a vítima LUIZ DA COSTA SILVA, e o celular da vítima NELSON.

Em seguida adentrou a parte interna do estabelecimento e recolheu o celular da vítima LEIDIANE DA LUZ, e empreendeu fuga numa bicicleta após um cliente adentrar o estabelecimento em direção ao Cais.

Na Delegacia de Polícia, as Vítimas NELSON DA SILVA COSTA e LEIDIANE DA LUZ ARAÚJO reconheceram o Denunciado FRANCISCO DE ASSIS como sendo o autor do crime de que foram vítima.

Após tomar conhecimento da série de assaltos – praticados na noite do dia 26.02.2020 – acima narrados, uma equipe de Policiais Militares saiu em diligência no intuito de localizar o Denunciado FRANCISCO DE ASSIS, tendo sido encontrado na avenida do beira rio, e que após a ordem de prisão emanada empreendeu fuga do local, mas foi alcançado e detido. Com ele foram encontrados 01 (um) revólver, calibre 32, 01 (um) aparelho samsung, cor prata; 01 (um) aparelho celular motorola, cor dourada; 01 (um) aparelho samsung, cor dourada.

Ante o exposto, Denuncia-se FRANCISCO DE ASSIS PEREIRA DA CRUZ, vulgo “moreno/neguinho do atalho”, incurso nas condutas amoldads nos ART .157, §2º-A, I, do CP (Crime que vitimou MAICON DOS REIS LOPES SIEBRA) EM CONCURSO MATERIAL COM ART. 157, § 2º-A, I c/c art. 70 (TRÊS VEZES), do CP (Crime que vitimou LUIZ DA SILVA COSTA, NELSON DA SILVA COSTA e LEIDIANE DA LUZ ARAÚJO), e por corolário lógico e jurídico requer o Ministério Público Estadual que seja recebida a presente Exordial Acusatória, sendo determinada a sua citação para apresentar resposta por escrito e praticar os demais atos da Ação Penal Pública contra ele instaurada, culminando com sua condenação.

 

Recebida a denúncia (em 19/03/2020; id. 3545075 - Pág. 83) e instruído o feito, sobreveio a sentença recorrida.

O Ministério Público Estadual pleiteia, em sede de razões recursais (id. 3545076 - Pág. 60/67), que “se reconheça o concurso material entre os crimes de roubo praticados pelo recorrido, uma vez que os crimes foram praticados com desígnios autônomos, afastando, assim, a ideia de continuidade delitiva”.

A defesa, em contrarrazões (id. 3545076 - Pág. 69/70), refuta as teses ministeriais e pugna pela manutenção da sentença.

Por fim, o Ministério Público Superior opina pelo “conhecimento e parcial provimento da apelação criminal interposta pelo Parquet para que seja reconhecido o concurso material de crimes na forma como mencionado acima, por ser a melhor maneira de se resguardar a aplicação da Lei” (id. 3701622 - Pág. 1/11).

Feito revisado (id.5626269).

 É o relatório.

2Código Penal (Decreto Lei 2.848/1940). Roubo. Art. 157. Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência: Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa. §1º - Na mesma pena incorre quem, logo depois de subtraída a coisa, emprega violência contra pessoa ou grave ameaça, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa para si ou para terceiro.

3Código Penal (Decreto Lei 2.848/1940). Concurso formal. Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior. Parágrafo único - Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste Código.

4Código Penal (Decreto Lei 2.848/1940). Crime continuado. Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.

 

VOTO

 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

Como relatado, o recurso visa, tão somente, o reconhecimento do concurso material entre o primeiro e o segundo delitos.

Como não foi suscitada preliminar, passo à análise do mérito.

 

1 Do crime continuado.

O ponto nevrálgico, ora em debate pelas partes, restringe-se à configuração (ou não) do requisito subjetivo do crime continuado entre os 02 (dois) fatos narrados na denúncia.

REQUISITOS. Trata-se de tema de mérito, dos mais árduos, cujas bases gerais de enfrentamento (legal, doutrinária e jurisprudencial) venho mantendo, consoante excerto colhido de julgamento mais recente¹, aqui colacionado na íntegra, para evitar tautologias:

1 Da continuidade delitiva.

Diante do pleito recursal (i) de reconhecimento da continuidade delitiva (art. 71 do CP), cumpre trazer à baila o dispositivo que rege a matéria:

Crime continuado

Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.

LITERALIDADE DA NORMA. 03 REQUISITOS OBJETIVOS. Diante da literalidade da norma, doutrina e jurisprudência pátria pacificaram o entendimento no sentido de que a configuração do crime continuado exige (pelo menos) a concomitância de 03 (três) requisitos objetivos: (i) pluralidade de condutas; (ii) pluralidade de crime da mesma espécie; e (iii) condições semelhantes de tempo lugar, maneira de execução e outras semelhantes (conexão temporal, espacial, modal e ocasional).

REQUISITO SUBJETIVO (DISSENSO). TEORIAS (DUAS). Porém, muito ainda se discute quanto à necessidade de verificação de um quarto requisito, de ordem subjetiva: (iv) a unidade de desígnios. Aqueles que o rejeitam seguem a teoria objetiva pura. Os que o adotam, segue a objetivo-subjetiva (ou mista). Porém, o dissenso não encerra nesse ponto, debate-se inclusive acerca de qual o critério para a definição do requisito subjetivo.

Decerto que a discussão experimentada no presente caso ilustra a dificuldade na compreensão desse instituto (continuidade delitiva), de notável complexidade, entre nós, compreendido como uma ficção jurídica. Senão isso, decorre então do dissenso doutrinário ou da ausência de fixação de critérios bem definidos pela jurisprudência. Veja-se, in casu, que o juízo sentenciante adotou o concurso material (art. 69 do CP), defesa e dominus litis concordam quanto ao reconhecimento da continuidade delitiva (art. 71 do CP) e, finalmente, o custos legis optou pelo concurso formal (art. 70 do CP).

TEORIA OBJETIVA PURA. DISPOSITIVO DE REGÊNCIA. EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS (EXPRESSA ADOÇÃO). Em que pese o dissenso doutrinário e jurisprudencial, é consabido que a atual redação do dispositivo de regência (art. 71 do CP) foi imprimida pela Lei 7.209/1984, cuja exposição de motivos consta a expressa opção, pelo legislador, da teoria objetiva pura².

TEORIA SUBJETIVO-OBJETIVA. JURISPRUDÊNCIA (PACÍFICA). Porém, alheios à opção expressa do legislador, os Tribunais Superiores posicionaram-se pacificamente quanto à adoção implícita (pelo legislador) da teoria subjetivo-objetiva (ou mista)³.

ORIGEM DOUTRINÁRIA. Desde a concepção do delictum continuatum e sua primeira sistematização pelos “práticos, levados pelo sentimento de humanidade para salvar da pena de morte o culpado do terceiro furto”, tem-se discutido acerca de seus requisitos⁴. Surgiram então as duas correntes (a terceira é de menor relevância). O dissenso doutrinário, portanto, é histórico e, pelo visto, desconhece fronteiras (de tempo e espaço).

DOUTRINA NACIONAL (DISSENSO). Na doutrina pátria, uma parcela significante adota a teoria objetiva pura, ressaltando que a exigência do requisito subjetivo (unidade de desígnios) violaria a garantia da lex stricta. Dentre eles, destacam-se Luiz Flávio Gomes⁵, Julio Fabbrini Mirabete⁶, Luis Regis Prado⁷, Celso Delmanto⁸ e Guilherme de Sousa Nucci⁹, Cézar Roberto Bitencourt¹⁰ e Nélson Hungria¹¹.

Na linha diametralmente oposta (raramente lembrada pela doutrina nacional¹²), tem-se ainda “a teoria subjetiva que, independentemente dos requisitos de natureza objetiva (condições de tempo, lugar, maneira de execução ou outras semelhantes), a unidade de desígnio ou, para nós, a relação de contexto entre as infrações penais é suficiente para que se possa caracterizar o crime continuado.” (Rogério Greco, in Código penal comentado, 11ª ed., Niterói-RJ: Impetus, 2017, p.242) [grifo nosso].

Numa linha intermediária, Magalhães Noronha¹³, Juarez Cirino dos Santos¹⁴, Rogério Greco¹⁵, Fernando Capez¹⁶ e Damásio Evangelista de Jesus adotam a teoria objetivo-subjetiva (ou mista). Damásio, seguido por Capez, em nosso entender, é quem melhor define um critério específico de aferição da unidade de desígnios:

Para a configuração do crime continuado, não é suficiente a satisfação das circunstâncias objetivas homogêneas, sendo de exigir-se além disso que “os delitos tenham sido praticados pelo sujeito aproveitando-se das mesmas relações e oportunidades ou com a utilização de ocasiões nascidas da primitiva situação”. (Damásio Evangelista de Jesus, in Direito Penal, Parte Geral, Vol. 01, 36ª ed., São Paulo: Saraiva, 2015, p.654).

DOUTRINA (PARÂMETROS DEFINIDOS). Aliás, essa definição dos parâmetros subjetivos (entre nós, intitulada de unidade de desígnios), revela-se a mesma utilizada pelos doutrinadores alemães (Mezger, Ebermayer, Reinhart, Schonke, Schroeder e Von Liszt)¹⁷, dentre os que defendem a teoria objetivo-subjetiva (ou mista).

JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA (PARÂMETROS INDEFINIDOS). Por outro lado, ao analisar casos emblemáticos (enfrentados pelos Tribunais Superiores), Miguel Reale Júnior¹⁸ lamenta que “há controvertido manejo jurisprudencial a respeito”. A consequência disso é que (concordando com Salvador Netto) “levam a que aplicadores da lei penal adotem critérios diferenciados, ora partindo do bem jurídico, ora da conduta humana, (…) denotando insegurança jurídica”.

Finalmente, para completar o cenário jurídico nacional, ainda impressiona a lucidez e brilhantismo de Nélson Hungria¹⁹, ao criticar severamente a adoção da teoria objetivo-subjetiva (ou mista), na medida que, em síntese, beneficia o agente que atua com maior grau de culpabilidade (ao premeditar toda a ação delituosa), ao tempo que onera o de menor culpabilidade:

(…) o elemento psicológico reclamado pela teoria objetivo-subjetiva, longe de justificar esse abrandamento da pena, faz dele a paradoxal recompensa a um 'plus' de dolo ou de capacidade de delinquir. É de toda a evidência que muito mais merecedor de pena é aquele que ab initio se propõe repetir o crime, agindo segundo um plano, do que aquele que se determina de caso em caso, à repetição estimulada pela anterior impunidade, que lhe afrouxa os motivos da consciência, e seduzido pela permanência ou reiteração de uma oportunidade particularmente favorável.

 

CASO CONCRETO. REQUISITOS OBJETIVOS CUMULATIVOS (AUSENTES). Na espécie, não se encontram presentes todos os requisitos objetivos. E, portanto, em se acolhendo a teoria objetiva pura, já não configuraria a continuidade delitiva.

Pontua-se, inicialmente, que a narrativa exposta na denúncia, acolhida pela sentença, consta: (i) a pluralidade de condutas (roubos mediante grave ameaça contra as vítimas); (ii) a pluralidade de crimes da mesma espécie (dois roubos, objetos da condenação); e (iii) as condições semelhantes de tempo lugar, maneira de execução e outras assemelhadas, assim entendidas como conexão temporal, espacial, modal e ocasional (os delitos foram praticados na mesma noite, no mesmo bairro, utilizando-se da mesma arma de fogo).

Porém, faltou-lhe a conexão ocasional (pois não teria se aproveitado da mesma ocasião para a prática de todos os delitos).

REQUISITO SUBJETIVO (AUSENTE). Finalmente, também não se evidencia a presença do elemento subjetivo: (iv) unidade de desígnios. Aqui, para poupar maiores digressões teóricas, tomamos a lição de Damásio Evangelista de Jesus (supramencionada, baseada na doutrina alemã, a qual remetemos a leitura, para evitar tautologias).

Seguindo essa esteira, o caso concreto também carece do requisito subjetivo. Então, mesmo diante da teoria objetiva pura, resultaria desconfigurada a continuidade delitiva, na medida em que (parafraseando o doutrinador) não seria possível concluir que “os delitos tenham sido praticados pelo sujeito aproveitando-se das mesmas relações e oportunidades ou com a utilização de ocasiões nascidas da primitiva situação”.

Revés disso, observa-se que o acusado buscava, aleatoriamente, vítimas que pudessem ser alvo de suas investidas. A primeira, realizava uma caminhada, em via pública. As demais foram abordadas, noutro ponto afastado no espaço (em relação àquele primeiro), cerca de uma hora depois e no interior de uma panificadora. Vale repisar, sem qualquer conexão ocasional entre uma e outra conduta.

Portanto, assiste razão ao Ministério Público, ao recortar (no tempo e espaço) as 02 (duas) distintas oportunidades de praticar os delitos:

Sobre isso, ficou evidente que o recorrido VIU UMA OPORTUNIDADE e decidiu (dolo autônomo) realizar o 1º assalto, depois VIU UMA OUTRA OPORTUNIDADE e decidiu (dolo autônomo) realizar o 2º assalto (com mais de uma vítima). Dessa forma, com a devida vênia, NÃO HÁ COMO ENTENDER O DOLO DE TODAS AS AÇÕES CRIMINOSAS COMO ÚNICA AO PONTO DE COMPREENDER O 2º CRIME COMO DECORRENTE DO 1º CRIME DE ROUBO.

É muito comum, ao se analisar a figura do crime continuado, ficar detido apenas nos aspectos de TEMPO, LUGAR e ESPAÇO, esquecendo-se do principal: O ÚNICO VÍNCULO SUBJETIVO QUE ALCANÇA TODAS AS AÇÕES de modo a caracterizar que os crimes parcelares devem resultar de um plano previamente elaborado pelo agente. A ficção jurídica de que os VÁRIOS CRIMES devem ser vistos como UM ÚNICO CRIME decorre diretamente da ideia de UM PLANO ÚNICO (DOLO ÚNICO) para se cometer os VÁRIOS CRIMES, diferentemente do que ocorreu no caso em espécie, uma vez que ficou demonstrado não houve um plano prévio alcançando todas as suas condutas, de modo que, houve reiteração delitiva, tanto é que se fosse apenas isto, o recorrido teria levado apenas os celulares das vítimas – supostamente necessários a quitação da dívida - e não os demais pertences, como dinheiro das vítimas.

Primeiramente, as vítimas foram escolhidas de modo absolutamente aleatório e casual, o que se permite concluir a ausência de desígnios subjetivamente interligados. Ainda, não se pode dizer que a segunda ação criminosa consistiu em um desdobramento do primeiro crime praticado, que inclusive apenas guarda algumas semelhanças com os demais, conforme relato apresentado.

Sobre essa ausência de desdobramento, o que se verifica é que o primeiro crime de roubo já estava completo e esgotado, quando o segundo foi praticado, situações estas que evidenciam a inexistência de qualquer vínculo entre os delitos, o que por sua vez, afasta a relação de continuação entre eles, por ausência da unidade de desígnios.

Portanto, Excelências, concessa vênia, a sentença, ora atacada, merece ser reformada de modo a reconhecer que o recorrido FRANCISCO DE ASSIS PEREIRA DA CRUZ praticou 01 crime de roubo EM CONCURSO MATERIAL com Roubo Majorado em concurso formal (uma só ação que vitimou três pessoas), devendo ser aplicada ao caso as regras do art. 69 do CP e não da continuidade delitiva.

 

Além disso, como bem mencionou o Parquet:

No caso dos autos, a instrução deixou claro o suficiente que o recorrido NÃO PLANEJOU, DESDE O INÍCIO, COMETER OS 02 (DOIS) ROUBOS APURADOS NESTES AUTOS, uma vez que restou flagrante a procura aleatória por vítimas, o que só reforça a clara constatação de que o recorrido agiu nos 02 (dois) crimes, todos com desígnios autônomos, o que impossibilita a configuração da continuidade delitiva.

No caso, não se deve confundir a motivação do crime, que foi a necessidade de 03 (três) celulares para pagar uma dívida de um camelô, com planejamento prévio de praticar os 02 (dois) crimes de roubos destes autos, o que não ficou demonstrado.

 

CONTINUIDADE DELITIVA (AFASTADA). Dessa forma, acolho o pleito ministerial, a fim de reconhecer o concurso material (art. 69 do CP) entre o primeiro e o segundo delito, esse último, mediante única ação, contra três vítimas, em concurso formal (art. 70 do CP). Afinal, vale destacar que o recurso exclusivamente ministerial não impugnou o reconhecimento do concurso formal (na segunda conduta), resultando, ademais, comprovada a existência de unidade de desígnios quando da prática desse segundo delito, em única ação, contra as três últimas vítimas.

Passo ao redimensionamento da pena.

Antes, vale pontuar que as penas definitivas, pela prática dos 02 (dois) delitos, resultaram originalmente fixadas cada qual no mínimo legal de 04 (quatro) anos de reclusão.

CONCURSO FORMAL (03 VÍTIMAS). QUANTUM (1/5). JURISPRUDÊNCIA (STJ). Como o segundo delito culminou na subtração de pertences de 03 (três) vítimas, adoto a fração de 1/5 (um quinto), em atenção à orientação jurisprudencial: “A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que a fração referente ao concurso formal deve ser firmada de acordo com o número de delitos cometidos, aplicando-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações” (STJ, AgRg no AREsp 1776123/SP, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, 6ªT., j.23/02/2021).

Assim, quanto à prática da segundo delito, fixo a reprimenda em 04 (quatro) anos, 09 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão.

CONCURSO MATERIAL. Finalmente, diante do cômputo material dos 02 (dois) delitos, torno a reprimenda definitiva em 08 (oito) anos, 09 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão.

 

Posto isso, CONHEÇO e DOU PROVIMENTO ao recurso exclusivamente ministerial, com o fim de redimensionar a pena imposta ao apelante Francisco de Assis Pereira da Cruz para 08 (oito) anos, 09 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, mantendo a sentença em seus demais termos, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

 

1TJPI, Apelação Criminal Nº 0000644-47.2017.8.18.0073, Rel. Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo, 1ª Câmara Especializada Criminal, j.31/07/2020 a 07/08/2020.

2Confira-se, in verbis: “59. O critério da teoria puramente objetiva não revelou na prática maiores inconvenientes, a despeito das objeções formuladas pelos partidários da teoria objetivo-subjetiva. O projeto optou pelo critério que mais adequadamente se opõe ao crescimento da criminalidade profissional, organizada e violenta, cujas ações se repetem contra vítimas diferentes, em condições de tempo, lugar, modos de execução e circunstâncias outras, marcadas por evidente semelhança. Estender-lhe o conceito de crime continuado importa em beneficiá-la, pois o deliqüente profissional tornar-se-ia passível de tratamento penal menos grave que o dispensado a criminosos ocasionais. Do resto, com a extinção, no Projeto, da medida de segurança para o imputável, urge reforçar o sistema, destinado penas mais longas aos que estariam sujeitos á imposição de medida de segurança detentiva e que serão beneficiados pela abolição da medida. A Política Criminal atua, neste passo, em sentido inverso, a fim de evitar a libertação prematura de determinadas categorias de agentes, dotados de acentuada periculosidade.” (Brasil. Câmara dos Deputados. Legislação Informatizada. Lei Nº 7.209, de 11 de julho de 1984. Exposição de Motivos. Disponível em: <https://www2.camara.leg.br/legin/fed/lei/1980-1987/lei-7209-11-julho-1984-356852-exposicaodemotivos-148879-pl.html> Acesso em 03 Jul. 2020).

3Confira-se na jurisprudência das duas turmas criminais do STJ: “Adotando a teoria objetivo-subjetiva ou mista, a doutrina e jurisprudência inferiram implicitamente da norma um requisito outro de ordem subjetiva, que é a unidade de desígnios na prática dos crimes em continuidade delitiva, exigindo-se, pois, que haja um liame entre os crimes, apto a evidenciar de imediato terem sido os crimes subsequentes continuação do primeiro, isto é, os crimes parcelares devem resultar de um plano previamente elaborado pelo agente.” (STJ, HC 449110/SP, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, 5ªT., j.02/06/2020); “De acordo com a Teoria Mista, adotada pelo Código Penal, mostra-se imprescindível, para a aplicação da regra do crime continuado, o preenchimento de requisitos não apenas de ordem objetiva - mesmas condições de tempo, lugar e forma de execução - como também de ordem subjetiva - unidade de desígnios ou vínculo subjetivo entre os eventos.” (STJ, HC 546360/PB, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, 6ªT., j.05/05/2020). Confira-se também na jurisprudência das duas turmas criminais do STF: “A teoria objetiva (tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes) dispensa a unidade de desígnios, considerada pela teoria objetivo-subjetiva para a caracterização da continuidade delitiva, sendo certo que ambas as Turmas desta Corte adotaram a teoria mista em recentes julgamentos: HC 98.681, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, 2ª Turma, DJe de 18/04/2011, e RHC 107.761, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, 1ª Turma, DJe de 13/09/2011.” (STF, HC 108221, Rel. Min. LUIZ FUX, 1ªT., j.16/04/2013).

4Roberto Lyra, in Comentários ao Código Penal, Vol. 02, arts. 28 a 74, Forense: Rio de Janeiro, 1958, p.439.

5Segundo o doutrinador: “A unidade de desígnio: não faz parte dos requisitos do crime continuado. Para nós, acolheu-se a teoria objetiva pura (embora haja polêmica sobre o assunto). De qualquer modo, considerando-se que esse requisito não está expresso na letra de lei, qualquer interpretação em sentido contrário viola a garantia da lex stricta”. [Luiz Flávio Gomes, in Curso de Direito Penal: parte geral (arts. 1º a 120), Salvador: JusPodivm, 2015, p.332].

6Segundo o doutrinador: “Adotando a teoria objetiva pura, como se diz expressamente na exposição de motivos do projeto que se transformou na Lei nº 7.209/94, que entende ser o crime continuado uma realidade apurável objetivamente por meio dos elementos circunstanciais exteriores, independentemente da unidade de desígnio, o Código conceitua o crime continuado como o conjunto de ilícitos praticados nas mesmas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes. Não exige a lei, apesar do que muitas vezes se tem decidido, que haja unidade de desígnios, uma vez que a no crime continuado não se cogita da existência de uma unidade real, mas de uma ficção jurídica, bastando que as circunstâncias objetivas levem à conclusão da continuidade delitiva. Também, por esse potivo, restou totalmente superada a corrente que pregava a inadmissibilidade de continuidade delitiva em crimes que atingissem bens personalíssimos de vítimas diversas. A continuidade delitiva, entretanto, deixa de existir se essas circunstâncias reais não indicam a continuação, mas a reiteração do crime pelo criminoso habitual. A continuidade não pode ser confundida com habitualidade, denunciada pela prática reiterada de ilícitos por agente que faz daquela seu meio de vida. Também não se confunde o crime continuado com o delito habitual, em que há apenas uma conduta, composta de vários atos, inócuos penalmente, mas que, reunidos, constituem uma infração penal.” (Julio Fabbrini Mirabete, Renato N. Fabbrini, in Código Penal Interpretado, 9ª ed., São Paulo: Atlas, 2015, p.455/456).

7Segundo o doutrinador: “c) Teoria objetiva: exposta por Feuerbach, essa teoria defende o exame objetivo dos elementos integrantes da continuidade delitiva, sem nenhuma consideração de ordem subjetiva, atinente à programação do agente. Basta a aferição das condições objetivas para a determinação da continuidade, que independe da unidade de desígnios. Essa é a postura adotada pelo Código Penal, já que ‘o critério da teoria puramente objetiva não revelou na prática maiores inconvenientes, a despeito das objeções formuladas pelos partidários da teoria objetivo-subjetiva […]’ (Exposição de Motivos da Lei 7.209/1984, item 59).” (Luiz Regis Prado, in Comentários ao Código Penal, 7ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p.298).

8Segundo o doutrinador: “Independente da unidade de desígnios: Para a nossa lei penal, como explicitamente registra a Exposição de Motivos da Lei nº 7.209/84 (nº 59), o crime continuado não depende da unidade de desígnios do agente. O CP filia-se à teoria objetiva pura. Por esta, é suficiente a homogeneidade demonstrada objetivamente pelas circunstâncias exteriores, não dependendo da unidade de propósitos do agente. Rejeitou-se a teoria objetivo-subjetiva, que exige, além dos elementos objetivos, a unidade de desígnios.” (Celso Delmanto… [et al.], in Código Penal comentado, São Paulo: Saraiva, 2016, p.300).

9Segundo o doutrinador: “(…) a lei penal adotou claramente a segunda posição, ou seja, a teoria objetiva pura. Cremos deva-se seguir literalmente o disposto no art. 71 do Código Penal, pois não cabe ao juiz questionar os critérios do legislador.” (Guilherme de Sousa Nucci, in Código penal comentado, 17ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2017, p.567).

10Embora o doutrinador não se diga expressamente qual teoria entende mais correta adotar, por outro lado, ao elencar os requisitos do crime continuado, omite-se quanto ao elemento subjetivo. Demais disso, afirma expressamente que a teoria objetiva foi a adotada em nosso Código Penal. (Cézar Roberto Bitencourt, in Tratado de Direito Penal, Parte Geral, Vol. 01, 20ª ed., Saraiva, 2014, p.794/796).

11Segundo o doutrinador: “O que decide para a existência do crime continuado é tão somente a homogeneidade objetiva das ações, abstraído qualquer nexo psicológico, seja volitivo, seja meramente intelectivo. A unidade de dolo, de resolução ou de desígnio, quando efetivamente apurada, longe de funcionar como causa de benigno tratamento penal, deve ser, como índice de maior intensidade do dolo do agente ou de sua capacidade de delinquir, uma circunstância judicial de elevação da pena-base.” (Nélson Hungria, in Comentários ao Código Penal, Vol. 06, 4ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1958, p.164/165).

12Comenta-se que “[é] a menos utilizada pela doutrina, e, segundo Schultz trata-se de uma tese isolada seguida pela jurisprudência suíca.” (Guilherme de Sousa Nucci, in Código penal comentado, 17ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2017, p.566).

13Segundo o doutrinador: “Dissemos que o Código filiou-se à doutrina teutônica, que prescinde da unidade de desígnio. Entretanto juristas do tomo de Roberto Lyra – membro da Comissão elaboradora do Projeto do Código – Aníbal Bruno e Basileu Garcia acham difícil que na apreciação do caso concreto não tenha o juiz de investigar o elemento subjetivo do agente para concluir pela continuação. Realmente a nós sempre nos pareceu que, diante da dificuldade de se distinguir, no caso, entre um crime continuado e o concurso material, não se poderia desprezar o elemento subjetivo do desígnio. Isso é perfeitamente compreensível se se ponderar que a conexão temporal não está subordinada a prazo certo e preciso, podendo o mesmo lapso de tempo apresentar-se no crime continuado e no concurso real, que, como aquele, também pode ter homogeneidade objetiva (lugar, modo de execução etc.). Será então necessário recorrer-se à unidade de resolução, para se apurar a unidade do aspecto material do delito.” (Edgard Magalhães Noronha, in Direito Penal, Vol. 01, 38ª ed., São Paulo: Saraiva, 2004, p.275).

14Juarez Cirino dos Santos, in Direito Penal, Parte Geral, 5ª ed., Florianópolis: Conceito Editorial, 2012, p.408.

15Rogério Greco, in Código penal comentado, 11ª ed., Niterói-RJ: Impetus, 2017, p.242.

16Fernando Capez, in Curso de direito penal, Vol. 1, 16ª ed., São Paulo: Saraiva, 2012, p.561.

17Confira-se: Damásio Evangelista de Jesus, in Direito Penal, Parte Geral, Vol. 01, 36ª ed., São Paulo: Saraiva, 2015, p.656. Na atual doutrina nacional e extravagante, integram essa lista, além de Damásio Evangelista de Jesus e Fernando Capez, Carlos Fontán Balestra (Fernando Capez, in Curso de direito penal, Vol. 1, 16ª ed., São Paulo: Saraiva, 2012, p.561).

18Miguel Reale Júnior… [et al], in Código Penal comentado, São Paulo: Saraiva, 2017, p.222/225.

19Nélson Hungria, in Comentários ao Código Penal, Vol. 06, 4ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1958, p.166/167.

 

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER e DAR PROVIMENTO ao recurso exclusivamente ministerial, com o fim de redimensionar a pena imposta ao apelante Francisco de Assis Pereira da Cruz para 08 (oito) anos, 09 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, mantendo a sentença em seus demais termos, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Sebastião Ribeiro Martins (Presidente da Sessão), Pedro de Alcântara da Silva Macêdo (Relator) e Dr. Antônio Reis de Jesus Nollêto- Portaria (Presidência) nº 272/2021. 

Ausência justificada do Exmo. Des. Edvaldo Pereira de Moura.

Impedido(s): Não houve.

Acompanhou a sessão o Exmo. Sr. Dr. Antônio Ivan e Silva - Procurador de Justiça.

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 03 a 10 de dezembro de 2021.

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator -