apelação cível. consumidor e PROCESSUAL CIVIL. Ação Declaratória de Nulidade Contratual c/c Pedido de Repetição do Indébito e Indenização. Preliminar de ilegitimidade passiva. Afastada. relação de mútuo não aperfeiçoada. ausência de comprovação do repasse do valor. repetição do indébito. danos morais. redução. encargos moratórios. astreintes. manutenção. Recurso conhecido e parcialmente provido. 1. Consta no histórico de consignações do INSS da Autora, ora Apelada, o próprio “Banco BMG”, ora Apelante, como responsável pelo contrato de empréstimo bancário objeto desta ação, não havendo, portanto, que se falar em ilegitimidade passiva. 2. Ademais, mesmo que o crédito do contrato em referência tivesse sido cedido ao Banco Itaú BMG Consignado, ainda assim não mereceria prosperar a alegação do Apelante de que é parte ilegítima para figurar no polo passivo da ação. Isso porque, os bancos Itaú BMG e BMG estão interligados pela mesma cadeia de serviço prestado, formando um grupo econômico de fato e suas atividades confundem-se aos olhos do consumidor (teoria da aparência). 3. Rejeitada a preliminar de ilegitimidade passiva. 4. Conforme a jurisprudência desta Corte, para que a relação jurídica de mútuo seja aperfeiçoada, exige-se a entrega efetiva da coisa, objeto do contrato. Precedentes. 5. Como a instituição financeira não provou o repasse dos valores em conta de titularidade da parte autor, não se concretizou a operação, razão pela qual deve ser reconhecida a inexistência do negócio jurídico, e não apenas a invalidade do contrato. 6. É devida a restituição em dobro, vez que caracterizada a má-fé, na medida em que a instituição financeira autorizou os descontos no benefício previdenciário da parte autora, sem que lhe tenha efetuado o repasse do dinheiro, que não restou provado, sobre os quais incidirão juros e correção monetária pela taxa SELIC, a partir da citação (art. 405 do Código Civil). 7. Danos Morais devidos e fixados em valor que destoa dos parâmetros adotados por esta Corte. Redução para o quantum de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com incidência de juros de 1% ao mês, desde a citação até o arbitramento por esta Corte, e a partir deste momento, com aplicação da taxa SELIC - que abrange juros e correção monetária. 8. Apelação Cível conhecida e parcialmente provida. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800215-79.2018.8.18.0051 - Relator: FRANCISCO ANTONIO PAES LANDIM FILHO - 3ª Câmara Especializada Cível - Data 11/01/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara Especializada Cível

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800215-79.2018.8.18.0051

APELANTE: MARIA DA CONCEICAO SOUSA

Advogado(s) do reclamante: JOSE KENEY PAES DE ARRUDA FILHO

APELADO: BANCO BMG SA

Advogado(s) do reclamado: CARLOS EDUARDO PEREIRA TEIXEIRA, RODRIGO SCOPEL

RELATOR(A): Desembargador FRANCISCO ANTONIO PAES LANDIM FILHO

 

 

EMENTA

apelação cível. consumidor e PROCESSUAL CIVIL. Ação Declaratória de Nulidade Contratual c/c Pedido de Repetição do Indébito e Indenização. Preliminar de ilegitimidade passiva. Afastada. relação de mútuo não aperfeiçoada. ausência de comprovação do repasse do valor. repetição do indébito. danos morais. redução. encargos moratórios. astreintes. manutenção. Recurso conhecido e parcialmente provido.

1. Consta no histórico de consignações do INSS da Autora, ora Apelada, o próprio “Banco BMG”, ora Apelante, como responsável pelo contrato de empréstimo bancário objeto desta ação, não havendo, portanto, que se falar em ilegitimidade passiva.

2. Ademais, mesmo que o crédito do contrato em referência tivesse sido cedido ao Banco Itaú BMG Consignado, ainda assim não mereceria prosperar a alegação do Apelante de que é parte ilegítima para figurar no polo passivo da ação. Isso porque, os bancos Itaú BMG e BMG estão interligados pela mesma cadeia de serviço prestado, formando um grupo econômico de fato e suas atividades confundem-se aos olhos do consumidor (teoria da aparência).

3. Rejeitada a preliminar de ilegitimidade passiva.

4. Conforme a jurisprudência desta Corte, para que a relação jurídica de mútuo seja aperfeiçoada, exige-se a entrega efetiva da coisa, objeto do contrato. Precedentes.

5. Como a instituição financeira não provou o repasse dos valores em conta de titularidade da parte autor, não se concretizou a operação, razão pela qual deve ser reconhecida a inexistência do negócio jurídico, e não apenas a invalidade do contrato.

6. É devida a restituição em dobro, vez que caracterizada a má-fé, na medida em que a instituição financeira autorizou os descontos no benefício previdenciário da parte autora, sem que lhe tenha efetuado o repasse do dinheiro, que não restou provado, sobre os quais incidirão juros e correção monetária pela taxa SELIC, a partir da citação (art. 405 do Código Civil).

7. Danos Morais devidos e fixados em valor que destoa dos parâmetros adotados por esta Corte. Redução para o quantum de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com incidência de juros de 1% ao mês, desde a citação até o arbitramento por esta Corte, e a partir deste momento, com aplicação da taxa SELIC - que abrange juros e correção monetária.

8. Apelação Cível conhecida e parcialmente provida.

 

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível interposta contra sentença que, nos autos da Ação Declaratória de Nulidade Contratual c/c Pedido de Repetição do Indébito e Indenização por Danos Morais, julgou procedentes os pedidos autorais para declarar inexistente o contrato celebrado entre as partes e condenar o Banco Réu, ora Apelante, a devolver em dobro os valores indevidamente descontados e a pagar R$ 12.000,00 (doze mil reais) a título de danos morais. Além disso, fixou multa para caso de descumprimento da obrigação de cancelamento dos descontos no benefício da parte Autora, ora Apelada, igual ao décuplo do valor cobrado indevidamente.

 

APELAÇÃO CÍVEL: o Banco Réu, ora Apelante, em suas razões recursais, sustentou que: i) o contrato objeto da presente ação pertence ao Banco Itaú BMG Consignado, com personalidade jurídica diversa e que não pertence ao conglomerado do Banco BMG, conforme demonstra o site do Banco Central, razão pela qual deve ser reconhecida sua ilegitimidade passiva; ii) não restaram comprovados os requisitos para a concessão do dano moral no caso; iii) o quantum indenizatório merece redução, de acordo com o art. 944 do CC; iv) a sentença deve ser reformada a fim de que seja afastada a determinação de incidência de correção monetária e juros de mora pela taxa SELIC sobre os valores descontados, devendo ser determinada a aplicação de correção monetária desde cada desembolso e de juros de mora de 1% a.m, conforme disposto nos artigos 406 do CC e 161, § 1º, do Código Tributário Nacional (CTN), a partir da data da citação; v) os juros moratórios somente incidem a partir da intimação da decisão; vi) absolutamente despropositada a aplicação de astreintes, primeiramente porque as obrigações impostas são de impossível cumprimento pelo recorrente, que não é parte legítima, bem como porque a efetivação da medida estava sob pleno alcance do Magistrado, já que com a expedição de mero ofício aos órgãos responsáveis, a tutela pretendida pelo recorrido e deferida pelo Magistrado se tornaria eficaz, sem a necessidade da utilização das astreintes. Com base nisso, requereu o provimento do recurso, para que seja reconhecida sua ilegitimidade passiva e julgado o processo extinto, sem resolução de mérito e, subsidiariamente, seja reformada a sentença, com a improcedência dos pedidos autorais.

 

CONTRARRAZÕES: a parte Autora, ora Apelada, em contrarrazões, defendeu que: i) a alegada ilegitimidade do réu carece de fundo probatório, uma vez que aquele está devidamente identificado no extrato de consignações em benefício retirado junto ao INSS, como a instituição financeira autora e destinatária dos descontos indevidos; ii) a parte Recorrente não apresentou contrato ou documento que comprove a transferência/disponibilização do valor em questão ao Recorrido (DOC ou TED), pelo que é claro o acerto do juiz singular em julgar procedentes os pedidos autorais. Com base nisso, requereu o improvimento do recurso.

 

PARECER MINISTERIAL: o Ministério Público Superior devolveu os autos sem se manifestar sobre o mérito da causa, por considerar inexistente interesse público a justificar sua intervenção.

 

PONTOS CONTROVERTIDOS: são questões controvertidas, no presente recurso: i) preliminarmente, a ilegitimidade passiva do Banco Réu, ora Apelante; ii) a existência e legalidade do contrato de empréstimo, bem como o direito da parte Autora/Apelada de ser ressarcida por danos materiais e morais; iii) a manutenção, ou não, das astreintes.

 

É o relatório.

VOTO

 

1. CONHECIMENTO DA APELAÇÃO CÍVEL

De saída, verifica-se que a admissibilidade da presente Apelação Cível deve ser analisada tendo em vista o cumprimento dos requisitos previstos no Código de Processo Civil de 2015, vigente à época da interposição recursal.

Os pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal encontram-se presentes no caso em tela, uma vez que a Apelação é tempestiva, atende aos requisitos de regularidade formal e encontra-se preparada.

Da mesma forma, presentes os pressupostos intrínsecos de admissibilidade, pois: a) a Apelação é o recurso cabível para atacar a decisão impugnada; b) o Apelante possui legitimidade para recorrer; e c) há interesse recursal para o apelo.

Assim, presentes os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade recursal, conheço do recurso.

 

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. PRELIMINAR DE ilegitimidade passiva do Banco Réu, ora Apelante

Conforme relatado, o Banco Réu, ora Apelante, alega, em primeiro lugar, que o contrato objeto da presente ação pertence ao Banco Itaú BMG Consignado, que possui personalidade jurídica diversa e não pertence ao conglomerado do Banco BMG.

Por conta disso, requer a extinção da ação, sem resolução de mérito, em vista da sua ilegitimidade passiva, de acordo com o disposto no art. 485, VI, do CPC/15, in verbis: “o juiz não resolverá o mérito quando: verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual”.

No caso em apreço, entretanto, verifico que, consta no histórico de consignações do INSS da Autora, ora Apelada, o próprio “Banco BMG”, ora Apelante, como responsável pelo contrato de empréstimo bancário de nº 211503249 (ID Num. 2322759), objeto desta ação, não havendo, portanto, que se falar em ilegitimidade passiva.

Ademais, mesmo que o crédito do contrato em referência tivesse sido cedido ao Banco Itaú BMG Consignado, como afirma o Apelante, ainda assim não mereceria prosperar a alegação do Apelante de que é parte ilegítima para figurar no polo passivo da ação, como passo a demonstrar.

 

Em primeiro lugar, importante salientar que, na planilha de instituições conglomeradas, disponibilizada pelo Banco Central (<https://www.bcb.gov.br/estabilidadefinanceira/relacao_instituicoes_funcionamento>), em dezembro de 2015 (data da propositura da ação), de fato, o Banco Itaú BMG Consignado S.A., fazia parte do grupo econômico “Itaú”.

 

Contudo, como esclarece o “Comunicado ao Mercado” disponibilizado pelo próprio “Itáu” em seu sítio eletrônico (<https://www.itau.com.br/relacoes-com-investidores/Download.aspx?Arquivo=rFHcasAGaoxo8q1nnQkVww==>), datado de dezembro de 2014, foi realizado um acordo de unificação, por meio da controlada Itaú Unibanco, com o BMG. Veja-se o trecho do informativo:

 

ITAÚ UNIBANCO HOLDING S.A. (“Itaú Unibanco”) informa aos seus acionistas e ao mercado em geral que, no âmbito da associação existente com o Banco BMG S.A. (“BMG”) para a oferta, distribuição e comercialização de crédito consignado (“Associação”) por meio do Banco Itaú BMG Consignado S.A. (“JV”), instituição controlada pelo Itaú Unibanco, celebrou, em 29 de abril de 2014, por meio de sua controlada Itaú Unibanco S.A. (“IU”), um acordo de unificação de negócios com o BMG e seus controladores (“Acordo”).

 

O Acordo estabelece a unificação dos negócios de crédito consignado do BMG e da JV, que passarão a ser concentrados na JV. Em contrapartida dessa unificação dos negócios haverá a elevação da participação societária do BMG no capital social total e votante da JV. A possibilidade dessa unificação já era prevista no Acordo de Investimento de 13 de dezembro de 2012 que rege a Associação.

 

Uma vez satisfeitas determinadas condições suspensivas, incluindo a aprovação das autoridades regulatórias competentes, será realizado aumento de capital da JV, inteiramente subscrito e integralizado pelo BMG. Após esse aumento de capital, o IU deterá participação de 60% (sessenta por cento) do capital social total e votante da JV e o BMG deterá os 40% (quarenta por cento) remanescentes.

 

A partir da data do aumento da participação do BMG no capital social da JV e durante o prazo da Associação, a JV será o veículo exclusivo do BMG e de seus controladores para a oferta, no território brasileiro, de créditos consignados, observadas algumas exceções pelo prazo máximo de 6 (seis) meses a contar da data do aumento de capital da JV.

A referida unificação das instituições financeiras, ressalte-se, foi aprovada, sem restrições, pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), conforme despacho publicado no Diário Oficial da União (DOU) do dia 28/05/2014 (Seção 1, Página 37), tornando público o negócio.

Daí se extrai que: i) o Banco “Itaú BMG” era fruto de uma associação entre o “Itaú” e o “BMG”, que detinha 40% de seu capital social; ii) o “Itaú BMG” (joint venture) tornou-se o veículo exclusivo do “BMG” e de seus controladores para a oferta, no Brasil, de créditos consignados.

Assim, conclui-se que as duas empresas estão interligadas pela mesma cadeia de serviço prestado, formando um grupo econômico de fato.

Além disso, parte de suas atividades confundem-se aos olhos do consumidor, já que o empréstimo consignado ofertado pelo Banco “BMG” era formalizado através do “Itaú BMG”, do qual era sócio o primeiro. Desse modo, imperiosa a aplicação da teoria da aparência, já que praticamente impossível ao consumidor diferenciar as referidas instituições financeiras.

Nesse sentido, cito recente julgado de minha relatoria:

 

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CONTRATUAL C/C PEDIDO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. AFASTADA. GRUPO ECONÔMICO. ITAÚ BMG E BMG. MESMA CADEIA DE SERVIÇO. TEORIA DA APARÊNCIA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. INEXISTÊNCIA DO CONTRATO DE EMPRÉSTIMO. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO. DANOS MORAIS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Os bancos Itaú BMG e BMG estão interligados pela mesma cadeia de serviço prestado, formando um grupo econômico de fato. Além disso, parte de suas atividades confundem-se aos olhos do consumidor, já que o empréstimo consignado ofertado pelo Banco "BMG" era formalizado através do "Itaú BMG", do qual era sócio o primeiro. Desse modo, é imperiosa a aplicação da teoria da aparência ao caso, já que praticamente impossível ao consumidor diferenciar as referidas instituições financeiras.

2. Rejeitada a preliminar de ilegitimidade passiva.

3. A relação de direito material controvertida é de cunho consumerista. E, é firme a jurisprudência pátria ao defender a aplicação do CDC aos contratos bancários. Assim, observando a hipossuficiência do consumidor frente a instituição financeira, invertido o ônus da prova em favor daquele.

4. A petição inicial foi instruída "com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito" (art. 311,IV, do CPC/15) da parte Autora, ora Apelante. Cabia, então, ao Banco Réu, ora Apelado, fazer prova "quanto à existência de fato impeditivo ou extintivo do direito do autor" (art. 373, II, do CPC/15). Entretanto, não apresentou o contrato de empréstimo e o comprovante de repasse do seu valor.

5. Desse modo, forçoso reconhecer a inexistência do contrato objeto da demanda, o que gera o dever do banco Réu devolver o valor descontado indevidamente do benefício previdenciário da parte Autora.

6. Na hipótese, como não houve celebração de contrato, tem-se por intencional a conduta do banco em autorizar empréstimo sem a existência de contrato, configurando a má-fé da instituição financeira. Assim, impõe-se a restituição em dobro dos valores descontados indevidamente, nos termos do parágrafo único do art. 42, do CDC.

7. No que se refere aos danos morais, evidente a incidência na hipótese. E, considerando as particularidades do caso concreto e o parâmetro já adotado pela Câmara julgadora, fixados os danos morais no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com juros e correção monetária pela taxa SELIC, a partir do arbitramento.

8. Inversão dos ônus sucumbenciais em favor da parte Autora, e fixação dos honorários advocatícios, incluídos os recursais.

9. Apelação Cível conhecida e provida.

(TJ-PI, Apelação Cível nº 0711384-14.2018.8.18.0000, 3ª Câmara Especializada Cível, Relator Desembargador FRANCISCO ANTONIO PAES LANDIM FILHO, julgado em 01/11/2019)

 

Outro também não é o entendimento da jurisprudência pátria, conforme se infere dos julgados a seguir transcritos:

 

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO CONTRATUAL C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO - EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA – REJEITADA – UNIFICAÇÃO DE NEGÓCIOS DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS – RECURSO DO BANCO ITAÚ BMG CONSIGNADO S/A NÃO CONHECIDO. APELO DO BANCO BMG S/A CONHECIDO E IMPROVIDO - SENTENÇA CONFIRMADA. 1. "A legitimidade (legitimatio ad causam), é a titularidade ativa e passiva da ação, na linguagem de LIEBMAN. É a pertinência subjetiva da ação" (Humberto Theodoro Junior, in Curso de Direito Processual Civil, Vol. I, p. 57). 2. Em se tratando de recurso, a legitimidade está definida no art. 499 do Código de Processo Civil, in verbis: "O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público." 3. Na espécie, a parte contra quem foi ajuizada a demanda e contra quem recaiu a condenação fixada na sentença foi o BANCO BMG S.A., e não o BANCO ITAÚ BMG CONSIGNADO S/A. Nesta ordem, verifica-se que o segundo recorrente não se configura como parte vencida na lide, nos termos do art. 499, do Código de Processo Civil, de forma que não possui legitimidade para recorrer, inclusive na qualidade de terceiro prejudicado, haja vista que não demonstrou seu interesse recursal neste sentido. Não se conhece, pois, do recurso interposto por BANCO ITAÚ BMG CONSIGNADO S/A. 4. No que tange ao recurso interposto pelo BANCO BMG S/A, este limita-se a suscitar preliminar de ilegitimidade passiva, ao aduzir que o contrato foi celebrado com o BANCO ITAÚ BMG CONSIGNADO S/A, o qual não pertenceria ao conglomerado BMG. 5. Entretanto, o Histórico de Consignações emitido pelo INSS, constante à fl. 22 do caderno processual, faz referência ao empréstimo bancário nº 209437803, ora questionado, no valor de R$3.182,42 (três mil, cento e oitenta e dois reais e quarenta e dois centavos), firmado com o BANCO BMG em julho/2010. Ademais, consta informação no site do agente financeiro, cujo entendimento já foi inclusive pacificado pela jurisprudência pátria, no sentido de que as instituições financeiras Banco BMG S/A e Banco Itaú BMG Consignado S/A são partes do mesmo grupo econômico. Preliminar de ilegitimidade passiva do Banco BMG S/A rejeitada. Precedentes. 6. Recurso do Banco Itaú BMG Consignado S/A não conhecido. Recurso do Banco BMG S/A conhecido e improvido. Sentença confirmada. ACORDÃO ACORDA a Segunda Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em não conhecer o Recurso do Banco Itaú BMG Consignado S/A e conhecer e negar provimento ao Recurso do Banco BMG S/A, nos termos do voto da Relatora.

(TJ-CE 00070413620168060124 CE 0007041-36.2016.8.06.0124, Relator: MARIA DE FÁTIMA DE MELO LOUREIRO, Data de Julgamento: 21/02/2018, 2ª Câmara Direito Privado, Data de Publicação: 21/02/2018)

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEIÇÃO. UNIFICAÇÃO DO BANCO ITAÚ BMG CONSIGNADO S/A COM O BANCO BMG S/A. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. DESCONTO INDEVIDO EM APOSENTADORIA. AUSÊNCIA DE CONTRATAÇÃO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. CABIMENTO. DANO MORAL. MANUTENÇÃO. REDUÇÃO DA MULTA DIÁRIA. NÃO CABIMENTO. 1. Deve ser rejeitada a preliminar de ilegitimidade passiva arguida pelo banco apelante, porquanto o Banco Itaú BMG Consignado S/A unificou seus negócios com o Banco BMG, concentrando as operações no primeiro. A unificação das referidas instituições financeiras foi aprovada, sem restrições, pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), conforme despacho publicado no Diário Oficial da União (DOU) do dia 28/05/2014 (Seção 1, Página 37), tornando público o negócio. 2. Não comprovando a instituição financeira que a apelada efetivamente contraiu o empréstimo, evidente que se trata de fraude, hipótese em que o fornecedor responde objetivamente pelos danos gerados ao consumidor (Súmula 479 do STJ). 3. Os descontos indevidos nos proventos de aposentadoria de pessoa idosa e de parcos recursos, por meio de empréstimo que não foi por ela contratado, ensejam, por si só, a presunção de danos de ordem moral, aos quais corresponde a devida indenização. 4. Evidenciada a realização de descontos indevidos na pensão previdenciária da apelada, manifesto o direito à restituição dos valores. 5. Para a fixação de indenização por danos morais são levadas em consideração as peculiaridades da causa, em montante que desestimule o ofensor a repetir a falta, sem constituir, de outro lado, enriquecimento ilícito, sendo que, o valor arbitrado ao caso em R$ 3.000,00 se mostrou adequado às questões delineadas na lide e conforme os critérios recomendados pela jurisprudência. 6. No caso, deve ser mantida a multa diária fixada em R$ 300,00 (trezentos reais) limitada ao valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais), por se mostrar consoante os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 7. Recurso de apelação conhecido e improvido.

(TJ-TO - APL: 00030435420198270000, Relator: ETELVINA MARIA SAMPAIO FELIPE)

 

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C DANOS MATERIAIS E MORAIS - ILEGITIMIDADE PASSIVA SUSCITADA PELA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA – REJEITADA – BANCO QUE FAZ PARTE DO GRUPO FINANCEIRO BMG - UNIFICAÇÃO DOS NEGÓCIOS DE CRÉDITO CONSIGNADO ENTRE ITAÚ BMG E BANCO BMG - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. Tendo em vista que consta no polo passivo o Banco BCV S/A que faz parte parte do grupo financeiro BMG, sendo este, por sua vez, unificado aos negócios de crédito consignado do Banco Itaú BMG Consignado, deve ser rejeitada a arguição de ilegitimidade passiva.

(TJ-MS - AC: 08013357720158120004 MS 0801335-77.2015.8.12.0004, Relator: Des. Marcos José de Brito Rodrigues, Data de Julgamento: 31/07/2019, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 02/08/2019)

 

Por todo o exposto, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva levantada pelo Banco Réu, ora Apelante.

2.2. a existência e legalidade do contrato de empréstimo, bem como o direito da parte Autora/Apelada de ser ressarcida por danos materiais e morais

Conforme relatado, trata-se de demanda que discute, essencialmente, a existência de fraude no contrato, apta a ensejar indenização por danos materiais e morais.

  

De saída, verifico, em análise detida dos autos, que o Banco Réu, ora Apelante, não conseguiu demonstrar a efetiva entrega dos valores do contrato de mútuo à parte Apelada.

 

Ora, em inúmeros julgados, de minha relatoria, firmei o entendimento de que a relação jurídica de mútuo seja aperfeiçoada, exige-se a entrega efetiva da coisa, objeto do contrato. Precedentes: Apelação Cível Nº 2016.0001.013463-2, Data de Julgamento: 07/08/2019; Apelação Cível Nº 2015.0001.011784-8, Data de Julgamento: 08/05/2019.

No mesmo sentido, dispõe a súmula nº 18 deste E. Tribunal de Justiça, de observância obrigatória por este órgão julgador, no teor do art. 927, V, do CPC (“os juízes e os tribunais observarão: a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados”), segundo a qual:

A ausência de comprovação pela instituição financeira da transferência do valor do contrato para a conta bancária do consumidor/mutuário, garantidos o contraditório e a ampla defesa, ensejará a declaração de nulidade da avença, com os consectários legais.

Frise-se que a súmula conta com uma impropriedade, tendo em vista que não é caso de nulidade, mas sim de inexistência do contrato, que não chegou a se aperfeiçoar.

Nessa mesma linha, cito o entendimento de Carlos Roberto Gonçalves, para quem os contratos reais, dentre eles o de mútuo, “não se formam sem a tradição da coisa. Antes pode existir promessa de contratar, mas não existe depósito, comodato ou mútuo. A efetiva entrega do objeto não é fase executória, porém requisito da própria constituição do ato” (GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume 03: contratos e atos unilaterais. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 136).

Não obstante, na prática, o resultado é o mesmo, posto que tanto a declaração de nulidade quanto a de inexistência produz os mesmos efeitos: ambas determinam o retorno ao status quo ante.

In casu, foi oportunizada à parte Apelada, na contestação e na Apelação, a apresentação do efetivo comprovante de entrega dos valores, não tendo aquela se desincumbido de tal ônus. Frise-se que o ônus da prova é do Banco, tendo em vista a inversão do ônus da prova deferida pelo juízo de piso.

 

Portanto, havendo indício de ausência de consentimento do consumidor e inexistindo a prova do pagamento, deve ser declarada a inexistência do negócio jurídico, o que, por consequência, gera para o banco o dever de devolver o valor descontado indevidamente do benefício previdenciário da Apelante.

No que toca ao pedido de restituição do indébito em dobro, com fulcro no art. 42 do CDC, é cabível se ficar demonstrada a má-fé do credor. Nessa linha, são os seguintes precedentes da Corte Especial: STJ, AgRg no AREsp 576.225/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 22/03/2018; STJ, AgRg no AREsp 713.764/PB, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 15/03/2018, DJe 23/03/2018.

 

Na espécie, a má-fé da instituição financeira é evidente, na medida em que autorizou os descontos no benefício da parte Apelante, sem que tenha lhe repassado o valor do empréstimo, e diante da inexistência da relação jurídica que não se concretizou. Destarte, é devida a restituição em dobro dos valores descontados, a teor do disposto no parágrafo único do art. 42, do CDC:

 

 Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça. 

 Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

 

Na mesma linha de entendimento, os recentes precedentes desta corte de justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. INEXISTÊNCIA DO CONTRATO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA TRANSFERÊNCIA DOS VALORES. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1 - Não colacionado aos autos o instrumento contratual pela instituição financeira apelada, bem como inexistente prova de que a suposta quantia tomada de empréstimo fora depositada em favor do consumidor, impõe-se a declaração de inexistência da relação jurídica impugnada.

2 – Na mesma medida, é de rigor o pagamento de indenização por danos morais, que se constituem in re ipsa, e a devolução em dobro da quantia que fora indevidamente descontada (repetição do indébito – art. 42, parágrafo único, do CDC).

3 - No que se refere ao quantum indenizatório relativo aos danos morais, entende-se que o montante de R$ 3.000,00 (três mil reais) é razoável e compatível com o caso em exame.

4 – Recurso conhecido e provido.

(TJPI | Apelação Cível Nº 2017.0001.006939-5 | Relator: Des. Oton Mário José Lustosa Torres | 4ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 06/02/2018 )

 

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CONTRATUAL C/C PEDIDO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. NULIDADE DO CONTRATO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO- VÍTIMA IDOSA E ANALFABETA. MÁ-FÉ CARACTERIZADA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. DANO MORAL CONFIGURADO. DEVER DE INDENIZAR. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROV1DO.

1. Não há nos autos qualquer prova cabal no sentido de que a autora, ora apelada, tenha realizado contrato, ou autorizado alguém por meio de instrumento público, a realizar negócios jurídicos em seu nome.

2. A conduta intencional do Banco em efetuar descontos nos proventos de aposentadoria da autora, sem autorização e sem qualquer respaldo legal para tanto, resulta em má-fé, pois o consentimento, no caso, inexistiu de fato. Logo, a restituição em dobro dos valores indevidamente abatidos é medida que se impõe.

3. A ofensa moral suportada pela beneficiária do INSS envolve as consequências trazidas pelo desfalque do seu benefício em virtude dos descontos indevidos realizados em favor do Banco.

4. Sentença mantida. 5. Recurso conhecido e improvido.

(TJPI | Apelação Cível Nº 2015.0001.006899-0 | Relator: Des. José Ribamar Oliveira | 2ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 29/08/2017)

 

Ademais, sobre a condenação em danos materiais deve haver a aplicação da Taxa SELIC, em que já estão embutidos correção monetária e juros de mora, a partir da citação (art. 405 do Código Civil), consoante entendimento consolidado nesta C. 3ª Câmara Cível (TJPI 1 Apelação Cível N° 2017.0001.010881-9 1 Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho 1 3a Câmara Especializada Cível 1 Data de Julgamento: 20/02/2019). 

No que se refere aos danos morais, a responsabilidade do banco é in re ipsa, advinda da responsabilidade objetiva da instituição financeira que não diligenciou no sentido de efetuar o depósito diretamente na conta de titularidade da parte Autora.

Vale lembrar que os danos morais devem ser fixados com base em dois parâmetros: o caráter compensatório para a vítima e o caráter punitivo para o causador do dano.

Ou seja, o valor indenizatório deve atender aos fins a que se presta a indenização, considerando as peculiaridades de cada caso concreto, de modo a evitar que se converta em enriquecimento injusto da vítima, ou ainda, que o valor seja tão ínfimo, que se torne inexpressivo.

Segundo dispõe o art. 944 do Código Civil, “a indenização mede-se pela extensão do dano”. A extensão do dano, por sua vez, é medida considerando o bem ou interesse jurídico lesado, a gravidade do dano, e a duração do dano.

No caso dos autos, a parte Autora, ora Apelada, sobrevive de renda mínima da previdência social, teve reduzido o valor do seu benefício previdenciário, o que lhe acarretou redução do seu poder de compra, ou seja, alterou sobremaneira a sua renda básica, de caráter alimentar, cuja gravidade interferiu na sua subsistência.

 

Em casos semelhantes, este Egrégio Tribunal de Justiça já se pronunciou no sentido de ser razoável a fixação do valor da indenização por danos morais em R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Precedentes de minha relatoria AC nº 2015.0001.001213-3, AC nº 2017.0001.004814-8.

 

Assim, considerando as particularidades do caso concreto e o parâmetro já adotado nos julgados desta Corte, dou parcial provimento ao recurso neste ponto, para reduzir os danos morais, arbitrados em sentença no valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais), para o importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), quantia razoável e adequada, não implicando ônus excessivo ao Réu, tampouco enriquecimento sem causa à parte Autora.

 

Quanto aos encargos moratórios, fixo os juros de mora em 1% ao mês, desde a citação até o arbitramento por esta Corte, e a partir deste momento, aplico apenas a taxa SELIC - que abrange juros e correção monetária, conforme reiterados precedentes de minha relatoria (TJPI, Apelação Cível Nº 0702795-96.2019.8.18.0000 | Relator: Francisco Antônio Paes Landim Filho | 3ª CÂMARA ESPECIALIZADA CÍVEL | Data de Julgamento: 18/09/2020).

2.3. A REDUÇÃO DAS ASTREINTES

Em segundo lugar, alega o Banco Réu, ora Apelante, que as astreintes fixadas pelo juízo a quo em sentença, correspondente ao décuplo do valor indevidamente descontado, para cada ato de descumprimento, é excessiva.

Quanto à imposição de astreintes, o CPC/15 dispõe, em seu art. 497, que: “na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente”.

 

Dessa forma, perfeitamente aplicável ao caso a imposição de multa para coibir o descumprimento, pelo banco, da obrigação de se abster de cobrar qualquer valor referente ao contrato de empréstimo em comento.

Nessa linha, dispõe ainda o art. 537 do CPC que, “a multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito”.

Ademais, conforme o parágrafo primeiro, inciso I, do mesmo dispositivo, “o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou excluí-la, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva”.

No entanto, não verifico excessividade no caso em apreço ou mesmo necessidade de limitação. Isso porque, a multa não foi arbitrada por dia, mas sim por ato de descumprimento. Assim, caso o banco permaneça cobrando da Autora a prestação referente ao contrato anulado, deve arcar com a multa fixada para cada ato, a fim de garantir a imperatividade da decisão judicial e atender ao caráter preventivo e repressivo do instituto.

Pelo exposto, dou pela manutenção da multa arbitrada pelo juízo a quo no caso de descumprimento da ordem de abstenção de cobrança referente ao contrato declarado inexistente.

Finalmente, consigno que a parte Autora, ora Apelada, não foi sucumbente em nenhum dos seus pedidos, já que apenas reduzido o valor dos danos morais fixado na sentença. No entanto, deixo de majorar os honorários advocatícios fixados em sentença em seu favor por já terem sido fixados em seu percentual máximo de 20% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §§ 2º e 11, do CPC/2015. 

3. DECISÃO

Forte nessas razões, conheço da presente Apelação Cível e lhe dou parcial provimento, para: i) rejeitar a preliminar de ilegitimidade passiva levantada pelo Banco Réu, ora Apelante; ii) manter a sentença recorrida quanto à inexistência do contrato nº 211503249 e à condenação do Banco Réu, ora Apelante, à devolução em dobro dos valores indevidamente descontados do benefício da parte Autora, ora Apelada, sobre os quais incidirão juros e correção monetária pela taxa SELIC, a partir da citação (art. 405 do Código Civil); iii) reduzir os danos morais, arbitrados na sentença em R$ 12.000,00 (doze mil reais), para o quantum de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com incidência de juros de 1% ao mês, desde a citação até o arbitramento por esta Corte, e a partir deste momento, com aplicação da taxa SELIC - que abrange juros e correção monetária; iv) manter as astreintes fixadas em sentença. 

 

Além disso, deixo de majorar os honorários advocatícios fixados em sentença em favor da parte Autora, ora Apelada, por já terem sido fixados em seu percentual máximo de 20% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §§ 2º e 11, do CPC/2015.

 

É como voto.

Teresina-PI, data no sistema.

 

 

Desembargador FRANCISCO ANTONIO PAES LANDIM FILHO 

RELATOR