EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ACESSO DE DADOS DO TELEFONE CELULAR APREENDIDO. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. NULIDADE NÃO DEMONSTRADA. REDUÇÃO DA PENA BASE. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. DISCRICIONARIEDADE. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. NÃO INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DE CONFISSÃO. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4 DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A extração dos dados foi devidamente justificada e amparada por ordem judicial expedida no dia 19/06/2020, ou seja, no momento da homologação do auto de prisão em flagrante. 2. Ademais, resta ressaltar que não houve a utilização de dados do celular do apelante, não se vislumbrando prejuízo ao apelante, ou eventual nulidade. 3. É entendimento do Superior Tribunal de Justiça quanto a exasperação da pena para quantidade e natureza da droga “Com base no princípio do livre convencimento motivado, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação e escolher a fração que considerar razoável para aplicar ao caso concreto.” 4. A atenuante prevista na alínea "d" do inciso III do art. 65 do Código Penal não foi utilizada para firmar a convicção do magistrado sentenciante, sendo inaplicável ao caso concreto. Afastamento da Súmula nº 545 do STJ. 5. Embora haja previsão expressa acerca do patamar de diminuição de pena para a hipótese do tráfico privilegiado (1/6 a 2/3), o Superior Tribunal de Justiça entende que a natureza, a quantidade e a diversidade da droga apreendida com o agente do tráfico autorizam a aplicação da fração do redutor em patamar inferior ao máximo, nos termos do artigo 42 da Lei de Drogas. 6. No que se refere ao pedido do direito de permanecer recorrendo em liberdade, este resta prejudicado, vez que não se vislumbra na sentença que o Juízo negou tal direito ao réu. 7. Recurso parcialmente conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0755626-53.2021.8.18.0000 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 03/03/2022 )

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

 

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0755626-53.2021.8.18.0000

Origem: 1ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CAMPO MAIOR

Apelante: FRANCÉLIO MENDES

Advogados: CLENILTON CÉSAR ALMEIDA (OAB-PI 18.397) LEONARDO TAVARES DA SILVA (OAB-PI 17.194)

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

 

Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

 

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ACESSO DE DADOS DO TELEFONE CELULAR APREENDIDO. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. NULIDADE NÃO DEMONSTRADA. REDUÇÃO DA PENA BASE. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. DISCRICIONARIEDADE. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. NÃO INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DE CONFISSÃO. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4 DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. A extração dos dados foi devidamente justificada e amparada por ordem judicial expedida no dia 19/06/2020, ou seja, no momento da homologação do auto de prisão em flagrante. 

2. Resta ressaltar que não houve a utilização de dados do celular do apelante, não se vislumbrando prejuízo ao apelante, ou eventual nulidade.

3. É entendimento do Superior Tribunal de Justiça quanto a exasperação da pena para quantidade e natureza da droga “Com base no princípio do livre convencimento motivado, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação e escolher a fração que considerar razoável para aplicar ao caso concreto.”

4. A atenuante prevista na alínea "d" do inciso III do art. 65 do Código Penal não foi utilizada para firmar a convicção do magistrado sentenciante, sendo inaplicável ao caso concreto. Afastamento da Súmula nº 545 do STJ.

5. Embora haja previsão expressa acerca do patamar de diminuição de pena para a hipótese do tráfico privilegiado (1/6 a 2/3), o Superior Tribunal de Justiça entende que a natureza, a quantidade e a diversidade da droga apreendida com o agente do tráfico autorizam a aplicação da fração do redutor em patamar inferior ao máximo, nos termos do artigo 42 da Lei de Drogas.

6. No que se refere ao pedido do direito de permanecer recorrendo em liberdade, este resta prejudicado, vez que não se vislumbra na sentença que o Juízo negou tal direito ao réu.

7. Recurso parcialmente conhecido e improvido.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em conhecer parcialmente do presente recuso, e NEGAR-LHE provimento, mantendo-se a sentença vergastada em todos os seus termos, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por FRANCÉLIO MENDES, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da decisão que o condenou à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime semiaberto, bem como ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, em razão do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 do Código Penal.

Segundo a denúncia consta que, no dia 19 de junho de 2020 as 15:00 horas, no posto da PRF, o denunciado foi preso em flagrante delito na posse e transporte de Cannabis Sativa Lineu.

Apurou-se que os agentes estavam em operação contra o tráfico de drogas e armas na cidade de Campo Maior, quando abordaram o autuado, que conduzia um veículo GM Corsa, cor preta e encontraram no piso do carro uma sacola com 366g de maconha (Skank) e a quantia de R$ 235,00 (duzentos e trinta e cinco reais), distribuído em cédula de pequeno valor.

Em suas razões recursais (ID4428909), o apelante suscita as seguintes teses basilares, a saber: Preliminar: 1) A nulidade da sentença proferida com base em prova ilícita, ante ao acesso ilegal ao telefone do réu, subsidiariamente. Mérito: 1) A diminuição da pena-base por preencher os requisitos legais para tanto, concedendo-se o regime aberto para o início de cumprimento da pena; 2) o reconhecimento da atenuante de confissão espontânea; 3) A redução da pena com o reconhecimento do tráfico privilegiado; e 4) O direito de permanecer recorrendo em liberdade.

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual requer a improcedência total da apelação, mantendo-se na íntegra os termos da sentença condenatória.

Em fundamentado parecer, a Procuradoria Geral de Justiça (ID 4849909), manifestou-se pelo conhecimento e improvimento total do recurso interposto, para que seja mantida incólume a sentença vergastada em todos os seus termos.

Tratando-se de crime punido de reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI. Cumprida a determinação regimental, o Revisor pediu pauta para julgamento.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo apelante.

PRELIMINARES

Preliminarmente, a defesa pugna pela a nulidade da sentença proferida com base em prova ilícita, ante ao acesso ilegal ao telefone do réu, fundamentando que enquanto o réu estava detido em uma cela o telefone estava sendo vistoriado pela autoridade policial.

Compulsando os autos, verifica-se que (ID 42633113, fls.61 e 71), que a extração dos dados foi devidamente justificada e amparada por ordem judicial expedida dia 19/06/2020, ou seja, no momento da homologação em flagrante.

Ademais, resta ressaltar que não houve a utilização de dados do celular do apelante, não vislumbrando prejuízo ao apelante, assim, não há eu falar em nulidade.

Nesse sentido, segue o entendimento do Superior Tribunal de Justiça;

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ACESSO A DADOS DE TELEFONE CELULAR APREENDIDO. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO E MANDADO DE PRISÃO EMITIDOS EM DESFAVOR DO PACIENTE. NULIDADE NÃO DEMONSTRADA. TELEFONE CELULAR LEGALMENTE APREENDIDO. TEORIA DA SERENDIPIDADE. PROVA LÍCITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A defesa não logrou demonstrar a nulidade do mandado de busca e apreensão que resultou no recolhimento do telefone celular do agravante.

2. Ainda que expedido no âmbito de outro processo, não há falar em nulidade do Mandado de Busca e Apreensão que culminou no recolhimento de aparelho de telefone celular em que se verificou a existência de provas do envolvimento do agente em outro crime.

3. Agravo Regimental no habeas corpus desprovido.

(AgRg no HC 644.874/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 17/09/2021)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NULIDADE PROVA. APREENSÃO DE TELEFONE CELULAR. A apreensão do aparelho de telefone celular no momento do flagrante, sem que tenham sido ouvidas conversas ou qualquer conteúdo destas, não incorre em violação de sigilo telefônico, nem quebra de sigilo, apenas a apreensão de objeto utilizado no crime, consoante disposto no art. 6º, III, do CPP, inexistindo nulidade processual, notadamente porque o magistrado sentenciante não se valeu de qualquer dado do aparelho apreendido para fundamentar o édito condenatório(...)APELOS CONHECIDOS. DOIS PARCIALMENTE PROVIDOS E UM DESPROVIDO. (TJ-GO - APR: 03362912120168090039, Relator: DES. CARMECY ROSA MARIA A. DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 22/05/2018, 2A CAMARA CRIMINAL, Data de Publicação: DJ 2534 de 28/06/2018)

Isto posto, com base nos fundamentos expendidos, REJEITO esta preliminar.

 MÉRITO

O apelante fundamenta o pleito em 4 (quatro) argumentos basilares, quais sejam: 1) A diminuição da pena-base por preencher os requisitos legais para tanto, concedendo-se o regime aberto para o início de cumprimento da pena; 2) O reconhecimento da atenuante de confissão espontânea; 3) A redução da pena com o reconhecimento do tráfico privilegiado; e 4) O direito de permanecer recorrendo em liberdade.

Passa-se, doravante, ao exame, em separado, destas teses.

1) REDUÇÃO DA PENA BASE PARA O MÍNIMO LEGAL

A defesa fundamenta que na sentença todos os requisitos foram favoráveis pugnando assim, pela pena-base no mínimo legal.

Neste aspecto, torna-se importante esclarecer que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, comportamento da vítima. 

Deve-se mencionar que a ponderação das circunstâncias judiciais é um exercício de discricionariedade do magistrado de piso, desde que devidamente fundamentada, como ocorre no caso em testilha.

 Na sentença proferida, o magistrado a quo aduziu que:

“Nos termos do art. 42 da Lei de Drogas, registro que se trata de 336,3 gramas de maconha do tipo “Skank”, ou seja, uma quantidade relativamente elevada de um entorpecente com maior poder alucinógeno. Levando em conta as circunstâncias judiciais acima analisadas, fixo a pena-base em 7 (sete) anos de reclusão.”

Nesses mesmos termos, o STJ entende que:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. DISCRICIONARIEDADE. PERSUASÃO RACIONAL. ILEGALIDADES NÃO CONFIGURADAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador.

2. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão em habeas corpus somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, proporcionalidade e individualização da pena.

3. Na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base.

4. Com base no princípio do livre convencimento motivado, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação e escolher a fração que considerar razoável para aplicar ao caso concreto.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 600.324/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2021, DJe 19/03/2021) grifo nosso

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A Corte originária utilizou-se de fundamentação idônea, lastreada em dados concretos dos autos que, de fato, extrapolam os elementos inerentes ao tipo penal evidenciar o maior desvalor da conduta, não havendo, portanto, que se falar em ilegalidades na fixação da pena-base.

2. “A natureza e a elevada quantidade de drogas apreendidas justificam o aumento da pena-base, a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006” (AgRg nos EDcl no HC n. 611.066/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020).

3. No caso, para se acolher a tese defendida pela defesa, segundo a qual o “profissionalismo” do agravante não estaria devidamente comprovado nos autos - e, dessa forma, não poderia ter sido utilizado para fundamentar o incremento da pena-base -, seria necessária a incursão no exame fático-probatório dos autos, o que é vedado nesta instância extraordinária, consoante o teor das Súmulas n. 7/STJ e 279/STF.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1690726/MT, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 30/03/2021) 

 

 Ademais, trata-se de 336,33 gramas de maconha (Skank), um entorpecente que afeta gravemente o bem jurídico tutelado, por ser de maior poder alucinógeno e possuir elevado poder destrutivo, capaz de gerar dependência com facilidade e dificultar sobremaneira a recuperação e ressocialização dos usuários, o que significa um maior impacto negativo para a sociedade além daqueles normais às outras espécies de drogas.

Logo não prospera essa tese.

3) DA ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA

O apelante também requer a reforma da sentença para que seja reconhecida a atenuante da confissão espontânea, na forma do artigo 65, inciso III, alínea “d” do CP.

Confessar significa que o acusado declara sua responsabilidade no crime que lhe está sendo atribuído, ou seja, é o reconhecimento do agente pela prática de um ato criminoso.

Lecionando sobre o tema, NUCCI leciona que:

"Confessar, no âmbito do processo penal, é admitir contra si por quem seja suspeito ou acusado de um crime, tendo pleno discernimento, (...) a prática de algum fato criminoso" (p. 253/254). 

No entanto, é indispensável o emprego da confissão na formação do convencimento do julgador, o que, conforme se extrai dos autos, não ocorreu neste caso. O acusado não confessou que transportava a droga, conforme os autos e a audiência de instrução, ele informou eu tinha sido contratado para levar o carro para a cidade de Campo Maior e não sabia da existência da droga.

Assim, embora a Sumula n.545 do Superior Tribunal de Justiça esteja vigente e preconize que "Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal", esta não se aplica aos autos.

Logo, na hipótese em exame, conforme consignado pela instância ordinária, não há falar na incidência da alínea "d" do inciso III do art. 65 do Código Penal, porquanto a citada atenuante não foi utilizada para firmar a convicção do Julgador acerca da condenação.

Corroborando com este entendimento, encontram-se as seguintes jurisprudências:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. MOEDA FALSA. ALEGAÇÃO DE QUE DEVE SER RECONHECIDA A CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RÉU QUE EM NENHUM MOMENTO CONFESSOU A PRÁTICA DELITIVA. ATENUANTE NÃO CONSIDERADA PARA FUNDAMENTAR A CONDENAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Na hipótese, não há falar na incidência da alínea d do inciso III do art. 65 do Código Penal, porquanto a citada atenuante não foi utilizada para firmar a convicção do Julgador acerca da condenação, na medida em que o Réu em momento algum admitiu a prática do delito a ele imputado. Inaplicabilidade da Súmula n. 545/STJ.

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1907563/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 01/03/2021)

 

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NEGATIVA EM JUÍZO. NÃO UTILIZAÇÃO PARA EFEITO DE CONDENAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES. SÚMULA N. 568/STJ.

INCIDÊNCIA MANTIDA.

Conforme mencionado no decisum reprochado, "Inviável a aplicação da atenuante da confissão espontânea, tendo em vista a insuficiência das declarações firmadas em Juízo pelo agravante e a não utilização do seu teor na formação do convencimento do Magistrado sentenciante. Precedentes." (AgRg no AREsp n.

1.011.880/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 5/12/2019).

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1785496/AL, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 04/03/2021)

 

"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. (I) AGRAVO QUE NÃO ATACOU OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. (II) VIOLAÇÃO DO ART. 65, III, " D", DO CP. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO UTILIZAÇÃO PARA A CONDENAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA DA ATENUANTE. ACÓRDÃO RECORRIDO DE ACORDO COM O ENTENDIMENTO DO STJ. SÚMULA 568/STJ.

AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 2. É firme a jurisprudência deste Sodalício em afastar a atenuante da confissão espontânea nas hipóteses em que tal instrumento probatório não concorreu para a condenação do réu. Súmula 568/STJ. 3. Agravo regimental a que se nega provimento" (AgRg no AREsp n. 1.011.880/MG, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24/2/2017, grifei)

Logo, rejeito esta tese.

4) A REDUÇÃO DA PENA COM O RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

O apelante requer que sejam reconhecidos a primariedade, os bons antecedentes do agente, bem como que ele não se dedica às atividades criminosas, nem integre organização criminosa, para aplicação dos benefícios prescritos no artigo 33, § 4º, da lei 11346/2006, com a redução de dois terços, da pena.

A Lei no 11.343/2006, em seu artigo 33, § 4º, estabelece que, nos crimes de tráfico de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente, cumulativamente, seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique à atividade criminosa nem integre organização voltada para a prática de delitos.

É o que preceitua o mencionado dispositivo:

"Art.33 (...) §4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa".

No caso dos autos, o magistrado de primeiro grau fundamentou a sentença, aduzindo que:

“Da diminuição da pena em virtude do art. 3, §4ª, da Lei de Drogas. Como acima firmado, deve ser reconhecido o tráfico privilegiado, devendo a pena ser diminuída. Porém, as circunstâncias apontam para a diminuição mínima. Ora, o acusado, saiu de uma cidade para outra no Estado, trazendo quantidade significativa de droga. Se tal quantidade (336,33 gramas) não afasta o privilégio, ela também não permite a diminuição no seu patamar máximo, pois isso aponta a audácia do acusado e o grau de confiabilidade na estrutura do tráfico. Assim sendo, diminuo a pena em um sexto tornando-a definitiva em 05 (cinco) anos 10 (de) meses de reclusão.”

Constata-se que o magistrado a quo reconheceu a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, em virtude do réu ser primário, não registrar antecedentes e, não existir provas de que a mesma se dedique às atividades criminosas ou faça parte de organização criminosa e, com isso, aplicou o quantum de 1/6 (um sexto) para diminuir a pena, na terceira fase da dosimetria.

Ocorre que, no tocante à legislação de entorpecentes, embora haja previsão expressa acerca do patamar de diminuição de pena para a hipótese do tráfico privilegiado (1/6 a 2/3), o Superior Tribunal de Justiça entende que a natureza, a quantidade e a diversidade da droga apreendida com o agente do tráfico autoriza a aplicação da fração do redutor em patamar inferior ao máximo, nos termos do artigo 42 da Lei de Drogas.

Desta forma, constata-se que a quantidade da droga apreendida justifica a fixação da minorante prevista no §  4º do  art.  33 da Lei n. 11.343/2006 em fração inferior ao máximo legal.

Nesse mesmo sentido, traz-se à baila a seguinte jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTUM DE REDUÇÃO. APLICAÇÃO EM 1/6. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. SÚMULA 7 DO STJ. AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ DO DELITO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida de um sexto a dois terços quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

2. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2017, DJe 30/5/2017).

3. No caso, a Corte de origem reconheceu a incidência da minorante do tráfico privilegiado ao recorrente na fração de 1/6 (um sexto), ressaltando que, em razão das circunstâncias do delito (os entorpecentes seriam comercializados em uma mercearia existente em uma aldeia indígena), tal fração seria mais condizente com o caso concreto.

4. O Tribunal de origem, com arrimo no conteúdo fático dos autos, concluiu existir prova da dedicação do recorrente em atividades criminosas, de modo que a modificação dessa conclusão demanda o revolvimento do conteúdo probatório, inadmissível em recurso especial (Súmula 7/STJ). Precedentes.

5. Quanto ao pedido de afastamento do caráter hediondo do delito, constata-se que tal questão não foi objeto de julgamento pelo Tribunal de origem, o que impede seu conhecimento por este Tribunal Superior, sob pena de indevida supressão de instância.

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AgRg no AREsp 1810954/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 04/10/2021).

Portanto, não prospera esta tese.

4) O DIREITO DE PERMANECER RECORRENDO EM LIBERDADE.

No que se refere ao pedido do direito de permanecer recorrendo em liberdade, este resta prejudicado, vez que não se vislumbra na sentença que o Juízo negou tal direito ao réu.

Portanto, não conheço do pedido exposto.

DISPOSITIVO

 Em face do exposto, CONHEÇO PARCIALMENTE do presente recurso, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, e NEGO-LHE PROVIMENTO, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.