TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Cível
APELAÇÃO CÍVEL (198) No 0800141-10.2018.8.18.0056
APELANTE: MARIA DA CONCEICAO DOS SANTOS
Advogado(s) do reclamante: MARCOS MATHEUS MIRANDA SILVA
APELADO: BANCO VOTORANTIM S.A.
Advogado(s) do reclamado: ANTONIO DE MORAES DOURADO NETO
RELATOR(A): Desembargador JOSÉ JAMES GOMES PEREIRA
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO CONTRATUAL C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – IMPRESSÃO DIGITAL QUE NÃO SE CONFUNDE COM ASSINATURA A ROGO. AUSÊNCIA DAS FORMALIDADES LEGAIS EXIGIDAS. CONTRATAÇÃO NULA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO EM DOBRO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE MÁ-FÉ. VIOLAÇÃO A DIREITOS DA PERSONALIDADE. DANO MORAL INDENIZÁVEL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. – 1. A hipótese comporta a aplicação do art. art. 6º, VIII do CDC, permitindo a facilitação do direito de defesa, com a inversão do ônus da prova, a favor da parte autora, cabendo à instituição financeira o encargo de provar a existência do contrato pactuado, capaz de modificar o direito pleiteado. 2. O Código Civil excepciona a possibilidade da assinatura a rogo em instrumento particular e que, embora inserido na parte do que trata de contrato de prestação de serviço, a regra que permite a assinatura a rogo na avença que envolve pessoa analfabeta se aplica a todo e qualquer negócio jurídico. 3 - O contrato juntado pela parte Requerida não está devidamente revestido das formalidades legais exigidas pelo art. 595 do Código Civil, uma vez que a digital do agravante, não foi acompanhada com a sua respectiva assinatura a rogo, havendo, portanto, irregularidade da representação do autor. 4. Diante da nulidade do ajuste, e ainda considerando a ausência da prova de má-fé ou culpa, a devolução deve ser feita em dobro, com a restituição dos valores efetivamente descontados da parte autora. 5. O ilegítimo desfalque em verbas de natureza alimentar configura também dano moral in re ipsa, restando o banco condenado a ressarcir os prejuízos de ordem extrapatrimoniais, aqui fixados em R $ 5.000,00 (cinco mil reais). 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. 7. O Ministério Público Superior deixou de opinar por não vislumbrar interesse público a justificar sua intervenção.
DECISÃO: Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Cível, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em votar pelo conhecimento do presente recurso de Apelação e pelo seu provimento, reformando a sentença de 1° (primeiro grau), para: a) O cancelamento dos descontos em definitivo do contrato de empréstimo bancário objeto desta; b) reconhecer que a restituição do valor equivalente à parcela descontada indevidamente deve sedar em dobro; e c) Condenar o Banco Apelado a título de indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com correção monetária a partir desta data (Súmula nº 362 do STJ) e juros de mora a contar do evento danoso (Súmula nº 54 do STJ) e, ainda em custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação. Em parecer, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela ausência de interesse público que justifique sua intervenção.
RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta por MARIA DA CONCEICAO DOS SANTOS, contra sentença da lavra do MM Juiz de Direito da 8ª Vara Cível da Comarca de Teresina/PI, proferida nos autos da AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS “IN RE IPSA”, proposta pela apelante em desfavor do BANCO VOTORANTIM S.A. ora apelado.
A referida sentença recorrida (ID. n° 4057584) indeferiu a inicial e julgou extinto o feito, com fundamento no art. 485, I do CPC, visto entender que a digital é idônea para manifestação de vontade
Inconformada, a apelante, em razões recursais (ID. n° 4057587), alega que a parte recorrente é pessoa analfabeta, razão pela qual não se deveria considerar legítimo suposto contrato de mútuo possivelmente contraído por pessoa sem a devida juntada de procuração pública.
Ao final, requer o conhecimento e provimento do apelo interposto, para que seja anulada a sentença de primeiro grau, determinando-se em consequência, o regular processamento. Requer, ainda, o deferimento dos benefícios da justiça gratuita, já concedida.
Em suas contrarrazões (ID. N° 4057597), o banco aduz que as operações existentes em nome da parte Autora são absolutamente legítimas, uma vez que houve a transferência dos valores para a parte autora. Ao final, requer o improvimento do recurso, a fim de que a sentença a quo seja integralmente mantida.
Encaminhados os autos ao Ministério Público Superior, o representante do Parquet deixou de opinar por não vislumbrar interesse público que justificasse a sua intervenção. (ID. N° 4706195).
É o relatório.
Passo ao voto.
Cumpre esclarecer, que o empréstimo consignado é contrato típico de fornecimento de serviço, se perfazendo com a efetiva tradição de coisa fungível. Esta premissa é necessária para a identificação dos requisitos de validade do contrato, em especial, no que se refere à sua formalização. Assim, tratando-se de consumidor que se encontra impossibilitado de assinar, faz-se imprescindível a sua assinatura a rogo, ou procurador público, ressaltando-se, ainda, que prova de participação dessas pessoas é de responsabilidade da instituição financeira, dada a condição de “hipervulnerável” do consumidor.
Posto isso, sabe-se que é bastante abrangente o entendimento em vários Tribunais Pátrios de que o negócio jurídico celebrado com pessoa analfabeta só é válido mediante procuração pública. No entanto, atualmente, vem consolidando na jurisprudência e doutrina o posicionamento de que a pessoa não alfabetizada pode firmar negócio jurídico por instrumento particular, sem a necessidade de procuração pública, nos termos do art. 595 do Código Civil, que exige a presença de assinatura a rogo e de duas testemunhas no contrato firmado, verbis:
Art. 595. No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas.
Assim, o Código Civil excepciona a possibilidade da assinatura a rogo em instrumento particular e que, embora inserido na parte do que trata de contrato de prestação de serviço, a regra que permite a assinatura a rogo na avença que envolve pessoa analfabeta se aplica a todo e qualquer negócio jurídico.
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça em julgado recente, entendeu que dada a hipossuficiência do consumidor concretamente hipervulnerável, é necessária a assinatura a rogo do analfabeto, bem como a assinatura de 02(duas) testemunhas para validade do negócio jurídico, consoante se observa do seguinte julgado:
“RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO FIRMADO COM ANALFABETO. 1. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. ENUNCIADO N. 284/STF. 2. ÔNUS DA PROVA. QUESTÃO ADSTRITA À PROVA DA DISPONIBILIZAÇÃO FINANCEIRA. APRECIAÇÃO EXPRESSA PELO TRIBUNAL LOCAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. 3. VALIDADE DE CONTRATO FIRMADO COM CONSUMIDOR IMPOSSIBILITADO DE LER E ESCREVER. ASSINATURA A ROGO, NA PRESENÇA DE DUAS TESTEMUNHAS, OU POR PROCURADOR PÚBLICO. EXPRESSÃO DO LIVRE CONSENTIMENTO. ACESSO AO CONTEÚDO DAS CLÁUSULAS E CONDIÇÕES CONTRATADAS. 4. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. […] 10. A aposição de digital não se confunde, tampouco substitui a assinatura a rogo, de modo que sua inclusão em contrato escrito somente faz prova da identidade do contratante e da sua reconhecida impossibilidade de assinar. 11. Reconhecida pelas instâncias ordinárias a existência de assinatura a rogo no caso concreto, a alteração do acórdão recorrido dependeria de reexame de fatos e provas, inadmissível nesta estreita via recursal. 12. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido. (REsp 1868099/CE, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020)”
“RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO FIRMADO COM ANALFABETO. 1. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. ENUNCIADO N. 284/STF. 2. ÔNUS DA PROVA. QUESTÃO ADSTRITA À PROVA DA DISPONIBILIZAÇÃO FINANCEIRA. APRECIAÇÃO EXPRESSA PELO TRIBUNAL LOCAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. 3. VALIDADE DE CONTRATO FIRMADO COM CONSUMIDOR IMPOSSIBILITADO DE LER E ESCREVER. ASSINATURA A ROGO, NA PRESENÇA DE DUAS TESTEMUNHAS, OU POR PROCURADOR PÚBLICO. EXPRESSÃO DO LIVRE CONSENTIMENTO. ACESSO AO CONTEÚDO DAS CLÁUSULAS E CONDIÇÕES CONTRATADAS. 4. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 1. É deficiente a fundamentação do recurso especial em que a alegação de violação do art. 1.022 do CPC/2015 se faz de forma genérica, sem a demonstração exata dos pontos pelos quais o acórdão tornou-se omisso, contraditório ou obscuro. Aplica-se, na hipótese, o óbice da Súmula n. 284/STF. 2. Modificar o entendimento do Tribunal local acerca do atendimento do ônus probatório não prescinde do reexame de matéria fático-probatória, o que é inviável devido ao óbice da Súmula 7/STJ. 3. A liberdade de contratar é assegurada ao analfabeto, bem como àquele que se encontre impossibilitado de ler e escrever. 4. Em regra, a forma de contratação, no direito brasileiro, é livre, não se exigindo a forma escrita para contratos de alienação de bens móveis, salvo quando expressamente exigido por lei. 5. O contrato de mútuo, do qual o contrato de empréstimo consignado é espécie, se perfaz mediante a efetiva transmissão da propriedade da coisa emprestada. 6. Ainda que se configure, em regra, contrato de fornecimento de produto, a instrumentação do empréstimo consignado na forma escrita faz prova das condições e obrigações impostas ao consumidor para o adimplemento contratual, em especial porque, nessa modalidade de crédito, a restituição da coisa emprestada se faz mediante o débito de parcelas diretamente do salário ou benefício previdenciário devido ao consumidor contratante pela entidade pagadora, a qual é responsável pelo repasse à instituição credora (art. 3º, III, da Lei n. 10.820/2003). 7. A adoção da forma escrita, com redação clara, objetiva e adequada, é fundamental para demonstração da efetiva observância, pela instituição financeira, do dever de informação, imprescindíveis à livre escolha e tomada de decisões por parte dos clientes e usuários (art. 1º da Resolução CMN n. 3.694/2009). 8. Nas hipóteses em que o consumidor está impossibilitado de ler ou escrever, acentua-se a hipossuficiência natural do mercado de consumo, inviabilizando o efetivo acesso e conhecimento às cláusulas e obrigações pactuadas por escrito, de modo que a atuação de terceiro (a rogo ou por procuração pública) passa a ser fundamental para manifestação inequívoca do consentimento. 9. A incidência do art. 595 do CC/2002, na medida em que materializa o acesso à informação imprescindível ao exercício da liberdade de contratar por aqueles impossibilitados de ler e escrever, deve ter aplicação estendida a todos os contratos em que se adote a forma escrita, ainda que esta não seja exigida por lei. 10. A aposição de firma de próprio punho pelo recorrente no contrato sub judice inviabiliza, contudo, a exigência de assinatura a rogo, mesmo que diante da alegação de letramento incompleto ou deficiente, como condição de validade do contrato. 11. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido. (REsp 1862324/CE, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020)”
Porém, no caso em questão, em uma análise perfunctória dos autos, constata-se que o instrumento particular, não está devidamente revestido das formalidades legais exigidas pelo art. 595 do Código Civil, uma vez que só possui a digital do agravante, faltando ser acompanhada com a sua assinatura a rogo, havendo, portanto, irregularidade no contrato objeto desta ação.
Conclui-se que nessas condições, tem-se que o contrato sob discussão não possui validade jurídica, porquanto celebrado sem observância das formalidades legais, sendo nulo de pleno direito, nos termos do art. 166, inciso IV, c/c art. 104 do Código Civil.
Configurada a nulidade do contrato, em razão da cobrança indevida, exsurge-se o direito à devolução dos valores debitados do benefício previdenciário da parte autora, nos termos do que dispõe o art. 42 do CDC, verbis:
“Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto ao ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.
Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.”
Tal dispositivo, para sua incidência, demanda o reconhecimento da má-fé no comportamento do agente, portanto, não admite a devolução em dobro com base apenas na responsabilidade objetiva:
“CONSUMIDOR. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CDC. ENGANO JUSTIFICÁVEL. NÃO-CONFIGURAÇÃO. 2. A recorrente visa à restituição em dobro da quantia sub judice, ao fundamento de que basta a verificação de culpa na hipótese para que se aplique a regra do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor. 3. O engano, na cobrança indevida, só é justificável quando não decorrer de dolo (má-fé) ou culpa na conduta do fornecedor do serviço. Precedente do STJ. 4. Dessume-se das premissas fáticas do acórdão recorrido que a concessionária agiu com culpa, pois incorreu em erro no cadastramento das unidades submetidas ao regime de economias. 5. In casu, cabe a restituição em dobro do indébito cobrado após a vigência do CDC. 6. Recurso Especial provido. (REsp 1.079.064/SP, 2ª T., Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 20-4-2009).”
Nesse contexto, diante da ausência de prova de má-fé ou culpa, a devolução deve ser feita em dobro. Isto porque, a aplicação do parágrafo único do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor, que determina a devolução em dobro do indébito, exige além da cobrança de quantia indevida, a configuração de má-fé do credor, a fim de evitar o locupletamento sem causa.
Dessa forma, a declaração de nulidade do negócio jurídico, impõe o retorno das partes ao estado anterior à contratação, com a devolução das parcelas efetivamente recebidas e com a devida compensação. Não é outra a orientação adotada pelos Tribunais Superiores, a seguir:
“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. TARIFA DE ENERGIA ELÉTRICA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. REEMBOLSO SIMPLES. PRESCRIÇÃO DECENAL. MÁ-FÉ DA CONCESSIONÁRIA. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ. JUROS MORATÓRIOS DE 12% A.A. TERMO INICIAL. CITAÇÃO. […] IV - A respeito da indicação de contrariedade ao art. 42, parágrafo único, do CDC, o Tribunal a quo, na fundamentação do decisum, assim firmou entendimento (fls. 143): "Em tal cenário, deve prevalecer a parte final do disposto no art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, segundo quem 'o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável'." V - Relativamente à questão de restituição em dobro dos valores cobrados indevidamente, é forçoso destacar que esta Corte Superior firmou entendimento de que, para se determinar a repetição do indébito em dobro, deve estar comprovada a má-fé do fornecedor do produto ou serviço. VI - Nesse passo, tendo o Tribunal a quo entendido que não há evidências a comprovar que a concessionária recorrida tenha agido de má-fé, para se concluir de modo diverso, na forma pretendida no apelo nobre, seria necessário proceder ao reexame do acervo fático-probatório dos autos, providência impossível pela via estreita do recurso especial, ante o óbice do enunciado da Súmula n.7/STJ. Confira-se: AgInt no AREsp n. 860.716/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, Julgamento em 4/8/2016, DJe 6/9/2016 e AgInt no REsp n. 1.250.347/RS, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 15/8/2017, DJe 21/8/2017. […] VIII - Observado que o entendimento aqui consignado, lastreado na jurisprudência, é prevalente no Superior Tribunal de Justiça, aplica-se o enunciado da Súmula n. 568/STJ.IX - Agravo interno improvido.(AgInt no REsp 1433215/SC, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 10/12/2020).”
No caso posto, restou provado que a instituição financeira agiu com dolo na liberação do empréstimo, ainda que reconhecida a nulidade do contrato. Na ausência da prova de má-fé ou culpa, a devolução deve ser feita dobro, com a restituição dos valores efetivamente descontados da parte autora.
Por se tratar de condenação a ressarcimento de valores, os juros de mora incidem a partir da citação, conforme o art. 405 do Código Civil, ao passo que a correção monetária é devida desde a data de cada desembolso, ou seja, a partir da data do efetivo prejuízo, nos termos da súmula º 43 do STJ.
Necessário reconhecer, também, em razão da declaração de inexistência do vínculo, a procedência do pedido de danos morais. Os descontos realizados sobre aposentadoria de pequeno valor configuram desfalque em verbas de caráter alimentar, destinada ao sustento do indivíduo e de sua família, o que representa um ataque direto à dignidade humana. Além disso, afasto qualquer discussão que venha a atribuir a responsabilidade deste evento ao consumidor ou a terceiro, pois cabia ao Banco o dever de envidar todos os esforços para repelir a ocorrência de fraudes na contratação de empréstimos consignados.
Em relação ao quantum indenizatório, conquanto inexistam parâmetros legais para a sua estipulação, não se trata aqui de tarefa puramente discricionária, uma vez que a doutrina e a jurisprudência estabelecem algumas diretrizes a serem observadas. Assim, o julgador deve pautar-se por critérios de razoabilidade e proporcionalidade, observando, ainda, a dupla natureza desta condenação: punir o causador do prejuízo e garantir o ressarcimento da vítima.
Consigne-se, ainda, que a condenação por dano moral não deve ser tão ínfima que não sirva de repreensão, mas tampouco demasiada que possa proporcionar enriquecimento sem causa, sob pena de se haver desvirtuada a natureza do instituto do dano moral. Sendo assim, o ofensor deve ser condenado a pagar indenização suficiente que sirva de desestimulo à prática ilícita, observando-se sua capacidade econômica, mas que torne necessária a imediata correção da prática reprovável.
Feitas estas ponderações e atento aos valores que normalmente são impostos por este Colegiado em casos semelhantes, entendo como legítima fixação do valor de R $ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de danos morais. Sobre este montante, deverá incidir juros de mora, contados a partir da citação (art. 405 do CC), além de correção monetária, desde a data do arbitramento do valor da indenização, no caso, data da sessão de julgamento deste acórdão, conforme estabelecido na súmula 362 do STJ.
Ante exposto, voto pelo conhecimento do presente recurso de Apelação e pelo seu provimento, reformando a sentença de 1° (primeiro grau), para: a) O cancelamento dos descontos em definitivo do contrato de empréstimo bancário objeto desta; b) reconhecer que a restituição do valor equivalente à parcela descontada indevidamente deve sedar em dobro; e c) Condenar o Banco Apelado a título de indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com correção monetária a partir desta data (Súmula nº 362 do STJ) e juros de mora a contar do evento danoso (Súmula nº 54 do STJ) e, ainda em custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação. Em parecer, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela ausência de interesse público que justifique sua intervenção.
É como voto.
Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. José James Gomes Pereira – Relator, Des. Manoel de Sousa Dourado e Dr. Dioclécio Sousa da Silva (convocado), conforme Portaria (Presidência) Nº 2486/2021 - PJPI/TJPI/SECPRE/PLENOADM, de 14 de outubro de 2021.
Impedido(s): Não houve.
Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares, Procurador de Justiça.
O referido é verdade; dou fé
SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO, em Teresina, 26 de novembro a 03 de dezembro de 2021.
Des. José James Gomes Pereira
Relator
Teresina, 07/12/2021
0800141-10.2018.8.18.0056
Órgão JulgadorDesembargador JOSÉ JAMES GOMES PEREIRA
Órgão Julgador Colegiado2ª Câmara Especializada Cível
Relator(a)JOSE JAMES GOMES PEREIRA
Classe JudicialAPELAÇÃO CÍVEL
CompetênciaCâmaras Cíveis
Assunto PrincipalEmpréstimo consignado
AutorMARIA DA CONCEICAO DOS SANTOS
RéuBANCO VOTORANTIM S.A.
Publicação07/12/2021