PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO COMPROVADA. DIREITO À NOMEAÇÃO. I. Trata-se de APELAÇÃO, interposta pelo MUNICÍPIO DE FLORES DO PIAUÍ em face de sentença proferida nos autos da Ação Ordinária nº 0000968-45.2017.8.18.0135, que o Apelado propôs em face do Apelante, visando sua nomeação e posse no cargo de motorista do Município de São João do Piauí/PI. II. Aduz a inicial que a Autora participou do Concurso Público, realizado pelo Município de Flores do Piauí, para o Cargo de Enfermeira tendo sido classificada ao final do certame. III. Informa a existência de nomeação para o cargo vindicado sem observância da ordem de classificação. IV. Registre-se que os documentos apresentados pelo Município não demonstram a legalidade das contratações. VI. Quanto ao pagamento referente aos salários pelo período não efetivamente trabalhados a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é de que o pagamento de remuneração a servidor público, assim como o reconhecimento dos correspondentes efeitos funcionais, pressupõem o efetivo exercício do cargo, sob pena de enriquecimento sem causa. (STF. AI 814164 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI) VII. Recurso conhecido e parcialmente provido exclusivamente para afastar a condenação ao pagamento dos salários correspondentes ao período não trabalhado. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000139-83.2012.8.18.0056 - Relator: EULALIA MARIA RIBEIRO GONCALVES NASCIMENTO PINHEIRO - 6ª Câmara de Direito Público - Data 02/12/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0000139-83.2012.8.18.0056

APELANTE: ROSSANA GOMES

Advogado(s) do reclamante: EVILASIO RODRIGUES DE OLIVEIRA CORTEZ

APELADO: MUNICIPIO DE FLORES DO PIAUI
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE FLORES DO PIAUI

Advogado(s) do reclamado: ADRIANO BESERRA COELHO

RELATOR(A): Desembargadora EULÁLIA MARIA PINHEIRO

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO COMPROVADA. DIREITO À NOMEAÇÃO.

I. Trata-se de APELAÇÃO, interposta pelo MUNICÍPIO DE FLORES DO PIAUÍ em face de sentença proferida nos autos da Ação Ordinária nº 0000968-45.2017.8.18.0135, que o Apelado propôs em face do Apelante, visando sua nomeação e posse no cargo de motorista do Município de São João do Piauí/PI.

II. Aduz a inicial que a Autora participou do Concurso Público, realizado pelo Município de Flores do Piauí, para o Cargo de Enfermeira tendo sido classificada ao final do certame.

III. Informa a existência de nomeação para o cargo vindicado sem observância da ordem de classificação.

IV. Registre-se que os documentos apresentados pelo Município não demonstram a legalidade das contratações.

V.  Quanto ao pagamento referente aos salários pelo período não efetivamente trabalhados a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é de que o pagamento de remuneração a servidor público, assim como o reconhecimento dos correspondentes efeitos funcionais, pressupõem o efetivo exercício do cargo, sob pena de enriquecimento sem causa. (STF. AI 814164 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI)

VI. Recurso conhecido e parcialmente provido exclusivamente para afastar a condenação ao pagamento dos salários correspondentes ao período não trabalhado. 

RELATÓRIO 

Trata-se de APELAÇÃO, interposta pelo MUNICÍPIO DE FLORES DO PIAUÍ em face de sentença proferida nos autos da Ação Ordinária nº 0000968-45.2017.8.18.0135, que o Apelado propôs em face do Apelante, visando sua nomeação e posse no cargo de motorista do Município de São João do Piauí/PI.

Aduz a inicial que a Autora participou do Concurso Público, realizado pelo Município de Flores do Piauí, para o Cargo de Enfermeira tendo sido classificada ao final do certame.

O MM. Juiz a quo, proferiu sentença, julgando parcialmente a pretensão autoral para:

a) Afastar preliminarmente a carência de ação e a decadência do direito;

b) no mérito, confirmar a antecipação de tutela e deferir o pleito de nomeação definitiva da requerente ao cargo público de enfermeira dos quadros do município de Flores do Piauí;

c) condenar o requerido ao pagamento de indenização por danos materiais correspondente aos salários devidos desde a data da preterição até o cumprimento da antecipação de tutela deferida nestes autos (1º/03/2010 a 15/08/2012), aí descontados valores eventualmente recebidos pela autora pelo exercício de cargo ou emprego na administração municipal no mesmo período; e

d) indeferir o pedido de indenização por danos morais. 

O Município de Flores do Piauí interpôs recurso de Apelação, onde pugnou pela reforma da sentença, alegando que:

“A Recorrida interpôs Ação Ordinária c/c Pedido de Liminar dizendo que em 2006 o Município Recorrente fez o concurso público para o provimento de vários cargos, dentre eles o de enfermeiro, disponibilizando para este inicialmente 02(vagas), tendo ela concorrido e galgado a 9ª(nona) colocação, isso na 1ª (primeira) fase do referido certame.

Informou que foi convocada para participar da 2ª(segunda) fase, apresentou os documentos exigidos e garantiu o avanço da 9ª para 8ª colocação no nível de classificação final no citado concurso.

Diz que o gestor municipal da época convocou Edielson Gomes Ribeiro para assumir o cargo de enfermeiro, candidato que, segundo a Apelada, após a 2ª fase do certame ficou classificado uma posição depois da sua, ou seja, saiu da 8ª posição adquirido na 1ª fase para a 9ª posição após a 2ª fase e classificação final.

Com isso argumentou que com a convocação de Edielson, em sua preterição, adquiriu o direito líquido e certo à nomeação ao cargo de enfermeira do município de Flores do Piauí, ora Recorrente.

Pleiteou indenização pelo período em que deixou de exercer o cargo.

(...)

Os argumentos não condizem com a realidade dos autos, vez que foi a própria banca realizadora do concurso quem divulgou como sendo o resultado final o que seria a relação constante da primeira fase o mesma da segunda, devido a não apresentação de títulos por parte dos candidatos.

(...)

Declaração corrobora pelo Tribunal de Contas do Estado – TCE/PI, que em diligência realizada no município, oportunidade em que apurava fatos relativos ao caso in exame, ouviu várias pessoas que fizeram o concurso questionado, sendo todas elas afirmaram que ninguém entregou títulos para a prova curricular.

Tanto é verdade, que boa parte dos documentos apresentados pela Recorrente como sendo os que ela usou nessa suposta 2ª fase(fls. 46/55), são datados de abril de 2011. A 2ª fase, caso tivesse ocorrido, ter-se-ia realizado no período de 19 e 20 de setembro de 2006, conforme comprova resultado da 1ª fase, onde consta convocação para a 2ª fase do certame(doc. 02).

Logo, resta ausente qualquer obrigação do Município Recorrente em indenizar a Apelada por danos materiais, correspondentes aos salários devidos deste a data na nomeação do candidato pior classificado, por entender, na seara da jurisprudência dos Tribunais Superiores, que o "pagamento de remuneração a servidor público, assim como o reconhecimento dos correspondentes efeitos funcionais, pressupõem o efetivo exercício do cargo, sob pena de enriquecimento sem causa" (STF, AI 814164, AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 04/02/2014, DJ 11/03/2014). Assim, os candidatos aprovados em certame público "não fazem jus aos vencimentos referentes ao período compreendido entre a em que deveriam ter sido nomeados e a efetiva investidura no serviço público, medida em que a percepção da retribuição pecuniária não prescinde do efetivo cio do cargo" (STJ, AgRg nos EDcl nos EDcl no RMS 30.054/SP, Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, DJe de 01/03/2013).”

A parte Apelada apresentou contrarrazões, pugnando pela manutenção da sentença recorrida.

A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer, opinou pelo conhecimento e improvimento do recurso apresentado.

É o relatório.

VOTO

 

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos de admissibilidade, CONHEÇO da Apelação, uma vez que preenchidos todos os requisitos legais exigíveis à espécie.

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de APELAÇÃO, interposta pelo MUNICÍPIO DE FLORES DO PIAUÍ em face de sentença proferida nos autos da Ação Ordinária nº 0000968-45.2017.8.18.0135, que o Apelado propôs em face do Apelante, visando sua nomeação e posse no cargo de motorista do Município de São João do Piauí/PI.

Aduz a inicial que a Autora participou do Concurso Público, realizado pelo Município de Flores do Piauí, para o Cargo de Enfermeira tendo sido classificada ao final do certame.

O MM. Juiz a quo, proferiu sentença, julgando parcialmente a pretensão autoral para:

a) Afastar preliminarmente a carência de ação e a decadência do direito;

b) no mérito, confirmar a antecipação de tutela e deferir o pleito de nomeação definitiva da requerente ao cargo público de enfermeira dos quadros do município de Flores do Piauí;

c) condenar o requerido ao pagamento de indenização por danos materiais correspondente aos salários devidos desde a data da preterição até o cumprimento da antecipação de tutela deferida nestes autos (1º/03/2010 a 15/08/2012), aí descontados valores eventualmente recebidos pela autora pelo exercício de cargo ou emprego na administração municipal no mesmo período; e

d) indeferir o pedido de indenização por danos morais. 

O Município de Flores do Piauí interpôs recurso de Apelação, onde pugnou pela reforma da sentença, alegando que:

“A Recorrida interpôs Ação Ordinária c/c Pedido de Liminar dizendo que em 2006 o Município Recorrente fez o concurso público para o provimento de vários cargos, dentre eles o de enfermeiro, disponibilizando para este inicialmente 02(vagas), tendo ela concorrido e galgado a 9ª(nona) colocação, isso na 1ª (primeira) fase do referido certame.

Informou que foi convocada para participar da 2ª(segunda) fase, apresentou os documentos exigidos e garantiu o avanço da 9ª para 8ª colocação no nível de classificação final no citado concurso.

Diz que o gestor municipal da época convocou Edielson Gomes Ribeiro para assumir o cargo de enfermeiro, candidato que, segundo a Apelada, após a 2ª fase do certame ficou classificado uma posição depois da sua, ou seja, saiu da 8ª posição adquirido na 1ª fase para a 9ª posição após a 2ª fase e classificação final.

Com isso argumentou que com a convocação de Edielson, em sua preterição, adquiriu o direito líquido e certo à nomeação ao cargo de enfermeira do município de Flores do Piauí, ora Recorrente.

Pleiteou indenização pelo período em que deixou de exercer o cargo.

(...)

Os argumentos não condizem com a realidade dos autos, vez que foi a própria banca realizadora do concurso quem divulgou como sendo o resultado final o que seria a relação constante da primeira fase o mesma da segunda, devido a não apresentação de títulos por parte dos candidatos.

(...)

Declaração corrobora pelo Tribunal de Contas do Estado – TCE/PI, que em diligência realizada no município, oportunidade em que apurava fatos relativos ao caso in exame, ouviu várias pessoas que fizeram o concurso questionado, sendo todas elas afirmaram que ninguém entregou títulos para a prova curricular.

Tanto é verdade, que boa parte dos documentos apresentados pela Recorrente como sendo os que ela usou nessa suposta 2ª fase(fls. 46/55), são datados de abril de 2011. A 2ª fase, caso tivesse ocorrido, ter-se-ia realizado no período de 19 e 20 de setembro de 2006, conforme comprova resultado da 1ª fase, onde consta convocação para a 2ª fase do certame(doc. 02).

Logo, resta ausente qualquer obrigação do Município Recorrente em indenizar a Apelada por danos materiais, correspondetes aos salários devidos deste a data na nomeação do candidato pior classificado, por entender, na seara da jurisprudência dos Tribunais Superiores, que o "pagamento de remuneração a servidor público, assim como o reconhecimento dos correspondentes efeitos funcionais, pressupõem o efetivo exercício do cargo, sob pena de enriquecimento sem causa" (STF, AI 814164, AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 04/02/2014, DJ 11/03/2014). Assim, os candidatos aprovados em certame público "não fazem jus aos vencimentos referentes ao período compreendido entre a em que deveriam ter sido nomeados e a efetiva investidura no serviço público, medida em que a percepção da retribuição pecuniária não prescinde do efetivo cio do cargo" (STJ, AgRg nos EDcl nos EDcl no RMS 30.054/SP, Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, DJe de 01/03/2013).”

O MM. Juiz a quo fundamenta a sentença atacada nos seguintes termos: 

“b) Da preterição. Do direito à nomeação.

Quanto à preterição, também não há dúvidas de que tenha ocorrido, uma vez que o próprio ente relatou que se baseou na lista divulgada em 2006, publicada sem a realização da segunda fase do concurso. Alegou, para tanto, que nenhum candidato teria apresentado os títulos, argumento que destoa da documentação carreada aos autos, uma vez que o próprio ente, compelido pelas medidas tomadas pelos candidatos prejudicados, publicou posteriormente lista com o resultado correto do certame.

Conforme referida lista, a requerente, que terminou a primeira fase do concurso na 9ª posição, apresentou pontos suficientes para lograr aprovação na 8ª posição.

Não havendo dúvida, portanto, da preterição, é certo que o direito socorre à candidata, conforme enunciado de súmula do STF, a saber:

Súmula 15: Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.

O entendimento decorre da interpretação do caput artigo 37 da Constituição Federal, especialmente em observância aos princípios da moralidade e impessoalidade, bem como o inciso IV do mesmo dispositivo, do qual decorre o entendimento.”

De fato, analisando as provas apresentadas pela Apelada, constata-se que restou demonstrado que a mesma participou do Concurso Público da Prefeitura Flores do Piauí para o Cargo de Enfermeira.

Verifica-se que a Apelada restou classificada em 08ª (oitavo) lugar, e que foi nomeado o candidato aprovado da 09ª (nona) colocação.

Diante das provas apresentadas pela Apelada resta demonstrado a existência nomeação para o cargo vindicado sem observância da classificação.

Conclui-se pela configuração do direito líquido e certo da Apelada de ser nomeada para o cargo vindicado.

A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer, entendeu pela manutenção da sentença atacada nos seguintes termos:

“Pela nossa ótica, IMPROCEDE O RECURSO SOB EXAME. Vejamos:

Da análise da documentação trazida aos autos podemos concluir que :

1. foi realizada a reclassificação dos candidatos do certame, após análise curricular (títulos – 2ª fase), como se pode verificar da publicação que consta no documento nº 1474035 (págs. 25/26 e 42), tendo a autora, de fato, ficado melhor classificada que o senhor Edielson Gomes Ribeiro; e

2. o candidato Edielson Gomes Ribeiro foi convocado no ano de 2010, como se pode comprovar no documento nº 1474035 (pág. 24). Os princípios da moralidade e da impessoalidade estabelecem os parâmetros para a análise dos litígios envolvendo os concursos públicos. Nesse sentido, a jurisprudência tem afirmado que a classificação em concurso público somente se convalida em direito a nomeação, quando comprovada a necessidade do preenchimento do cargo, como no caso sob exame, restando comprovada a contratação de candidato com pontuação inferior a da autora, para o cargo concorrido. Vejamos:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CONCURSO DE AGENTE DA POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DA BAHIA. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. 1. O mandado de segurança possui, como requisito inarredável, a comprovação inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, mediante a chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço, nesta via, para a dilação probatória. Para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que, no momento da sua impetração, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que seja prontamente exercido. Precedentes. 2. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837.311/PI), fixou a orientação de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 3. Hipótese em que, além de não obter êxito em demonstrar, por meio de prova préconstituída, a ocorrência da alegada preterição, a recorrente optou pela nomeação em município diverso do originariamente pretendido. 4. Recurso em mandado de segurança a que se nega provimento. RMS 49095 / BA RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2015/0206916-3 Ministro OG FERNANDES (1139) T2 - SEGUNDA TURMA 03/05/2018

No mesmo sentido:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATAS APROVADAS EM CADASTRO RESERVA. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO, POR CRIAÇÃO DE CARGOS POR LEI. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão monocrática publicada em 28/09/2016, que, por sua vez, julgara Recurso Ordinário interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/73. II. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança, objetivando a nomeação das impetrantes, aprovadas, em concurso público, em cadastro reserva, para o cargo de Escrevente Técnico Judiciário da 34ª Circunscrição Judiciária/SP. III. Consoante restou decidido pelo STF - no julgamento, sob o regime de repercussão geral, do RE 873.311/PI (TRIBUNAL PLENO, Rel. Ministro LUIZ FUX, DJe de 15/04/2016) -, como regra, o candidato aprovado em concurso público, como excedente ao número de vagas ofertadas inicialmente (cadastro reserva), não tem o direito público subjetivo à nomeação, salvo na hipótese de surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso, durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição, de forma arbitrária e imotivada, pela Administração, cumprindo ao interessado, portanto, o dever de comprovar, de forma cabal, esses elementos. IV. De igual modo, a restrição orçamentária é considerada, pelo Supremo Tribunal Federal, "como causa legítima para a não nomeação de candidatos, mesmo aqueles aprovados dentro do número de vagas inicialmente previstas em edital, consoante decisão proferida no Recurso Extraordinário 598.099/MS, em julgamento submetido ao regime de repercussão geral" (STJ, AgRg no RMS 43.998/ SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 20/11/2015). V. No caso, não restou comprovado o surgimento de novas vagas, alcançando a classificação das impetrantes, nem a preterição do direito das agravantes de serem nomeadas. Ausência de comprovação de direito líquido e certo. VI. Agravo interno improvido.AgInt no RMS 41765 / SP AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2013/0094513-0 Ministra ASSUSETE MAGALHÃES (1151) T2 - SEGUNDA TURMA 03/05/2018

As afirmações da inicial vieram acompanhadas de documentos comprobatórios da convocação do candidato EDILSON GOMES RIBEIRO com pontuação inferior à da autora, durante a vigência do concurso, o que demonstra, segundo nossa avaliação, a necessidade de contratação da autora por parte do Município de Flores e a sua preterição.

Isto posto, opina o órgão do Ministério Público de 2º Grau, pelo CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO do recurso apresentado.”

Diante das provas apresentadas pela Apelada resta demonstrado a existência não observância a ordem de classificação no certame, restando imperioso reconhecer que a expectativa de direito a nomeação tornou-se direito subjetivo da Apelada, fazendo-lhe jus a sua pretendida nomeação e posse no cargo vindicado. Quanto ao Princípio da Separação dos Poderes, entendo que, para o presente caso em análise, tal fundamento resta superado nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que assim entende: “Esta Corte já assentou o entendimento de que o exame de legalidade e abusividade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário não implica violação ao princípio da separação dos Poderes, porquanto não se trata, nessas hipóteses, de análise das circunstâncias que circunscrevem ao mérito administrativo” (STF. Agravo Regimental em Recurso Extraordinário com Agravo nº 840.237, Relator: Ministro Roberto Barroso).

Diante do exposto, verifica-se a existência de prova de contratação precária, em prejuízo do direito da Apelada.

Quanto ao pagamento referente aos salários pelo período não efetivamente trabalhados a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é de que o pagamento de remuneração a servidor público, assim como o reconhecimento dos correspondentes efeitos funcionais, pressupõem o efetivo exercício do cargo, sob pena de enriquecimento sem causa. Vejamos:

STF. Agravo regimental no agravo de instrumento. Administrativo. Concurso público. Alteração legal dos requisitos para provimento no cargo. Certame em andamento. Adequação do edital à norma. Possibilidade. Nomeação posterior por força de lei. Indenização pelo período não trabalhado. Impossibilidade.

1. Firmou-se, no Supremo Tribunal Federal o entendimento de que é possível a alteração de edital de concurso público, desde que esse não esteja concluído e homologado, quando houver necessidade de adaptação do certame a nova legislação aplicável ao caso.

2. A jurisprudência da Corte é de que o pagamento de remuneração a servidor público, assim como o reconhecimento dos correspondentes efeitos funcionais, pressupõem o efetivo exercício do cargo, sob pena de enriquecimento sem causa.

3. Agravo regimental não provido.

(AI 814164 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 04/02/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-047  DIVULG 10-03-2014  PUBLIC 11-03-2014)

Assim, é de se reformar parcialmente a sentença recorrida, exclusivamente para afastar a condenação ao pagamento dos salários correspondentes ao período não trabalhado, mantendo o reconhecimento do direito à nomeação.

DISPOSITIVO

ANTE O EXPOSTO, com base nas razões expendidas,  CONHEÇO da Apelação, para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, Exclusivamente para afastar a condenação ao pagamento dos salários correspondentes ao período não trabalhado, mantendo-se a sentença nos seus demais termos.

É como voto.

Teresina, 01/12/2021