EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. CÓRREUS. TRÁFICO DE DROGAS. APELAÇÃO INTERPOSTA POR FERNANDA MARIA GOMES. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. COAÇÂO MORAL IRRESISTÍVEL. CRIME IMPOSSÍVEL. NÃO VERIFICADOS. DESCONSIDERAÇÃO DA PENA DE MULTA POR SE TRATAR DE RÉ POBRE NA FORMA DA LEI. IMPROCEDÊNCIA. CORREÇÃO DE OFÍCIO DA PENA IMPOSTA À APELANTE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. APELAÇÃO INTERPOSTA POR JOÃO DE DEUS ACIOLE DE LIMA. PRELIMINAR. NEMO TENETUR SE DETEGERE. EXAME DE RAIO-X. NÃO INVASIVO. ANUÊNCIA. AFRONTA NÃO CONFIGURADA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS VALORADAS PELO MAGISTRADO DE PISO. MAJORANTE. FRAÇÃO ADEQUADA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ERRO NO CÁLCULO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA IMPOSTA AO CORRÉU. DESCONSIDERAÇÃO DA PENA DE MULTA POR SE TRATAR DE RÉU POBRE NA FORMA DA LEI. IMPROCEDÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Sendo o exame radiográfico procedimento não invasivo, bem como tendo havido anuência da apelante para a sua realização, não há que se falar em violação ao princípio da não autoincriminação, muito menos em nulidade da prova referente ao entorpecente que a mesma trazia em seu órgão genital. 2. A coação moral irresistível só se configura quando a deliberação volitiva da coagida é totalmente suprimida, diferente do caso em questão, em que a apelante tinha alternativas para agir de modo diverso. 3. O fato de a droga entrar ou não no presídio deve ser interpretado como mero exaurimento do crime de tráfico, dado que este se encontra previsto em tipo penal misto alternativo, restando consumado pela prática de qualquer de seus núcleos. Crime impossível não verificado. 4. O fundamento utilizado pelo julgador de origem para valorar o vetor da culpabilidade é suficiente para exasperação da pena-base do acusado, dado que o plus da reprovabilidade da conduta do acusado reside no fato de ter se utilizado da própria companheira, convencendo-a a exercer o papel de “mula” do tráfico, sob o encargo de levar drogas ao presídio. 5. O magistrado de origem, ao reconhecer a majorante prevista no art. 40, III da Lei nº 11.343/2006, dentro da discricionariedade que possui para valorar os fatos, apresentou os motivos concretos que justificam o aumento da pena em fração superior à mínima, não havendo que falar em ausência de fundamentação. 6. O pedido de desconsideração da pena de multa imposta aos apelantes na sentença não pode ser acatado, haja vista que a sua fixação obedece aos parâmetros estabelecidos nos preceitos secundários dos tipos. Ausência de autorização normativa. Inteligência da Súmula 7 do TJPI. 7. 1ª apelação conhecida e desprovida. 2ª apelação conhecida e parcialmente provida. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0754867-26.2020.8.18.0000 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 10/03/2022 )

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. CÓRREUS. TRÁFICO DE DROGAS. APELAÇÃO INTERPOSTA POR FERNANDA MARIA GOMES. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. COAÇÂO MORAL IRRESISTÍVEL. CRIME IMPOSSÍVEL. NÃO VERIFICADOS. DESCONSIDERAÇÃO DA PENA DE MULTA POR SE TRATAR DE RÉ POBRE NA FORMA DA LEI. IMPROCEDÊNCIA. CORREÇÃO DE OFÍCIO DA PENA IMPOSTA À APELANTE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. APELAÇÃO INTERPOSTA POR JOÃO DE DEUS ACIOLE DE LIMA. PRELIMINAR. NEMO TENETUR SE DETEGERE. EXAME DE RAIO-X. NÃO INVASIVO. ANUÊNCIA. AFRONTA NÃO CONFIGURADA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS VALORADAS PELO MAGISTRADO DE PISO. MAJORANTE. FRAÇÃO ADEQUADA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ERRO NO CÁLCULO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA IMPOSTA AO CORRÉU. DESCONSIDERAÇÃO DA PENA DE MULTA POR SE TRATAR DE RÉU POBRE NA FORMA DA LEI. IMPROCEDÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Sendo o exame radiográfico procedimento não invasivo, bem como tendo havido anuência da apelante para a sua realização, não há que se falar em violação ao princípio da não autoincriminação, muito menos em nulidade da prova referente ao entorpecente que a mesma trazia em seu órgão genital.

2. A coação moral irresistível só se configura quando a deliberação volitiva da coagida é totalmente suprimida, diferente do caso em questão, em que a apelante tinha alternativas para agir de modo diverso.

3. O fato de a droga entrar ou não no presídio deve ser interpretado como mero exaurimento do crime de tráfico, dado que este se encontra previsto em tipo penal misto alternativo, restando consumado pela prática de qualquer de seus núcleos. Crime impossível não verificado.

4. O fundamento utilizado pelo julgador de origem para valorar o vetor da culpabilidade é suficiente para exasperação da pena-base do acusado, dado que o plus da reprovabilidade da conduta do acusado reside no fato de ter se utilizado da própria companheira, convencendo-a a exercer o papel de “mula” do tráfico, sob o encargo de levar drogas ao presídio.

5. O magistrado de origem, ao reconhecer a majorante prevista no art. 40, III da Lei nº 11.343/2006, dentro da discricionariedade que possui para valorar os fatos, apresentou os motivos concretos que justificam o aumento da pena em fração superior à mínima, não havendo que falar em ausência de fundamentação.

6. O pedido de desconsideração da pena de multa imposta aos apelantes na sentença não pode ser acatado, haja vista que a sua fixação obedece aos parâmetros estabelecidos nos preceitos secundários dos tipos. Ausência de autorização normativa. Inteligência da Súmula 7 do TJPI.

7. 1ª apelação conhecida e desprovida. 2ª apelação conhecida e parcialmente provida.

 ACÓRDÃO

Acordam os componentes da 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER dos recursos interpostos, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR IMPROVIMENTO ao apelo de FERNANDA MARIA GOMES, redimensionando sua pena, no entanto, de ofício, para 8 (oito) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e 813 (oitocentos e treze) dias-multa, no mínimo previsto no art. 49, §1, do CP; e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de JOÃO DE DEUS ACIOLE DE LIMA, redimensionando sua pena para 12 (doze) anos e 6 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e 1125 (mil cento e vinte e cinco) dias-multa, no mínimo previsto no art. 49, §1, do CP, mantendo-se a sentença nos demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

 

Trata-se de APELAÇÕES CRIMINAIS interpostas por FERNANDA MARIA GOMES e JOÃO DE DEUS ACIOLE DE LIMA, em face da sentença proferida pelo Juiz da Vara Única da Comarca de Esperantina/PI, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva contida na denúncia, condenando-os pela prática do crime previsto no art. 33 c/c art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006.

FERNANDA MARIA GOMES foi condenada à pena definitiva de 10 (dez) anos e 10 (dez) meses de reclusão a ser cumprida em regime semiaberto, 1.084 (mil e oitenta e quatro) dias-multa, cada um valorado em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo, referente ao crime do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

JOÃO DE DEUS ACIOLE DE LIMA foi condenado à pena de 16 (dezesseis) anos e 8 (oito) meses de reclusão a ser cumprida em regime fechado e 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, cada um valorado em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo, pela prática do crime de tráfico de drogas.

Os réus foram condenados em razão de, no dia 18.01.2015, por volta das 09h, a denunciada ter sido presa em flagrante tentando entrar com drogas na penitenciária regional “Luiz Gonzaga Rebêlo”, com o objetivo de entregá-las ao seu companheiro, João de Deus Aciole de Lima, reeducando que cumpre pena em regime fechado.

Consta na denúncia que:

"Narram os referidos autos de inquérito policial que os denunciados Fernanda Maria Gomes e João de Deus Aciole de Lima mantinham, entre si, relacionamento amoroso e, em dia e horário incertos, mais anterior a 18.01.2015, se associaram para o fim de praticar, com objetivo de lucro, o comércio ilícito de entorpecentes no interior da Penitenciária Regional “Luiz Gonzaga Rebêlo”, situada neste Município de Esperantina/Pl.

A denunciada Fernanda Maria Gomes (que, até então, estava em liberdade) era responsável pela aquisição, depósito, guarda, transporte e entrega de porções maconha ao denunciado João de Deus Aciole de Lima (que, então, estava e está preso no aludido presidio), o qual, por sua vez, vendia os entorpecentes aos demais presidiários.

Na manhã do dia 18 de janeiro do ano de 2015, por volta das 09:00 horas, a denunciada Fernanda Maria Gomes, tentou entrar na Penitenciária Regional “Luiz Gonzaga Rebêlo”, transportando, no interior de sua vagina, 100g (cem gramas) de erva seca e picada, identificada como Cannabis Sativa Lineu, popularmente conhecida como maconha, substância psicotrópica (cujo princípio ativo é o Tetrahidrocanabinol) que está listada na Portaria n° 344/1998-SVS (Listas E e F2, item 28) como de tráfico e uso proibidos no Brasil por causar dependência física e psíquica.

O fato ocorreu no horário de visitas aos presos.

Conforme o procedimento de rotina, a denunciada Fernanda Maria Gomes foi submetida a revista pessoal, mas as agentes penitenciárias não detectaram a droga que estava escondida na cavidade vaginal da revistada. Sem embargo disso, por terem informações de que mulheres estavam levando drogas para seus amantes presos, outros agentes penitenciários suspeitaram da denunciada e de outra visitante e, por isso, as conduziram ao Hospital Local para que fossem submetidas a exame radiológico. No exame radiográfico foi detectada a existência de um volume estranho no interior da genitália da denunciada. Ato contínuo, foi retirado do interior da vagina da examinada um invólucro plástico, contendo a quantidade de maconha acima especificada, razão pela qual a denunciada foi presa em flagrante."

 

A apelante FERNANDA MARIA GOMES requer: i) a absolvição ante o reconhecimento da coação moral irresistível que recaiu sobre sua pessoa ou, subsidiariamente, a absolvição em razão do reconhecimento da ineficácia absoluta do meio utilizado, dado que a inspeção/vistoria no sistema prisional impediria a consumação do delito; ii) a reforma da dosimetria da pena, alegando impossibilidade de fixação da pena-base do crime de tráfico acima do mínimo legal, por ter o magistrado de piso equivocadamente valorado desfavoravelmente o vetor da culpabilidade e iii) a desconsideração da pena de multa.

O Parquet, em contrarrazões, pugna pelo conhecimento e desprovimento do apelo da sentenciada.

O apelante JOÃO DE DEUS ACIOLE DE LIMA, em razões recursais apresentadas em 2º grau, requer: i) que seja declarada a nulidade da prova obtida mediante exame de radiografia, ante a alegação que a Sra. Fernanda Maria Gomes foi coagida para realizá-lo, para que, ao final, seja absolvido por insuficiência de prova do crime pelo qual foi condenado; ii) a reforma da dosimetria da pena, por ter o magistrado de piso equivocadamente valorado desfavoravelmente o vetor da culpabilidade; iii) a utilização de fração de aumento mais benéfica ao sentenciado ao reconhecer a majorante prevista no art. 40, III da Lei nº 11.343/2006; iv) ainda que se reconheça como legítima a fração indicada pelo magistrado de cognição ao aplicar a majorante, pugna pela correção do erro de cálculo na terceira fase da dosimetria da pena e v) a desconsideração da pena de multa.

O Ministério Público Estadual, em contrarrazões, requer o improvimento do apelo, por entender que os vetores analisados na dosimetria, e tidos por desfavoráveis, estavam devidamente fundamentados. No mais, insurge-se contra a possibilidade de aplicação de fração mais benéfica pela majorante do art. 40, III da Lei nº 11.343/2006 e de se desconsiderar a pena de multa imposta, razão pela qual pugna para manter incólume todos os termos da sentença proferida.

A Procuradoria Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e, no mérito, pelo desprovimento dos apelos dos sentenciados, mantendo-se a sentença in totum.

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI.

Após, cumprida a determinação regimental, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

 

VOTO

 

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO dos recursos interpostos pelos acusados.

 

PRELIMINARES

A Defesa Técnica de JOÃO DE DEUS ACIOLE DE LIMA pugna pela nulidade da prova obtida a partir do exame de radiografia que a sua companheira, ora apelante, foi submetida após tentar adentrar na Penitenciária Regional de Esperantina.

Consta dos autos que, ao chegar ao presídio para visitar seu companheiro, a denunciada Fernanda Maria Gomes foi submetida à revista pessoal, uma vez que os policiais já possuíam informações que a mesma estava trazendo consigo drogas em seu corpo, contudo, nada foi encontrado.

Os agentes penitenciários, ainda desconfiados e certos das informações que possuíam, conduziram a ré e outra mulher para o Hospital Local para que fossem submetidas ao raio-x. Através do procedimento, constatou-se que a Sra. Fernanda Maria Gomes guardava volume no interior de sua genitália. Ao ser retirado do corpo da apelante, os agentes verificaram tratar-se de cerca de 100g de Cannabis Sativa L. (maconha).

Aduz a defesa que a denunciada foi submetida ao exame contra a sua vontade, infringindo o princípio do nemo tenetur se detegere, que endossa o direito de alguém não produzir provas contra si mesmo.

A propósito, o princípio da não autoincriminação releva que ninguém pode ser compelido a produzir provas que possam lhe prejudicar, limitando, deste modo, o poder de punir estatal.

De início, cumpre salientar que os agentes penitenciários já possuíam informações que a Sra. Fernanda estaria portando material ilícito, de modo que a existência de fundada suspeita, mesmo após nada ter sido encontrado na primeira revista, autoriza sua condução à unidade de saúde – procedimento de praxe seguido por inúmeros estabelecimentos prisionais do Estado. Acrescenta-se, ainda, a informação de que, no dia dos fatos, o portal e o detector de metal do estabelecimento não funcionavam, conforme extraído dos depoimentos das testemunhas.

O agente penitenciário Agnaldo Lima Martins, em seu depoimento em juízo, declarou que convidou a Sra. Fernanda para realizar a radiografia, que inicialmente tentou se esquivar, mas, posteriormente, aceitou submeter-se, momento em que restou detectada a presença do entorpecente em seu corpo.

Percebe-se, assim, que a denunciada foi submetida a um exame não invasivo, bem como há provas nos autos da sua anuência.

Acerca do tema, bem discorre Renato Brasileiro de Lima, em Manual de Processo Penal, edição 8, pág. 76-77, 2020, JusPODIVM:

“[...] em relação às provas que demandam apenas que o acusado tolere a sua realização, ou seja, aquelas que exijam uma cooperação meramente passiva, não se há falar em violação ao nemo tenetur se detegere. O direito de não produzir prova contra si mesmo não persiste, portanto, quando o acusado for mero objeto de verificação. Assim, em se tratando de reconhecimento pessoal, ainda que o acusado não queira voluntariamente participar, admite-se sua execução coercitiva.

[...] A radiografia também pode ser considerada prova não invasiva, sendo comum sua utilização para constatação de entorpecente no organismo, na forma de pílulas ou cápsulas de drogas. Na verdade, mesmo que se considere o exame de raios-X uma prova invasiva, pensamos que, em casos extremos, como no exemplo da mula que transporta drogas em seu estômago e que, por isso, corre sério risco de morte a partir de determinado tempo em que está com a droga em seu corpo, é possível a realização de exame pericial mesmo contra a vontade do agente, por força do princípio da proporcionalidade, dando-se preponderância à proteção da vida (CF, art. 5º, caput).”

 

Em caso análogo, decidiu o Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - EXAME DE IMAGEM (RAIO X) - NEMO TENETUR SE DETEGERE - AUSÊNCIA DE AFRONTA - CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES - DIMINUIÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL - IMPOSSIBILIDADE - CAUSA DE AUMENTO - FRAÇÃO MÍNIMA - NECESSIDADE - CUSTAS PROCESSUAIS - ISENÇÃO - INVIABILIDADE. O princípio da inexigibilidade de autoincriminação assegura que ninguém possa ser compelido a produzir prova contra si mesmo, limitando, assim, o poder de punir estatal. Em relação às provas que o Réu apenas deve tolerar (sujeição passiva) não há que se falar em violação ao princípio do nemo tenetur se detegere. A prova obtida por meio de diagnóstico de imagem (raio x) é válida, eis que, além de não se tratar de procedimento invasivo, deve ser considerado o risco de morte do autuado. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir a redução da pena abaixo do mínimo legal, nos termos das Súmulas nº 231 do col. STJ e nº 42 deste eg. Tribunal. Ausente qualquer circunstância judicial desfavorável, não se justifica a exasperação da pena na metade por força do art. 40, inciso III, da Lei de Drogas, fazendo o Réu jus à readequação da pena definitiva. Incabível a análise do pedido de isenção das custas processuais, por se tratar de matéria afeta ao Juízo da Execução.
(TJ-MG - APR: 10056150001107001 MG, Relator: Anacleto Rodrigues, Data de Julgamento: 14/05/2020, Data de Publicação: 18/05/2020)

 

Do mesmo modo, a revista íntima foi realizada por agente penitenciária feminina e os demais exames posteriores foram realizados de forma lícita, não invasiva, não estando maculada a apreensão de cerca de 100g (cem gramas) de entorpecente que a apelante trazia em sua cavidade genital.

Aduzidas tais razões, rejeito a preliminar de nulidade.

 

MÉRITO

 

APELAÇÃO DE FERNANDA MARIA GOMES

  

I) Da absolvição do crime de tráfico ante o reconhecimento da coação moral irresistível que recaiu sobre sua pessoa ou, subsidiariamente, a absolvição em razão do reconhecimento de crime impossível

A apelante afirma que cometeu o crime de tráfico pelo temor ocasionado a partir das ameaças proferidas por seu companheiro, JOÃO DE DEUS ACIOLE DE LIMA, razão pela qual pugna pela absolvição em face da coação moral irresistível, alegando que lhe era inexigível conduta diversa, com fulcro no art. 22 do Código Penal.

O artigo 22 do Código Penal estabelece que “Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem”.

A coação moral irresistível se configura quando o autor do fato tem sua vontade suprimida pela ação de terceiro que o subjugou ou lhe seja funcionalmente superior, de modo que a responsabilidade pelo fato deve incidir apenas contra o autor da coação ou o superior hierárquico que deu a ordem.

É preciso ressaltar, entretanto, que somente se afasta a culpabilidade do coagido quando a situação envolta pela dirimente esteja nitidamente demonstrada, o que não ocorre no caso concreto. Senão vejamos:

Perscrutando os autos, constato que a materialidade está evidenciada no laudo de exame pericial (fls. 123-125, ID 1988188), dando conta que foram apreendidas: 86g (oitenta e seis gramas) de substância vegetal desidratada, prensada, composta de fragmentos de folhas, caules e frutos, acondicionados em uma luva de látex, com resultado positivo para Cannabis Sativa L.

Por sua vez, a autoria restou demonstrada nos depoimentos dos acusados e das testemunhas de acusação, prestados na fase inquisitorial e em juízo, confirmando que as drogas eram dos acusados.

A testemunha de acusação Agnaldo Lima Martins, agente penitenciário, relatou em juízo (trechos transcritos da sentença, em conformidade com o princípio da economia processual):

[…] que os agentes penitenciários suspeitaram de duas mulheres que tentariam levar drogas para seus parceiros. Essas mulheres passaram na vistoria feminina, mas, mesmo assim, os agentes suspeitaram das visitantes. Os agentes convidaram as visitantes a irem ao hospital fazerem radiografia para confirmar se estavam portando algum material ilícito. Afirma que inicialmente a visitante Fernanda não quis ir, mas depois concordou. Por outro a segunda visitante Francilene confessou imediatamente, querendo entregar o material que portava ainda na penitenciária. Aduz que os agentes conduziram ambas ao hospital e realizaram o Raio-X. Sustenta que através do Raio-X foi constato que a Fernanda portava certa quantidade de droga (maconha) na vagina.

 

A testemunha de acusação Rondinei Amorim Araújo corroborou com essas informações.

A apelante, em seu depoimento em juízo, confessou que, a pedido de João de Deus Aciole de Lima, iria levar uma porção de droga até ele na ocasião da visita íntima no presídio. Confirmou que as drogas estavam escondidas no interior da cavidade vaginal, bem como que o acusado não lhe disse onde deveria comprar o entorpecente, pois ela conhecia quem vendia.

João de Deus Aciole de Lima, ora sentenciado, em seu depoimento em juízo, negou a prática do delito de tráfico e afirmou que era apenas usuário. Em relação às drogas apreendidas, afirma que sua companheira havia comprado a seu pedido, após ter dado a ela o valor de R$100,00 (cem reais).

Constata-se que as provas testemunhais e os depoimentos dos acusados são categóricos, firmes e coerentes, no sentido de que teriam estes praticado o tráfico de drogas: a Sra. Fernanda, ao trazer consigo drogas no intento de repassá-las para seu companheiro dentro do presídio, e este, no momento em que concorreu para o crime, nos termos do art. 29 do Código Penal.

Por oportuno, cumpre ressaltar que o tipo penal do art. 33 (tráfico) da Lei 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retro, sendo indiferente a destinação comercial conferida à droga. Neste aspecto, colaciona-se os precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE PREPARADO. NÃO OCORRÊNCIA. CONDUTA ILÍCITA PREEXISTENTE À ATUAÇÃO POLICIAL. DOSIMETRIA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. REQUISITOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ELEMENTOS CONCRETOS COLHIDOS NOS AUTOS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Afasta-se a alegação de flagrante preparado quando a atividade policial não provoca nem induz o cometimento do crime, sobretudo em relação ao tipo do crime de tráfico ilícito de drogas, que é de ação múltipla, consumando-se já pela conduta preexistente de guardar e manter em depósito a substância entorpecente.
2. Não há ilegalidade no afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento em elementos colhidos nos autos, que demonstraram a dedicação à atividade criminosa por parte do paciente, pois a ação criminosa envolveu ao menos 7 agentes e 4 veículos, sendo que os acusados estavam fazendo o transporte da droga de modo vigiado e em rodízio.
3. Não se verifica a ocorrência de bis in idem se, na primeira fase, foi considerada a quantidade e natureza da droga apreendida e, na terceira fase, a dedicação à atividade criminosa, evidenciada em outros elementos concretos aptos a justificar a não aplicação da fração redutora do tráfico privilegiado (transporte vigiado e em rodízio, envolvendo ao menos sete agentes e quatro veículos).
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC 614.387/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 18/02/2021

 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. MODALIDADE TENTADA. NÃO OCORRÊNCIA. BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. NÃO INCIDÊNCIA. ACUSADO QUE INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. SÚMULA 7/STJ.AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).
2. Não se pode falar na tentativa delitiva, uma vez que, conforme consignado pela Corte de origem, o réu estava na posse de entorpecente que havia sido transportado do exterior, preenchendo assim indene de dúvidas os elementos do núcleo verbal “trazer consigo” e “transportar”, configurando exaurimento do crime a hipótese do entorpecente chegar ao seu suposto destino (e-STJ fls. 358).
3. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
4. No presente caso, o Tribunal a quo, no ponto, consignou, a partir da análise das provas, que o acusado integra organização criminosa.Ora, para se acolher a tese de que o ora agravante não participa de organização criminosa, possibilitando a incidência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ.
5. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AgRg no AREsp 1740701/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020)

 

Cumpre salientar, ainda, que os depoimentos consignados pelos agentes penitenciários gozam de credibilidade e idoneidade, além de que tais depoimentos foram coerentes, dando mais clareza e segurança à decisão judicial condenatória. Nesse mesmo sentido, traz-se à baila a seguinte jurisprudência:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - DEPOIMENTO DOS AGENTES PENITENCIÁRIOS - HARMONIA – VALIDADE. Estando coerentes e harmônicos os depoimentos dos agentes penitenciários e diante da evasiva versão apresentada pelo acusado, a condenação pelo delito de tráfico de drogas deve ser mantida.
(TJMG - Apelação Criminal 1.0347.18.001643-3/001, Relator(a): Des. (a) Dirceu Walace Baroni , 8ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 07/11/2019, publicação da súmula em 12/11/2019)

 

Desta feita, comprovada a materialidade e a autoria do delito, deve ser mantida a condenação dos réus pelo crime de tráfico de drogas. Ademais, a mera alegação de coação moral irresistível, sem a demonstração cabal da existência de ameaça e de perigo inevitável, não possui o condão de autorizar um decreto absolutório.

Ainda assim, a coação moral irresistível só se configura quando a deliberação volitiva do coagido é totalmente suprimida. In casu, conforme verificado no depoimento do sentenciado JOÃO DE DEUS, a apelante, em outras ocasiões, se recusou a levar o entorpecente para ele, demonstrando que possuía alternativas para agir de modo diverso.

Corroborando com este entendimento, colaciona-se as seguintes jurisprudências:

APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO – ABSOLVIÇÃO PELO RECONHECMENTO DA COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL – IMPOSSIBILIDADE EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE NÃO VERIFICADA. ALEGAÇÃO DE VÍCIOS NO RECONHECIMENTO FEITO PELA VÍTIMA NA FASE INQUISITORIAL – DESCABIMENTO – RECONHECIMENTO CONFIRMADO EM JUÍZO ALIADO AOS DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
A coação de índole irresistível, como excludente de culpabilidade, exige a plena comprovação da existência de ameaça que se torne impossível de evitar, levando o agente ao cometimento do ato contrário à lei, ao passo que, inexistindo provas a evidenciar a referida situação, não há que falar no reconhecimento do benefício previsto no artigo 22 do Código Penal. O reconhecimento feito pela vítima, corroborado pelas demais provas colhidas nos autos, constituem provas mais do que suficientes para fundamentar a condenação dos réus pela prática do crime de roubo circunstanciado, não havendo falar em absolvição. (TJ-MT – APL: 00165428520158110002 MT, Relator: Francisco Alexandre Ferreira Mendes Neto, Data de Julgamento: 24/10/2018, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 29/10/2018)

 

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE PESSOAS. RECONHECIMENTO DA COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL. RÉUS ALEX E ELVIS. NÃO CABIMENTO. A coação moral irresistível está no âmbito da culpabilidade, constituindo espécie de excludente de culpabilidade prevista no Art. 22 do Código Penal. Neste caso, o agente pratica crime, porém sua vontade é viciada, isto é, não é livremente formada pelo agente. No caso dos autos, a afirmação dos réus de que foram coagidos a praticar o crime por um indivíduo não restou minimamente demonstrada, sendo inviável o reconhecimento da excludente de culpabilidade. […]
(Apelação-Crime, Nº 70080147739, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Conrado Kurtz de Souza, Julgado em: 16-05-2019)

 

A Defesa Técnica da apelante suscita, ainda, o reconhecimento de crime impossível, ante a ineficácia absoluta do meio utilizado para praticar o crime, uma vez que a mesma teria que ser submetida à minuciosa inspeção no estabelecimento prisional.

Dispõe o art. 17 do Código Penal:

Art. 17 - Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.

 

Desta forma, o crime impossível vai restar caracterizado quando, por absoluta ineficácia do meio ou por impropriedade absoluta do objeto, jamais puder ser consumado.

No caso posto, tem-se que a ineficácia do meio eleito é apenas relativa, uma vez que o sistema de vigilância do presídio não impede, de modo eficaz, o ingresso de substâncias entorpecentes no local, possibilitando, assim, o exaurimento do delito. Neste sentido:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ENTRADA EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL PORTANDO DROGAS. CRIME IMPOSSÍVEL. INOCORRÊNCIA. DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA. CONSUMAÇÃO COM A PRÁTICA DE UM DOS NÚCLEOS DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO.
1. Por se tratar de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida segundo a atual orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.
2. “A mera existência de rigorosa revista na entrada dos visitantes ao presídio não é capaz de afastar, por completo, a possibilidade da prática do tráfico de drogas, uma vez que se trata de atividade humana falível, sendo viável que o agente ludibrie a segurança e alcance o seu intento de ingressar no estabelecimento com as drogas”, não havendo que se falar, portanto, em crime impossível por ineficácia absoluta do meio (HC 298.618/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 4/11/15).
3. O crime de tráfico de drogas é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no art. 33 da Lei n. 11.343/06. Assim sendo, no caso em apreço, o delito se consumou com a mera conduta do paciente de trazer a droga consigo, sendo prescindível a entrega do entorpecente ao terceiro. Habeas corpus não conhecido.
(HC 316.729/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 05/05/2016, DJe 16/05/2016)

 

Ademais, o fato de a droga entrar ou não no presídio deve ser interpretada como mero exaurimento do crime de tráfico, dado que este se encontra previsto em tipo penal misto alternativo, restando consumado pela prática de qualquer de seus núcleos.

Portanto, após tais constatações, considero que os elementos probatórios dos autos apontam de modo irrefutável a autoria e materialidade do delito de tráfico, sendo correto manter a condenação dos apelantes pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006.

 

II) Das circunstâncias judiciais reconhecidas em juízo

 A apelante requer a reforma da dosimetria da pena, alegando impossibilidade de fixação da pena-base do crime de tráfico acima do mínimo legal, por ter o magistrado de piso equivocadamente valorado desfavoravelmente o vetor da culpabilidade.

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal e, ainda, o comportamento da vítima.

Ademais, para os crimes de tráfico de drogas, a Lei 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Assim estabelece o artigo 42 da Lei 11.343/2006, in verbis:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

 

Argumenta a apelante FERNANDA MARIA GOMES que, na primeira fase da dosimetria da pena, o juízo singular majorou indevidamente a pena-base acima do mínimo legal, por valorar indevidamente o vetor da culpabilidade.

Com efeito, o juiz sentenciante, em relação à infração do art. 33 da Lei 11.343/2006, fixou a pena-base da ré em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, não havendo nenhuma circunstância judicial valorada em seu desfavor. Assim decidiu:

[...] Constata-se que a acusada, no que tange à culpabilidade, praticou ato que merece reprovação, máxime quando se observa que tentou introduzir substância entorpecente em estabelecimento prisional - Penitenciária de Esperantina. Entretanto, deve-se pontuar que o maior desvalor desta conduta já está acobertado pela própria causa de aumento de pena imputada, razão pela qual deixo de valorar; a condenada possui maus antecedentes, pois condenada nos autos nº 0001222- 21.2013.8.18.0050, mas tendo em vista que tal fato implica em reincidência, deixo para valorar na segunda fase do processo de dosimetria, para não incidir em bis in idem, em observância a Súmula 241 do STJ; em relação à conduta social, não há nos autos elementos que autorizam nenhum juízo em seu desfavor, o mesmo ocorrendo em relação à sua personalidade; os motivos do crime não refogem à normalidade tendo sido praticado para a obtenção de vantagem financeira em detrimento da saúde pública; as circunstâncias do crime são favoráveis à condenada, em virtude da quantidade e natureza da droga (86 gramas de maconha); considerando que a droga não chegou a ser distribuída no sistema prisional, entendo que as consequências não exorbitaram as elementares do tipo; considerando que o sujeito passivo do delito é a coletividade, deixo de proceder qualquer análise em relação ao comportamento da vítima. Assim, considerando o exame das circunstâncias judiciais, com preponderância para aquelas previstas no artigo 42, notadamente a quantidade e natureza da droga (fls. 14 e 63/65), fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, cada um no equivalente a um trigésimo do salário-mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, em observância ao disposto no art. 43, caput, da Lei nº 11.346/06.

 

Logo, entendo que resta prejudicada a presente tese, não havendo reforma a ser promovida.

Entretanto, de ofício, verifico que na segunda fase da dosimetria, o juiz sentenciante reconheceu a incidência da atenuante da confissão espontânea e da agravante da reincidência, entendendo que esta preponderava sobre aquela, de modo que fixou a pena intermediária em 5 (cinco) anos e 5 (cinco) meses de reclusão, bem como o pagamento de 542 (quinhentos e quarenta e dois) dias-multa, no mínimo previsto no §1 do art. 49 do CP.

Na terceira fase, o magistrado de piso reconheceu a causa de aumento prevista no art. 40, III da Lei nº 11.343/2006, majorando a pena em 1/2 (metade). Contudo, o cálculo foi feito de maneira equivocada, de modo que sua correção será realizada no momento oportuno.

 

III) Da redução da pena de multa ao mínimo legal, por ser a apelante pobre na forma da lei

 Trata-se de tese apresentada pela Defesa Técnica da apelante FERNANDA MARIA GOMES visando que se desconsidere/reduza a pena de multa imposta à recorrente sob o argumento de não possuir condições financeiras para adimplir a obrigação, estando assistida pela Defensoria Pública.

A pena de multa deve ser aplicada em duas etapas, que são: 1) fixação da quantidade de dias-multa, nos termos do artigo 49 do CP, variando entre 10 e 360 dias-multa e 2) fixação do valor do dia-multa, levando em conta, principalmente, a situação econômica do réu (art. 60, CP).

Em contrapartida, a Lei 11.343/2006 possui critérios próprios para a cominação da pena da multa, com limites especiais distintos do previsto no art. 49 do Código Penal.

Assim, estabelece o art. 33 da Lei 11.343/2006:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

 

No caso dos autos, o magistrado condenou a ré ao pagamento de 1.084 (mil e oitenta e quatro) dias-multa, na razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo. A defesa, por sua vez, entende que esse quantum corresponde a uma fixação desproporcional ao levar em conta a situação econômica da apelante.

Em síntese, a tese não merece ser acolhida.

O pleito se apresenta como inviável, pois, na verdade, trata-se de sanção penal que foi fixada partindo-se do patamar mínimo previsto no preceito secundário do tipo, não estando sujeita à arbitrariedade deste Juízo, tampouco à opção da condenada, já que decorre da lei vigente.

Somando a isto, a situação econômica da acusada já foi considerada na fixação do valor unitário do dia-multa, cominado no mínimo legal.

Portanto, o estabelecimento de 1.084 (mil e oitenta e quatro) dias-multa não se afigura desproporcional, guardando pertinência com a pena privativa de liberdade imposta.

Inclusive, de acordo com o entendimento que prevalece na jurisprudência, não há possibilidade de isenção da pena de multa baseando-se na situação econômica precária do réu, por ausência de previsão legal. Assim também entendeu o STJ no RESp 722561/RS.

Deve-se, ainda, considerar a edição da Súmula 7, aprovada na sessão administrativa ordinária de 18.03.2019, pelo Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça, in verbis:

Súmula 7: Não pode o julgador excluir a pena de multa cominada ao crime, fixada expressamente pelo legislador no preceito secundário, sob o argumento de hipossuficiência do apenado, vez que inexiste previsão legal para tal benefício.

Ademais, nada impede que a apelante solicite o parcelamento da pena de multa fixada (art. 50 do Código Penal c/c art. 169 da Lei 7210/84), dirigindo a matéria ao juízo da execução, cuja competência permite avaliar o alegado estado de miserabilidade ao tempo da exigibilidade do pagamento.

Nesse sentido, colaciona-se abaixo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRABANDO. CONDENAÇÃO A PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. REDUÇÃO DO VALOR ESTABELECIDO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ.
I - Na hipótese, a reforma do entendimento da eg. Corte Federal, de que “o valor da prestação pecuniária deve ser suficiente para a prevenção e reprovação do crime praticado, atentando-se ainda, para a extensão dos danos decorrentes do ilícito e para a situação econômica do condenado, a fim de que se possa viabilizar seu cumprimento, uma vez que não tem relação com o montante fixado na pena privativa de liberdade” (fl. 239), com escopo de reduzir a prestação para 1 (um) salário mínimo, demandaria inevitavelmente o reexame do quadro fático-probatório, sendo, todavia, vedada a modificação das premissas fáticas firmadas nas instâncias ordinárias no âmbito dos recursos extraordinários (Súmula 07/STJ e Súmula 279/STF).
II - Ademais, é cabível a comprovação de impossibilidade de pagamento da prestação pecuniária perante o Juízo da execução criminal, que poderá até mesmo autorizar o parcelamento do valor de forma a permitir o pagamento pela acusada sem a privação do necessário à sua subsistência. Precedentes.
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp 1866787/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 15/05/2020)

 

Logo, a decisão deve manter-se nesse sentido, devendo apenas ser realizado o ajuste da quantidade de dias-multa em razão da correção da dosimetria em relação à majorante do art. 40, III da Lei nº 11.343/2006, na terceira fase, respeitando-se a devida proporcionalidade.

 

APELAÇÃO DE JOÃO DE DEUS ACIOLE DE LIMA

O apelante ofereceu suas razões em 2ª instância, de modo que apresenta, no mérito, as seguintes teses: i) a reforma da dosimetria da pena, por ter o magistrado de piso equivocadamente valorado desfavoravelmente o vetor da culpabilidade; ii) a utilização de fração de aumento mais benéfica ao sentenciado ao reconhecer a majorante prevista no art. 40, III da Lei nº 11.343/2006; iii) ainda que se reconheça como legítima a fração indicada pelo magistrado de cognição ao aplicar a majorante, pugna pela correção do erro de cálculo na terceira fase da dosimetria da pena; e iv) a desconsideração da pena de multa.

 

I) Das circunstâncias judiciais reconhecidas em juízo

No que diz respeito à dosimetria da pena, o magistrado valorou negativamente duas circunstâncias judiciais em desfavor do recorrente, a saber: culpabilidade e antecedentes. O apelante entende que deve ser afastada a valoração desfavorável do vetor da culpabilidade por falta de fundamentação idônea.

Acerca da culpabilidade, deve o juiz dimensioná-la pelo grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona Ricardo Augusto Schmitt que esta: “[…] é o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente [...]”.

Neste aspecto, é relevante pontuar que a culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu.

Nesse compasso, para a sua adequada valoração, devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que foi praticado o crime.

Compulsando a sentença, observa-se que a culpabilidade apontada pelo magistrado é idônea, senão vejamos:

“A culpabilidade deve ser valorada negativamente, pois o condenado valeu-se de relação amorosa que mantém para com a corré para consumar o seu intento criminoso, demandando maior reprovação[…]”.

 

O fundamento utilizado pelo julgador é suficiente para exasperação da pena-base, dado que o plus da reprovabilidade da conduta do acusado reside no fato de ter se utilizado da própria companheira, convencendo-a a exercer o papel de “mula” do tráfico, sob o encargo de levar drogas ao presídio.

Assim, os dados coligidos aos autos não apresentam irregularidade apta a afastar a circunstância judicial impugnada, de modo que, existindo dois vetores desfavoráveis, é inviável a fixação da pena-base no mínimo legal.

 

II) Da majorante prevista no art. 40, II da Lei nº 11.343/2006

Pugna o apelante pela redução da fração de aumento de pena em sua dosimetria, por não ter o juiz apresentado motivação concreta que justificasse a exasperação acima do patamar mínimo de 1/6, ao reconhecer a majorante do tráfico nas imediações de estabelecimento prisional, prevista no art. 40, III da Lei nº 11.343/2006.

A legislação dispõe:

 Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

[...] III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos […].

 

O magistrado de origem decidiu:

“Lado outro, presente, ainda, a causa de aumento constante do art.40, III, da Lei n°11.343/2006, pois concorreu para a prática de tráfico de drogas nas dependências da Penitenciária Regional Luiz Gonzaga Rebelo. Não bastasse isso, trata-se de estabelecimento destinado a presos que cumprem pena no regime fechado, cuja ressocialização ainda se encontra na sua fase embrionária, o que eleva em muito o desvalor da conduta e a reprovabilidade do comportamento, demandando o aumento em patamar superior ao mínimo previsto”.

Verifico que o magistrado, dentro da discricionariedade que possui para valorar os fatos, apresentou os motivos concretos que justificam a majoração da pena em fração superior à mínima, não havendo que falar em ausência de fundamentação. Assinalo, ainda, que foi aplicada a fração de 1/2 (metade), que sequer é a fração máxima prevista no art. 40, caput da Lei nº 11.343/2006.

Desta forma, entendo como proporcional a fração intermediária utilizada (1/2), entretanto, assiste razão à defesa do sentenciado quando informa o equívoco no cálculo realizado, de modo que sua correção será realizada no momento oportuno.

 

III) Da redução da pena de multa ao mínimo legal, por ser a apelante pobre na forma da lei

Trata-se de tese apresentada pela Defesa Técnica do apelante JOÃO DE DEUS ACIOLE DE LIMA visando que se desconsidere/reduza a pena de multa imposta ao recorrente sob o argumento de não possuir condições financeiras para adimplir a obrigação.

A pena de multa deve ser aplicada em duas etapas, que são: 1) fixação da quantidade de dias-multa, nos termos do artigo 49 do CP, variando entre 10 e 360 dias-multa e 2) fixação do valor do dia-multa, levando em conta, principalmente, a situação econômica do réu (art. 60, CP).

Em contrapartida, a Lei 11.343/2006 possui critérios próprios para a cominação da pena da multa, com limites especiais distintos do previsto no art. 49 do Código Penal.

Assim, estabelecem os arts. 33 da Lei 11.343/2006:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

 

No caso dos autos, o magistrado condenou o réu ao pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, na razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo. A defesa, por sua vez, entende que esse quantum corresponde a uma fixação desproporcional ao levar em conta a situação econômica do apelante.

Em síntese, a tese não merece ser acolhida.

O pleito se apresenta como inviável, pois, na verdade, trata-se de sanção penal que foi fixada partindo-se do patamar mínimo previsto no preceito secundário do tipo, não estando sujeita à arbitrariedade deste Juízo, tampouco à opção do condenado, já que decorre da lei vigente.

Somando a isto, a situação econômica do acusado já foi considerada na fixação do valor unitário do dia-multa, cominado no mínimo legal.

Portanto, o estabelecimento de 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa não se afigura desproporcional, guardando pertinência com a pena privativa de liberdade imposta.

Inclusive, de acordo com o entendimento que prevalece na jurisprudência, não há possibilidade de isenção da pena de multa baseando-se na situação econômica precária do réu, por ausência de previsão legal. Assim também entendeu o STJ no RESp 722561/RS.

Deve-se, ainda, considerar a edição da Súmula 7, aprovada na sessão administrativa ordinária de 18.03.2019, pelo Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça, in verbis:

Súmula 7: Não pode o julgador excluir a pena de multa cominada ao crime, fixada expressamente pelo legislador no preceito secundário, sob o argumento de hipossuficiência do apenado, vez que inexiste previsão legal para tal benefício.

 

Ademais, nada impede que o apelante solicite o parcelamento da pena de multa fixada (art. 50 do Código Penal c/c art. 169 da Lei 7210/84), dirigindo a matéria ao juízo da execução, cuja competência permite avaliar o alegado estado de miserabilidade ao tempo da exigibilidade do pagamento.

Nesse sentido, colaciona-se abaixo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRABANDO. CONDENAÇÃO A PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. REDUÇÃO DO VALOR ESTABELECIDO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ.
I - Na hipótese, a reforma do entendimento da eg. Corte Federal, de que “o valor da prestação pecuniária deve ser suficiente para a prevenção e reprovação do crime praticado, atentando-se ainda, para a extensão dos danos decorrentes do ilícito e para a situação econômica do condenado, a fim de que se possa viabilizar seu cumprimento, uma vez que não tem relação com o montante fixado na pena privativa de liberdade” (fl. 239), com escopo de reduzir a prestação para 1 (um) salário mínimo, demandaria inevitavelmente o reexame do quadro fático-probatório, sendo, todavia, vedada a modificação das premissas fáticas firmadas nas instâncias ordinárias no âmbito dos recursos extraordinários (Súmula 07/STJ e Súmula 279/STF).
II - Ademais, é cabível a comprovação de impossibilidade de pagamento da prestação pecuniária perante o Juízo da execução criminal, que poderá até mesmo autorizar o parcelamento do valor de forma a permitir o pagamento pela acusada sem a privação do necessário à sua subsistência. Precedentes. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp 1866787/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 15/05/2020)

 

Logo, a decisão deve manter-se nesse sentido, devendo apenas ser realizado o ajuste da quantidade de dias-multa em razão da correção da dosimetria em relação à majorante do art. 40, III da Lei nº 11.343/2006, na terceira fase, respeitando-se a devida proporcionalidade.

 

Passo a análise da dosimetria da pena imposta aos apelantes.

 

1ª APELANTE: FERNANDA MARIA GOMES

 

1ª fase: circunstâncias judiciais

Observa-se que o magistrado a quo fixou a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

 

2ª fase: agravante e atenuantes

Na segunda fase da dosimetria da pena, o magistrado reconheceu a incidência da atenuante da confissão espontânea e da agravante da reincidência, entendendo que esta preponderava sobre aquela, de modo que fixou a pena intermediária em 5 (cinco) anos e 5 (cinco) meses, bem como o pagamento de 542 (quinhentos e quarenta e dois) dias-multa, no mínimo previsto no §1 do art. 49 do CP.

 

3ª fase: causas de diminuição e aumento

Na terceira fase, o magistrado reconheceu a causa de aumento prevista no art. 40, III da Lei nº 11.343/2006, razão pela qual majorou a pena em 1/2 (metade), fixando equivocadamente a pena definitiva em 10 (cinco) anos de reclusão e 1084 (mil e oitenta e quatro) dias-multa com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

De ofício, corrijo o desacerto do cálculo realizado, fixando a pena definitiva da acusada em 8 (oito) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão, e 813 (oitocentos e treze) dias-multa com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

Mantenho o regime inicial fechado, respeitada a detração do período de prisão cautelar, ficando a análise de eventual progressão a cargo do juízo da execução penal, na forma do art. 66, III, “b” e “c”, da Lei 7.210/1984.

 

2º APELANTE: JOÃO DE DEUS ACIOLE DE LIMA

 

1ª fase: circunstâncias judiciais

Observa-se que o magistrado a quo aumentou a pena-base em 1/8 em virtude de cada uma das circunstâncias que julgou desfavorável (culpabilidade e antecedentes), razão pela qual fixou a pena-base em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, e 563 (quinhentos e sessenta e três) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

 

2ª fase: agravante e atenuantes

O magistrado reconheceu a incidência das agravantes previstas no art. 61, I e art. 62, I, ambos do CP, fixando a pena intermediária em 8 (oito) anos e 4 (quatro meses) de reclusão e ao pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, no mínimo previsto no §1 do art. 49 do CP.

 

3ª fase: causas de diminuição e aumento

Na terceira fase, o magistrado reconheceu a causa de aumento prevista no art. 40, III da Lei nº 11.343/2006, razão pela qual majorou a pena em 1/2 (metade), fixando equivocadamente a pena definitiva em 16 (dezesseis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 1500 (mil e quinhentos) dias-multa com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

Assiste razão à defesa quanto ao desacerto do cálculo realizado, de modo que fixo a pena definitiva do acusado em 12 (doze) anos e 6 (seis) meses de reclusão, e 1125 (mil cento e vinte e cinco) dias-multa com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

Mantenho o regime inicial fechado, respeitada a detração do período de prisão cautelar, ficando a análise de eventual progressão a cargo do juízo da execução penal, na forma do art. 66, III, “b” e “c”, da Lei 7.210/1984.

 

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO dos recursos interpostos, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU IMPROVIMENTO ao apelo de FERNANDA MARIA GOMES e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo de JOÃO DE DEUS ACIOLE DE LIMA, de forma que redimensiono as reprimendas impostas e mantenho a sentença nos demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

Quanto à sentenciada FERNANDA MARIA GOMES, redimensiono sua pena, de ofício, para 8 (oito) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e 813 (oitocentos e treze) dias-multa, no mínimo previsto no art. 49, §1, CP.

Quanto ao sentenciado JOÃO DE DEUS ACIOLE DE LIMA, redimensiono sua pena para 12 (doze) anos e 6 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e 1125 (mil cento e vinte e cinco) dias multa, no mínimo previsto no art. 49, §1, CP.

É como voto.