EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE FURTO. PRINCÍPIO DA CO-CULPABILIDADE. INAPLICABILIDADE. FIXAÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL NA HIPÓTESE DE EXISTÊNCIA DE ATENUANTE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Incabível, ainda, o reconhecimento da atenuante da co-culpabilidade, sob pena de desvirtuar o real do reconhecimento das atenuantes, bem como de se justificar as infrações intoleráveis e reprimidas pela sociedade; 2. É pacífico o entendimento dos Tribunais pátrios de que a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal (Súmula nº 231 do STJ); 3. Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime. Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, em harmonia com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, pelo CONHECIMENTO DO RECURSO, PORÉM NEGAR-LHES PROVIMENTO, mantendo-se incólume todos os termos da sentença de primeiro grau. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0755146-75.2021.8.18.0000 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 15/12/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

Apelação Criminal nº 0755146-75.2021.8.18.0000

Processo de origem: 0000565-35.2020.8.18.0050 - 1ª Vara da Comarca de Piripiri – PI

Assunto: [furto]

Apelante: KEILA DE PAIVA ALMEIDA

Defensor Público: Robert Rios Magalhães Júnior

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ

 

Relator: Des. Joaquim Dias de Santana Filho

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE FURTO. PRINCÍPIO DA CO-CULPABILIDADE. INAPLICABILIDADE.  FIXAÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL NA HIPÓTESE DE EXISTÊNCIA DE ATENUANTE.  IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Incabível, ainda, o reconhecimento da atenuante da co-culpabilidade, sob pena de desvirtuar o real do reconhecimento das atenuantes, bem como de se justificar as infrações intoleráveis e reprimidas pela sociedade;

2. É pacífico o entendimento dos Tribunais pátrios de que a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal (Súmula nº 231 do STJ);

3. Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime. 

Decisão:

Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, em harmonia com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, pelo CONHECIMENTO DO RECURSO, PORÉM NEGAR-LHES PROVIMENTO, mantendo-se incólume todos os termos da sentença de primeiro grau.

 

 

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por KEILA DE PAIVA ALMEIDA, em face da sentença que a condenou pela prática do crime previsto no art. 155, do CP, e submetida à pena de 1 (um) ano de reclusão, em regime inicial aberto, e 10 (dez) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Consta nos autos, que o Ministério Público apresentou denúncia (id. 4195295 – pág. 4/5) contra KEILA DE PAIVA ALMEIDA como incurso na pena do art. 155, §4º, inciso II, do Código Penal (furto mediante escalada).

Tomando por base o inquérito policial, narra o órgão acusatório que, no dia 15 de outubro de 2020, na rua Vicente Alves de Mendonça, nº 250, Bairro São João, na cidade de Piripiri, a denunciada pulou o muro que dá acesso ao ponto comercial da vítima Lucélia Maria dos Santos Silva para subtrair para si perfumes, cosméticos, roupas e bijuterias, totalizando um prejuízo de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Conta que a denunciada, após o fato, evadiu-se do local, mas a vítima tomou ciência do ocorrido quando notou a ausência de um pano de joias completo, quinze perfumes, produto de hidratação para o cabelo, trinta e cinco peças de roupa variadas e a quantia de R$ 100,00 (Cem reais) em espécie.

Esclarece que a vítima viu nas imagens da câmera de segurança de um vizinho a denunciada pular o muro de sua propriedade, a fim de realizar as ações típicas acima descritas.

Noticiada a Polícia, os agentes seguiram em busca da denunciada, localizando-a em posse de parte das res furtivae, dando-lhe voz de prisão em flagrante delito.

Acompanhando a denúncia, consta o inquérito policial nº 6396/2020 (id. 4195294 – pág. 3/109).

A denúncia foi recebida em 13/11/2020 (id. 4195294 – pág. 119).

Resposta à acusação de KEILA DE PAIVA ALMEIDA (id. 4195295 – pág. 7/8).

Audiências de instrução e julgamento realizada no dia 16/12/2020, oportunidade em que, após as alegações finais orais do Ministério Público e da Defesa, foi proferida sentença, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, e condenou KEILA DE PAIVA ALMEIDA pela prática do crime previsto no art. 155, caput, do CP.

Fixada a pena definitiva de 1 (um) ano de reclusão, em regime inicial aberto, e de 10 (dez) dias-multa, a razão de 1/30 do salário mínimo vigente a época dos fatos.

Inconformado com a sentença, KEILA DE PAIVA ALMEIDA interpôs apelação, alegando, em síntese, ser cabível a aplicação da teoria da co-culpabilidade como circunstância atenuante, bem como o overruling da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça. Requer o conhecimento e provimento do recurso, a fim de que seja reduzida a pena-base aplicada para aquém do mínimo legal, em consideração confissão espontânea já reconhecida, e atenuante genérica do art. 66 vindicada nesse recurso.

Contrarrazões da defesa (id. 4195295 – pág. 20/26).

Instada a se manifestar, a Procuradoria Geral de Justiça, opinou pelo conhecimento e improvimento do recurso, a fim de que seja mantida in totum a decisão hostilizada (id. 4590930 – pág. 1/3).

É o breve relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço ambos os recursos.

- Da atenuante genérica inominada – co-culpabilidade (artigo 66, CP)

A defesa alega que, em razão do estado de drogadição da acusada, e do total abandono do aparelho estatal quanto à possíveis tratamentos, somado ao sofrimento da apelante que, diante do vício, comete pequenos furtos que acarretaram a destituição do pátrio poder de seus filhos, requer que a pena seja abrandada nos termos da atenuante perseguida.

Sem razão.

A atenuante da co-culpabilidade vem sendo reconhecida pela doutrina como uma teoria que nasce da conclusão de que a sociedade teria uma parcela de culpa no avanço da criminalidade, por criar condições sociais, marginalizar e excluir as classes menos favorecidas.

Ocorre, porém, que a conduta delitiva é matéria relativa à tipicidade penal, e não à psicologia criminal, não havendo, portanto, que se falar na responsabilidade do Estado ou da sociedade pela prática delitiva do agente, sob pena de fomentar a criminalidade.

Logo, além de tal teoria não encontrar amparo no nosso ordenamento jurídico, a sua admissão acarretaria um esvaziamento do Direito Penal, já que sempre seria possível responsabilizar o Estado por alguma omissão, atenuando a pena de quem comete um crime grave.

Sobre o assunto, leciona Fernando Capez:

"o) Princípio da co-culpabilidade ou co-responsabilidade: entende que a responsabilidade pela prática de uma infração penal deve ser compartilhada entre o infrator e a sociedade, quando essa não lhe tiver proporcionado oportunidades. Não foi adotado entre nós..."(CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Parte Geral. Volume 1. 10ª edição. 2006. São Paulo: Saraiva, p. 25).

Nessa direção caminha a jurisprudência do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. APELAÇÃO JULGADA.PRETENSÕES DE ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO. VIA INADEQUADA. EXAMEAPROFUNDADO DAS PROVAS. TEORIA DA CO-CULPABILIDADE DO ESTADO. NÃO CONFIGURAÇÃO. ORDEM DENEGADA. 1. Hipótese em que as instâncias originárias examinaram, com profundidade, os elementos de convicção produzidos nos autos da ação penal, concluindo pela condenação do paciente. Inviável atender a pretensão defensiva, de absolvição ou desclassificação da conduta, nesta via estreita do mandamus, em que vedado o revolvimento fático-probatório. 2. O Superior Tribunal de Justiça não tem admitido a aplicação da teoria da co-culpabilidade do Estado como justificativa para a prática de delitos. Ademais, conforme ressaltou a Corte estadual, sequer restou demonstrado ter sido o paciente prejudicado por suas condições sociais. 3. Habeas corpus denegado. (STJ - HC: 187132 MG 2010/0185087-8, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 05/02/2013, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/02/2013).

Deste modo, incabível a aplicação da atenuante do artigo 66 do Código Penal no caso em tela.

- Do Overruling da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça. Da possibilidade de aplicação da pena aquém do mínimo legal. Interpretação pro homine

A apelante insurge-se contra a pena definitivamente fixada, vez que, havendo circunstancia atenuante no caso em tela (confissão espontânea), entende que a pena- base deveria ter sido fixada abaixo do mínimo legal, e que a Súmula 231 do STJ seria inconstitucional, pois a mesma ofende o princípio da individualização da pena, e, também, os princípios da legalidade, culpabilidade e isonomia.

O recurso carece, igualmente, de suporte jurídico válido quanto à redução da pena privativa de liberdade aquém do mínimo legal, unicamente com supedâneo em atenuante.

O Código Penal impôs critério de fixação da pena privativa de liberdade, que pode desdobrar-se em três etapas. Sabe-se que a pena-base é obtida com as circunstâncias judiciais (art. 59 do CP). Em segunda operação, devem incidir as agravantes e as atenuantes (arts. 61 a 67 do CP), surgindo a pena provisória. Por conseguinte, alcança-se a pena definitiva com a aplicação das denominadas causas legais, genéricas ou especificas, de aumento ou diminuição da pena (majorantes ou minorantes, art. 68 do CP).

Amparado pelo princípio da legalidade, temos que a pena-base somente poderá ser fixada dentro dos limites mínimos e máximos dispostos em Lei, ou seja, somente as penas podem ultrapassar esses limites em terceira fase da aplicação da pena, quando da análise das causas de aumento e de diminuição, pois assim foi disposto pelo legislador.

Conforme pontuado pela defesa, na primeira fase, não houve configuração de circunstância judicial apta a justificar o recrudescimento da reprimenda, de modo que a pena base foi fixada no mínimo legal.

Na segunda fase, embora tenham sido reconhecida a atenuante de confissão judicial, o douto juiz sentenciante deixou de utilizá-la pelo fato de a pena já se encontrar no menor patamar previsto pela lei.

As circunstâncias atenuantes do art. 65, incisos I, e III, alínea “d”, do Código Penal, nunca podem levar a pena privativa de liberdade para nível aquém do mínimo legal, que é a reprovação mínima estabelecida no tipo legal.

A expressão “sempre atenuam” não pode ser levada a extremos, substituindo-se a interpretação teleológica por uma meramente literal. Sempre atenuam desde que a pena base não esteja no mínimo. Se assim não fosse, teríamos que aceitar, também, a hipótese de que as agravantes (‘que sempre agravam a pena’) pudessem levar a pena acima do limite máximo (o outro lado da ampla indeterminação). 

Não há falar em ofensa ao princípio da legalidade, até porque a individualização da pena é uma obrigação funcional, a ser exercida com critério jurídico pelo juiz e, simultaneamente, uma garantia do réu (art. 5º, inciso XLVI, da CF e arts. 381 e 387, do CPP) e da sociedade (arts. 381 e 387 do CPP).

O magistrado, portanto, está vinculado ao princípio da reserva legal (art. 5o, inciso XXXIX da CF) e ninguém, em nenhum grau de jurisdição, pode, mormente através de paralogismos ou de silogismos destituídos de conteúdo jurídico, realizar a aplicação da pena privativa de liberdade de forma diversa daquela prevista na sistemática legal.

O entendimento dominante na jurisprudência é de que a Súmula nº 231 do STJ não viola o princípio constitucional da individualização da pena, mas, tão somente, visa resguardar a pena mínima estabelecida pelo legislador no preceito secundário da norma, de observância cogente pelo aplicador da lei. O juiz não pode ultrapassar os parâmetros fixados na lei, salvo na hipótese em que nela própria é estabelecido causa de aumento e de diminuição de pena, repita-se, eventualmente consideradas na terceira fase da dosimetria.

É pacífico o entendimento dos Tribunais pátrios de que a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal (Súmula nº 231 do STJ). O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso extraordinário 5970270, com repercussão geral reconhecida, reafirmou sua jurisprudência no idêntico sentido de que a pena não pode ser reduzida aquém do seu mínimo legal por força do reconhecimento de atenuantes genéricas. O precedente em questão recebeu a seguinte ementa:

AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, §3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (RE 597270 QO-RG, Relator Min. CEZAR PELUZO, julgado em 26/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-11 PP-02257 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 445-458, grifo aditados).

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – MATÉRIA PENAL – FIXAÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL NA HIPÓTESE DE EXISTÊNCIA DE ATENUANTE GENÉRICA – IMPOSSIBILIDADE – REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA QUE O PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL RECONHECEU NO JULGAMENTO DO RE 597.270QO-RG/RS – REAFIRMAÇÃO, QUANDO DA APRECIAÇÃO DE MENCIONADO RECURSO, DA JURISPRUDÊNCIA QUE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL FIRMOU NO EXAME DESSA CONTROVÉRSIA – ALEGA TRANSGRESSÃO OS PRECEITOS INSCRITOS NO ART. 5º, II E XXXIX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA À CONSTITUIÇÃO – REEXAME DE FATOS E PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 279/STF  - AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. (STF. ARE 1081925 ED- EDAgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, SegundaTurma, julgado em 17/08/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-198 DIVULG 19-09-2018 PUBLIC 20-09-2018). 

Nessa esteira de raciocínio, adota-se a orientação de que o magistrado está adstrito aos pisos e aos tetos legalmente fixados pelos preceitos secundários dos tipos criminais para modular a reprimenda na primeira e na segunda fase da dosimetria, visto que nem as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, nem as circunstâncias agravantes e atenuantes foram tarifadas pelo legislador. A redução da pena a patamar inferior ao mínimo legal, em face da aplicação de atenuante, contraria, em verdade, o princípio da legalidade, pois significaria afronta ao limite mínimo estabelecido pelo legislador.

Sobre o tema, confiram-se os seguintes julgados:

APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE FURTO QUALIFICADO DE CABOS DE TELEFONIA (ART. 155, § 4º, INCISOS II E IV, DO CP)– RECURSO DA DEFESA – PEDIDO DE CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA NÃO CONHECIDO – MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO - PLEITO ABSOLUTÓRIO – RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE DA CONDUTA EM VIRTUDE DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – NÃO ACOLHIMENTO - REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS – OBJETOS SUBTRAÍDOS DE VALOR SUPERIOR AO JURIDICAMENTE ACEITO – PARA A APLICAÇÃO DO REFERIDO PRINCÍPIO - PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE APROPRIAÇÃO DE COISA ACHADA – NÃO CABIMENTO – INEXISTÊNCIA DE COISA PERDIDA – COMPROVAÇÃO DO ANIMUS FURANDI – IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DO CRIME EM SUA MODALIDADE TENTADA – NÃO EXIGÊNCIA DA POSSE MANSA E PACÍFICA DO BEM SUBTRAÍDO PARA A CONSUMAÇÃO DO DELITO - QUALIFICADORA RELATIVA À ESCALADA DEVIDAMENTE COMPROVADA – NECESSIDADE DE ESCALADA NO POSTE PARA RETIRAR OS CABOS TELEFÔNICOS – DESNECESSIDADE, IN CASU, DA PERÍCIA – FURTO PRIVILEGIADO RECONHECIDO – RÉUS PRIMÁRIOS E DE PEQUENO VALOR A COISA SUBTRAÍDA – GRAVES CONSEQUÊNCIAS À COLETIVIDADE, QUE FICARAM DESPROVIDAS DO FLUXO DE COMUNICAÇÃO, QUE DEVEM SER SOPESADAS QUANTO À ESCOLHA DA PENA SUBSTITUTA – REDUÇÃO DAS PENAS NO PATAMAR DE 1/3 (UM TERÇO) – DOSIMETRIA DA PENA – INCREMENTO DA PENA-BASE PELA UTILIZAÇÃO DE UMA DAS QUALIFICADORAS – POSSIBILIDADE – PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS – IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL- EXEGESE DA SÚMULA 231/STJ – PENA DE MULTA ADEQUADAMENTE FIXADA – CONDIÇÕES FINANCEIRAS QUE DEVEM SER AVALIADAS PELO JUIZ DA EXECUÇÃO, EM EVENTUAL PEDIDO DE PARCELAMENTO – EXCLUSÃO OU REDUÇÃO DA PENA INCABÍVEIS – PRECEITO SECUNDÁRIO E OBRIGATÓRIO DO TIPO PENAL A QUE FORAM CONDENADOS - RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, PARCIALMENTE PROVIDO, AO EFEITO DE RECONHECER O FURTO PRIVILEGIADO, COM O REDIMENSIONAMENTO DA PENA- EXTENSÃO AO CORRÉU – ARTIGO 580 CPP - IMEDIATA COMUNICAÇÃO AO JUÍZO. (TJPR - 5ª C. Criminal - 0008174-27.2017.8.16.0019 - Ponta Grossa - Rel.: Desembargador Marcus Vinícius de Lacerda Costa - J. 04.04.2019)

À luz desses fundamentos, correta a sentença no ponto em que reconheceu a incidência da atenuante da menoridade relativa, porém sem reflexos no cálculo da pena, conforme óbice da Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça.

O juiz sentenciante modulou corretamente a pena, não merecendo ser revista, pois adotados os parâmetros previstos pela legislação de regência.

Dispositivo

Isso posto, em harmonia com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, VOTO pelo CONHECIMENTO DO RECURSO, PORÉM NEGO-LHES PROVIMENTO, mantendo-se incólume todos os termos da sentença de primeiro grau.

É como voto.

Decisão:

Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, em harmonia com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, pelo CONHECIMENTO DO RECURSO, PORÉM NEGAR-LHES PROVIMENTO, mantendo-se incólume todos os termos da sentença de primeiro grau.

Presentes na Sessão os Exmos. Srs. Des. Erivan José da Silva Lopes, Des. Joaquim Dias de Santana Filho-Relator e Desa. Eulália Maria Pinheiro.

Ausente justificadamente: não houve.

Impedido/Suspeito: não houve.

Foi presente o(a) Exmo(a). Sr(ª). Dr(ª). Aristides Silva Pinheiro, Procurador(a) de Justiça.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de três aos dez dias do mês de dezembro do ano de dois mil e vinte e um (03 a 10/12/2021).

Des. Erivan José da Silva Lopes

Presidente

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Relator