EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO CONTRATUAL C/C PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. MÚTUO NÃO CONCRETIZADO. VIOLAÇÃO A DIREITOS DA PERSONALIDADE. DANO MORAL INDENIZÁVEL. 1. Hipótese em que se discute a possibilidade de reversão da sentença para condenar a instituição bancária em indenização por danos morais e a devolução em dobro dos valores descontados do benefício previdenciário da recorrida, sob a alegação de que não houve o efetivo repasse dos valores à apelada. 2. A doutrina se consolidou no sentido de que o contrato de mútuo se concretiza pela efetiva entrega da coisa e, in casu¸ a instituição financeira não se desincumbiu do ônus de provar que realizou o devido pagamento em favor da beneficiária, razão pela qual o contrato deve ser declarado inexistente. 3. É evidente a má-fé da instituição financeira, posto que autorizou os descontos mensais no benefício da aposentada, sem que lhe tenha repassado o valor do empréstimo e, diante da inexistência da relação jurídica, é devida a restituição em dobro dos valores descontados pelo Banco. 4. Os descontos consignados nos proventos de aposentadoria encontram-se evidenciados e ocasionaram a recorrente adversidades que ultrapassam o mero aborrecimento, sendo suficiente para ensejar a indenização por Danos Morais. 5. O arbitramento do valor da indenização não deve ser tão ínfimo que não sirva de repreensão, mas tampouco demasiada que possa proporcionar enriquecimento sem causa, razão pela qual, com base nos critérios de proporcionalidade e razoabilidade, a indenização por danos morais no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) atende às orientações da espécie, não sendo ínfima e nem exorbitante. 6. Recurso conhecido e provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800456-02.2019.8.18.0089 - Relator: JOSE JAMES GOMES PEREIRA - 2ª Câmara Especializada Cível - Data 10/12/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Cível

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800456-02.2019.8.18.0089

APELANTE: GESSI ALVES DA SILVA LIMA

Advogado(s) do reclamante: PEDRO RIBEIRO MENDES

APELADO: SUDAMERICA VIDA CORRETORA DE SEGUROS LTDA - EPP, CENTRAL ASSIST PROMOTORA DE VENDAS LTDA - ME

Advogado(s) do reclamado: ANTONIO DE MORAES DOURADO NETO, FABIOLA LUNARDON LOURENCO SANTOS

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ JAMES GOMES PEREIRA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO CONTRATUAL C/C PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. MÚTUO NÃO CONCRETIZADO. VIOLAÇÃO A DIREITOS DA PERSONALIDADE. DANO MORAL INDENIZÁVEL. 1. Hipótese em que se discute a possibilidade de reversão da sentença para condenar a instituição bancária em indenização por danos morais e a devolução em dobro dos valores descontados do benefício previdenciário da recorrida, sob a alegação de que não houve o efetivo repasse dos valores à apelada. 2. A doutrina se consolidou no sentido de que o contrato de mútuo se concretiza pela efetiva entrega da coisa e, in casu¸ a instituição financeira não se desincumbiu do ônus de provar que realizou o devido pagamento em favor da beneficiária, razão pela qual o contrato deve ser declarado inexistente. 3. É evidente a má-fé da instituição financeira, posto que autorizou os descontos mensais no benefício da aposentada, sem que lhe tenha repassado o valor do empréstimo e, diante da inexistência da relação jurídica, é devida a restituição em dobro dos valores descontados pelo Banco. 4. Os descontos consignados nos proventos de aposentadoria encontram-se evidenciados e ocasionaram a recorrente adversidades que ultrapassam o mero aborrecimento, sendo suficiente para ensejar a indenização por Danos Morais. 5. O arbitramento do valor da indenização não deve ser tão ínfimo que não sirva de repreensão, mas tampouco demasiada que possa proporcionar enriquecimento sem causa, razão pela qual, com base nos critérios de proporcionalidade e razoabilidade, a indenização por danos morais no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) atende às orientações da espécie, não sendo ínfima e nem exorbitante. 6. Recurso conhecido e provido. 

DECISÃO: Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Cível, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em votar pelo conhecimento do recurso de apelação interposto, para que se lhe conceda provimento, bem como majorar os honorários advocatícios em 2% (dois por cento), em atendimento ao disposto no §11º do art. 85 do CPC. O Ministério Público Superior deixou de emitir parecer de mérito por não vislumbrar interesse público a justificar sua intervenção. 

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível interposta por GESSI ALVES DA SILVA LIMA, devidamente qualificada nos autos, na qual relata o inconformismo diante da sentença proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Caracol, nos autos da Ação de Restituição c/c Repetição de Indébito e Indenização por Danos Morais, proposta em face do SUDAMERICA VIDA CORRETORA DE SEGUROS LTDA, ora apelada, também qualificada nos autos.

Narra a parte autora que, inobstante jamais haver contratado qualquer operação de crédito, foi surpreendida ao efetuar o saque de seu benefício previdenciário com um desconto indevido. Afirma também que após consulta ao Instituto Nacional do Seguro Social restou constatada a existência de diversos contratos de empréstimos firmados com o Banco requerido. Ao final, requer a nulidade dos ajustes, repetição do indébito e indenização por danos morais.

Em despacho proferido por este Juízo foi determinada a citação do Requerido para apresentar contestação, bem como deferido os benefícios da justiça gratuita.

Citado, o Requerido apresentou contestação e documentos alegando, no mérito, que o contrato foi firmado sem nenhum vício, o dinheiro entregue à parte autora, sem devolução, agindo com boa-fé. Ressalta ainda exercício regular de direito, impossibilidade de repetição do indébito e ausência de danos patrimoniais e extra patrimoniais.

Na sentença, o Magistrado de primeira instância, julgou totalmente improcedente os pedidos contidos na inicial.

Inconformada, a parte autora interpôs Apelação Cível requerendo o provimento do recurso para reformar a sentença declarando nulo o contrato de empréstimo constante na inicial e condenar o Recorrido na devolução em dobro dos valores ilegalmente descontados.

Devidamente intimada, a parte apelada apresentou contrarrazões.

Encaminhados os autos ao representante do Ministério Público Superior, este devolveu os autos sem exarar manifestação, ante a ausência de interesse público que justifique a sua intervenção.

Eis o resumo dos fatos.

Passo ao voto.

Recurso cabível e processado na forma da lei.

Passando ao mérito recursal, cinge-se a controvérsia acerca da pretensão da parte recorrente em reverter a condenação em indenização por danos morais e a devolução em dobro dos valores descontados do benefício previdenciário da recorrida, sob a alegação de que contrato foi devidamente formalizado, assim como houve o efetivo repasse dos valores à apelada.

Analisando detidamente os autos, verifico que o Contrato de Empréstimo Consignado e seus anexos, nos quais constam o nome da parte autora da ação, ora Apelada, como tomadora do empréstimo bancário aqui discutido para que o Banco requerido, ora Apelante, promovesse os descontos (consignação) sobre seu benefício previdenciário.

Insta salutar, a princípio, que o caso em voga deve ser apreciado sob a égide do Código de Defesa do Consumidor – CDC, Lei nº 8.078/90, logo é imprescindível que se reconheça a vulnerabilidade do consumidor.

Nesse sentido, é o entendimento atual, tanto na doutrina como na jurisprudência, acerca da aplicação do CDC às operações bancárias, o que inclusive, restou sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme a redação:

Súmula 297 – STJ: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.

A Corte Superior editou a súmula n° 479, in litteris: Súmula n° 479 do STJ: "As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias". 

Consubstanciado no fato de se ter como contratante a instituição bancária ré, ora Apelante, e a parte Apelada, pessoa física que se utiliza do crédito e dos serviços fornecidos como consumidor final, aplicáveis as disposições do Código de Defesa do Consumidor. De igual modo, entendo ser cabível a aplicação do art. 6°, VIII do CDC, relativo à inversão do ônus da prova, considerando-se a capacidade, dificuldade ou hipossuficiência de cada parte, cabendo à instituição financeira, e não à parte autora, o encargo de provar a existência do contrato pactuado, capaz de modificar o direito do autor, segundo a regra do art. 373, II do Código de Processo Civil.

Diante do exposto, cabe a instituição bancária o ônus da prova na referida relação de consumo.

Todavia, analisando detidamente os autos em análise percuciente, verifico que a imagem inserta no documento, não é suficiente para comprovar a liquidação do pagamento do empréstimo em favor da Apelante ou as informações constantes no próprio instrumento contratual, eis que se tratam apenas de dados, que nem sequer constam a conta do Apelante, portanto, sem qualquer valor probatório do alegado pagamento, dada a ausência de formalidades legais que ateste o recebimento dos valores ali discriminados pela suposta favorecida, não havendo como verificar que o valor foi revertido àquela, ou algum identificador da autenticidade que assegure força probante a tais documentos.

No caso sub examine, trata-se de contrato de mútuo, empréstimo em dinheiro, aperfeiçoado pela própria entrega da coisa, conforme o entendimento doutrinário:

 

Em se tratando de mútuo de dinheiro, a entrega efetiva da quantia em dinheiro é elemento essencial do contrato real de mútuo, sem o qual inexiste o próprio mútuo e não se gera qualquer espécie de obrigação de crédito. Vale dizer, o crédito e a obrigação decorrente de pagar não decorrem da promessa de transferir o dinheiro frente à promessa de aceitá-lo para pagamento futuro, mas sim da transferência efetiva do valor ao mutuário (NERY JR., Nelson. Código Civil Comentado, 11ª ed., 2014, p. 1714). 

Na hipótese dos autos, verifico que a instituição financeira não se desincumbiu do ônus de provar que realizou o repasse do valor contratado diretamente a autora da ação, TED ou DOC ora Apelante. 

Nesse ínterim, inexistindo a prova do pagamento, deve ser declarado inexistente o negócio jurídico e, por corolário, gera ao Banco o dever de devolver o valor indevidamente descontado do benefício previdenciário da recorrida.

Extrai-se do art. 42, parágrafo único, do CDC, a seguinte previsão acerca da repetição do indébito:

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Sobre o tema, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento de que para haver a condenação em repetição do indébito em dobro, faz-se necessária a demonstração da má-fé, in verbis:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. MÁ-FÉ. NECESSIDADE DE COMORIVAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. “A repetição do indébito prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC somente é devida quando comprovada a má-fé do fornecedor; em não comprovada a má-fé é devida a restituição simples” (AgInt nos EDcl no REsp 1316734/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 19/05/2017).

Na espécie, a má-fé da instituição financeira é evidente, posto que autorizou os descontos mensais no benefício da aposentada, sem que lhe tenha repassado o valor do empréstimo e diante da inexistência da relação jurídica, que não foi efetivada, é devida a restituição em dobro dos valores descontados pelo Banco.

Portanto, deve ser devolvido em dobro ao recorrente os valores descontados indevidamente, que repousem sobre o contrato declarado inexistente, como determinado pelo MM. Juiz de primeiro grau.

Não se discute que um desconto efetuado, sem o menor embasamento, sobre uma pensão de pequeno valor, atinja a verba de caráter alimentar, destinada, de maneira geral, ao sustento do indivíduo e de sua família.

Em razão disso, a fim de que se faça justiça isonômica, não se pode considerar o desgaste emocional do pensionista como mero aborrecimento, ou dissabor do cotidiano, ante a peculiaridade de ser o mesmo beneficiário de pensão de valor módico, exigindo-se, no caso presente, tratamento diferenciado.

Evidencie-se que uma vez aplicável o Código de Defesa do Consumidor, cabe à instituição financeira assumir os riscos inerentes ao exercício de sua atividade. Nesse sentido é o posicionamento do STJ:

PROCESSO CIVIL E CIVIL, RECURSO ESPECIAL APRESENTADO PELO AUTOR DA AÇÃO. PRÉVIA APRESENTAÇÃO DE EMBARGOS INFRINGENTES PELO RÉU. DESERÇÃO DOS EMBARGOS. INADMISSÃO. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PARA O RECURSO ESPECIAL DA PARTE CONTRÁRIA. POSSIBILIDADE. [...] 2. A jurisprudência do STJ está consolidada no sentido de que, à luz da teoria do risco profissional, a responsabilidade das instituições financeiras não é elidida por consistir em risco inerente à atividade econômica por elas exercidas, caracterizando o chamado fortuito interno, que não tem o condão de romper o nexo de causalidade entre a atividade e o evento danoso. Precedentes. 3. A consideração pelo Tribunal de que determinados fatos não foram impugnados em contestação não pode ser revista nesta sede por força do óbice do Enunciado nº 7 da Súmula/STJ. 4. O montante fixado a título de indenização por dano moral não comporta revisão nesta sede, salvo hipóteses de patente exagero ou excessiva modicidade. Enunciado nº 7 da Súmula/STJ. 5. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, não provido (REsp 1091958/PR, Rel. Ministra NANCY ADRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/10/2011, DJe 03/11/2011).

É que a privação do uso de determinada importância, subtraída da parca pensão do INSS, recebida mensalmente para o sustento da pensionista, gera ofensa a sua honra e viola seus direitos da personalidade, na medida em que a indisponibilidade do numerário, por ato executivo e não compensado, praticado pelo Banco reduz ainda mais suas condições de sobrevivência, não se classificando como meros aborrecimentos.

É assente na doutrina e jurisprudência, que a indenização por danos morais, além de servir para compensar a vítima pelos danos causados deve possuir o caráter pedagógico, funcionando como advertência para que o causador do dano não reincida na conduta ilícita.

O arbitramento do valor, por sua vez, deverá levar em conta todas as circunstâncias do caso e atender aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Logo, a condenação por dano moral não deve ser tão ínfima que não sirva de repreensão, mas tampouco demasiada que possa proporcionar enriquecimento sem caso, sob pena de se haver desvirtuada a natureza do instituto do dano moral.

Sendo assim, o ofensor deve ser condenado a pagar indenização suficiente que sirva de desestimulo à prática ilícita, observando-se sua capacidade econômica, mas que torne necessária a imediata correção da prática reprovável, razão pela qual, com base nos critérios de proporcionalidade e razoabilidade, a indenização por danos morais no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) atende às orientações da espécie, não sendo ínfima e nem exorbitante.

Em virtude das razões ora explicitadas, voto pelo conhecimento do recurso de apelação interposto, para que se lhe conceda provimento, bem como majoro os honorários advocatícios em 2% (dois por cento), em atendimento ao disposto no §11º do art. 85 do CPC. O Ministério Público Superior deixou de emitir parecer de mérito por não vislumbrar interesse público a justificar sua intervenção.

É como voto.         

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. José James Gomes Pereira – Relator, Des. Manoel de Sousa Dourado e Dr. Dioclécio Sousa da Silva (convocado), conforme Portaria (Presidência) Nº 2486/2021 - PJPI/TJPI/SECPRE/PLENOADM, de 14 de outubro de 2021.

Impedido(s): Não houve.

Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares, Procurador de Justiça.

O referido é verdade; dou fé 

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO, em Teresina, 26 de novembro a 03 de dezembro de 2021.

Des. José James Gomes Pereira

Relator

Teresina, 09/12/2021