AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CLASSIFICAÇÃO EXCEDENTE AO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDAS NO CERTAME. CONCURSO DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NOMEAÇÃO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. PRETERIÇÃO OU CONTRATAÇÃO PRECÁRIA NÃO DEMONSTRADAS. RECURSO NÃO PROVIDO 1.Pacificado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que, tratando-se de mera expectativa de direito, desnecessária a formação de litisconsórcio passivo necessário. 2.Considerando que o Mandado de Segurança foi impetrado antes de expirar a validade do concurso público, não há falar em direito líquido e certo do Agravante, pois a Administração Pública tem a discricionariedade (juízo de conveniência e oportunidade) de escolher qual o momento de nomear candidato dentro do prazo de validade do certame, de tal sorte que não pode o Poder Judiciário determinar, dentro deste período, a nomeação de candidatos, sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes e indevida ingerência. 3.Eventual surgimento de novas vagas, por si só, não é fato a convalidar em direito subjetivo a mera expectativa (Repercussão Geral no STF, por meio do RE 837311), onde houve a reafirmação de impossibilidade de atuação do Poder Judiciário como administrador positivo. Na mesma repercussão geral, ficou assentada a discricionariedade da Administração Pública em nomear candidatos durante a validade do concurso, ressalvados os casos de abusos do poder público. 4. Recurso conhecido e não provido. (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0713528-24.2019.8.18.0000 - Relator: EDVALDO PEREIRA DE MOURA - 5ª Câmara de Direito Público - Data 21/01/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) N^o 0713528-24.2019.8.18.0000

AGRAVANTE: ROMILSON MEDEIROS ROCHA

Advogado(s) do reclamante: RENATA DE ALMEIDA MONTEIRO ALVES

AGRAVADO: MUNICIPIO DE PIRIPIRI - PI 

RELATOR(A): Desembargador EDVALDO PEREIRA DE MOURA

 

EMENTA

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CLASSIFICAÇÃO EXCEDENTE AO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDAS NO CERTAME. CONCURSO DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NOMEAÇÃO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. PRETERIÇÃO OU CONTRATAÇÃO PRECÁRIA NÃO DEMONSTRADAS. RECURSO NÃO PROVIDO

1.Pacificado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que, tratando-se de mera expectativa de direito, desnecessária a formação de litisconsórcio passivo necessário.

2.Considerando que o Mandado de Segurança foi impetrado antes de expirar a validade do concurso público, não há falar em direito líquido e certo do Agravante, pois a Administração Pública tem a discricionariedade (juízo de conveniência e oportunidade) de escolher qual o momento de nomear candidato dentro do prazo de validade do certame, de tal sorte que não pode o Poder Judiciário determinar, dentro deste período, a nomeação de candidatos, sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes e indevida ingerência.

3.Eventual surgimento de novas vagas, por si só, não é fato a convalidar em direito subjetivo a mera expectativa (Repercussão Geral no STF, por meio do RE 837311), onde houve a reafirmação de impossibilidade de atuação do Poder Judiciário como administrador positivo. Na mesma repercussão geral, ficou assentada a discricionariedade da Administração Pública em nomear candidatos durante a validade do concurso, ressalvados os casos de abusos do poder público.

4. Recurso conhecido e não provido.

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER do presente recurso, mas NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo-se então a sentença na sua integralidade, em consonância com o parecer ministerial, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo, interposto por Romilson Medeiros Rocha, irresignado com a decisão proferida pelo juízo do primeiro grau que, nos autos do Mandado de Segurança (Processo nº 0801729-24.2018.8.18.0033), impetrado em face do Município de Piripiri, denegou a liminar requerida por entender ausente a prova da preterição alegada.

 

Na origem, o impetrante, ora agravante, narra que prestou o Concurso Público nº 001/2016, realizado pela Prefeitura Municipal de Piripiri, no qual havia a previsão de 05 (cinco) vagas para o cargo de Agente Administrativo – SEAD, restando classificado na 8ª (oitava) colocação, sendo, portanto, o 3ª(terceiro) na ordem da lista de classificados. Desta feita, devido ao concurso em comento, houve a convocação de 6 (seis) agentes para o retromencionado cargo, sendo inicialmente os cinco aprovados e, em razão da desistência de um dos candidatos aprovados e da necessidade de preenchimento da vaga, o município convocou o primeiro classificado, ou seja, o sexto candidato, que também desistiu da vaga restando novamente em aberto. Acrescentou ainda, que um servidor do mesmo cargo para o qual prestou concurso, pediu exoneração, dessa forma, seriam duas vagas em aberto para o referido cargo, somando ao fato do município realizar contratações, a título comissionado, de diversos servidores para exercerem a função de Assessor Técnico, função semelhante à de Agente Administrativo.

 

Sendo assim, na iminência de encerrar o prazo para nomeação dos candidatos aprovados/classificados no referido certame sem que o Município demonstrasse interesse em convocá-los, inobstante claro estivesse a necessidade e a existência de duas vagas para o cargo de Agente Administrativo – SEAD, posto a inércia do Município em convocar tais candidatos, bem como a posição do agravante na ordem de classificação e, ainda, seu interesse na nomeação para tal função, este ajuizou Mandado de Segurança com Pedido Liminar a fim de resguardar seus direitos.

 

Ocorre que o agravante teve seu pedido liminar indeferido sob o fundamento de “ausência de documentos que comprovem a existência de vaga de caráter efetivo para o cargo de Agente Administrativo – SEAD, bem como, comprovação de contratação temporária ou realização de teste seletivo para o cargo ora pleiteado”. (ID17068338, autos de origem).

 

Entretanto, entendendo que esta decisão não merece prosperar, ante a vasta documentação acostada ao Mandado de Segurança, interpôs o presente Agravo de Instrumento.

 

Em suas razões recursais, o agravante sustenta que cumpre todos os requisitos para a concessão da liminar em tutela provisória antecipada, tendo em vista que havia comprovado a existência de duas vagas para o cargo de Agente Administrativo - SEAD, corroborando para o  fumus boni iuris e o periculum in mora, uma vez que a não concessão da liminar trará uma perda imensurável para a sua construção social, financeira e profissional.

 

Ademais, alega que houve um equívoco na decisão liminar ao colocar que “o que assenta na presente ação é a discussão da contratação de temporários ou terceirizados para a prestação de serviço, entretanto, não resta comprovado à existência de vaga efetiva a garantir o direito à nomeação da impetrante”, visto que o direito líquido e certo do Agravante versa sobre as vagas abertas e não preenchidas para o cargo de Agente Administrativo - SEAD, e não sobre a contratação de pessoal a título precário para preenchimento de tais vagas. Pugnou, por fim, pela apreciação do pleito da gratuidade da justiça, tendo em vista que a decisão agravada não teceu manifestação acerca deste pedido.

 

Por meio da Decisão Monocrática ID n. 881582, foi indeferida a tutela pleiteada, visto que não restou demonstrada a probabilidade de direito, devendo ser respeitado o juízo de discricionariedade da Administração Pública em relação às supostas vagas mencionadas pelo agravante. Deferido o pedido de justiça gratuita, por atender aos requisitos necessários.

 

Sem nova manifestação das partes, os autos foram encaminhados para o Ministério Público Superior, o qual apresentou manifestação ID n. 1770137, requerendo a juntada, por parte do agravante, de toda a documentação necessária à instrução do feito, tendo em vista a dificuldade de acesso ao processo originário.

 

Em despacho de ID1809765, fora atendido o requerimento ministerial e determinada a intimação da parte para que juntasse, em 5 (cinco) dias, a documentação importante ao julgamento do recurso, especialmente a decisão agravada, o que foi atendido (ID2938503).

 

Os autos retornaram ao Ministério Público Superior, que apresentou parecer ID n. 4247623, opinando pelo conhecimento e não provimento do recurso.

 

É o relatório, no necessário.

VOTO

 Admissibilidade

 

Conheço do recurso, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade.

 

Mérito

 

A aprovação em concurso público, com classificação dentro do número de vagas previstas no edital, constitui direito subjetivo à nomeação, podendo a Administração Pública, na esfera de sua discricionariedade (conveniência e oportunidade) e respeitadas as regras constitucionais que regem o concurso público, escolher o momento para a nomeação do candidato até o prazo de validade do certame (RE nº 598.099, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, DJe 3/10/2011).

 

Contudo, para os candidatos classificados como excedentes, o Supremo Tribunal Federal, em precedente constituído sob o regime da repercussão geral - RE 837.311, pacificou o entendimento de que "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera, automaticamente, o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato."

 

Com efeito, consoante a orientação supra, tratando-se de classificados além do número de vagas previstas no edital, como ocorre no caso presente, em que excedente a classificação do agravante, a nomeação é mera expectativa de direito, que somente se convola em direito subjetivo diante da superveniência de vaga a ser preenchida e da constatação inequívoca da necessidade e conveniência de seu provimento, dentro do prazo de validade do certame.

 

No presente caso, em que pesem as razões recursais, não assiste razão à parte agravante, pelo que passo a fundamentar.

 

No presente caso, depreende-se do instrumento convocatório que foram disponibilizadas 05 (cinco) vagas para o cargo de Agente Administrativo - SEAD. Extrai-se, ainda, dos autos que o agravante obteve a 8ª (oitava) colocação. Logo, a aprovação não ocorreu dentro do número de vagas disponíveis, verifica-se, desse modo, uma mera expectativa de direito, com fulcro em vasta jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça.

 

Consigne-se, ainda, que foram convocados 6 (seis) candidatos à frente do agravante, não logrando demonstrar que tenha havido preterição ou que a Administração Pública tenha contratado precariamente servidores para o exercício das funções de seu cargo. Desse modo, na esteira do posicionamento da d. Procuradoria-Geral de Justiça, inexiste justificativa razoável para sua nomeação, posse ou exercício, da forma como decidido na liminar vergastada.

 

Ademais, dos documentos coligidos pelo peticionário, apenas constam duas certidões comprovando que Isaac de Melo Silva e Ariel Brito Silva, 2° e 6° colocados, ID n. 2938566 e ID n. 2938566, respectivamente, não tomaram posse.

 

Nessa toada, como um dos cinco aprovados não tomou posse e o sexto colocado, convocado em edital posterior, da mesma forma declinou do cargo, havia uma vaga ainda em aberto, visto que as vagas ofertadas pelo edital eram apenas cinco, o que não atinge a classificação do agravante.

 

Importante frisar que uma das vagas que o Agravante alega existir decorre de uma exoneração, conforme Portaria ID n. 2938513 e, portanto, não se insere nas vagas ofertadas no concurso do qual participou.

 

De outra banda, não foram colacionadas pelo agravante as cópias de outras contratações/convocações precárias no diário oficial, tampouco outro comprovante apto a demonstrar que efetivamente alguns dos servidores comissionados na função de “Assessor Técnico” desempenham o mister de agente administrativo, que seria uma forma de comprovar a ocorrência de preterição, possibilitando o acesso ao cargo.

 

Dessa forma, uma vez que não há provas da existência de vaga em número suficiente para alcançar a classificação do agravante, nem prova de preterição, não há como a mera expectativa de direito convolar-se em direito, por conseguinte, os argumentos levantados no presente recurso não merecem prosperar. Não é outro senão o entendimento jurisprudencial pátrio:

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NUMERO DE VAGAS. EXPECTATIVA DE DIREITO. DESISTÊNCIA DE CANDIDATA MELHOR CLASSIFICADA. NÃO COMPROVAÇÃO. DECISÃO MANTIDA.

- O candidato aprovado fora do número de vagas previsto no concurso público tem mera expectativa de direito, que somente se convola em direito à nomeação - respeitada a ordem de classificação e o prazo de validade do certame - na hipótese de vacância ou criação de novos cargos efetivos.

- Inexistindo nos autos os requisitos autorizadores da concessão da tutela de urgência, previstos no art. 300 do Código de Processo Civil, deve ser mantida a decisão agravada que indeferiu o pedido de imediata nomeação e posse em cargo para o qual aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mormente considerando que a desistência da 3ª colocada não restou comprovada liminarmente. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0028.18.002418-5/001, Relator (a): Des.(a) Moacyr Lobato , 5ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 04/07/2019, publicação da súmula em 09/07/2019)

 

Acrescente-se ainda que, considerando que o Mandado de Segurança foi impetrado antes de expirar a validade do concurso público, não há que se falar em direito líquido e certo do agravante, pois a Administração Pública tem a discricionariedade (juízo de conveniência e oportunidade) de escolher qual o momento de nomear candidato dentro do prazo de validade do certame, de tal sorte que não pode o Poder Judiciário determinar, nesse período, a nomeação de candidatos, sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes e indevida ingerência.

 

Eventual surgimento de novas vagas, por si só, também não é fato a convolar em direito subjetivo a mera expectativa (Repercussão Geral no STF, por meio do RE 837311, anteriormente citado), onde houve a reafirmação de impossibilidade de atuação do Poder Judiciário como administrador positivo. Na mesma repercussão geral, ficou assentada a discricionariedade da Administração Pública em nomear candidatos durante a validade do concurso, ressalvados os casos de abusos do poder público.

 

Por fim, no tocante à existência de precedentes deste egrégio Tribunal de Justiça, cumpre consignar que não possuem, referidos julgados, qualquer caráter vinculante, tendo em vista não terem sido proferidos em sede de recurso repetitivo, repercussão geral ou IRDR. Além disso, há de se ponderar, aqui, que cada hipótese deve ser considerada individualmente, observando-se as peculiaridades e nuances do caso concreto.

 Dispositivo

 

Ante o exposto, conheço do recurso e, no mérito, NEGO PROVIMENTO, mantendo-se incólume a decisão prolatada por seus próprios e jurídicos fundamentos, em consonância com o parecer Ministerial.

 

É como voto.

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER do presente recurso, mas NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo-se então a sentença na sua integralidade, em consonância com o parecer ministerial, na forma do voto do Relator.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Edvaldo Pereira de Moura, Sebastião Ribeiro Martins e Pedro de Alcântara da Silva Macêdo. 

Impedido: não houve. 

Acompanhou a sessão, a Exma. Sra. Dra. Lenir Gomes dos Santos Galvão- Procuradora de Justiça.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, 10 a 17 de DEZEMBRO de 2021.

 

 

DES. EDVALDO PEREIRA DE MOURA

RELATOR

 

DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

PRESIDENTE