APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE DAR COISA CERTA. DIREITO À SAÚDE. DESNECESSIDADE DE INCLUSÃO DO MEDICAMENTO EM LISTA FORNECIDA PELO MINISTÉRIO DA SAÚDE. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL. SÚMULA 01 DO TJPI. RECURSO REPETITIVO REsp nº1657156/RJ. REQUISITOS ATENDIDOS. CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MANUTENÇÃO. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. 1. O direito constitucional à saúde, que se concretiza com o fornecimento de medicamentos pelo Estado, não pode ser obstaculizado em razão de mera formalidade administrativa, qual seja, de necessidade de inclusão do medicamento/tratamento em lista elaborada pelo Ministério da Saúde, tendo em vista que é direito de todos e dever do Estado promover os atos indispensáveis à concretização do direito à saúde, notadamente quando desprovido o cidadão de meios próprios. 2. Não há falar em violação ao princípio da separação dos poderes, tendo em vista que a omissão do Estado em fornecer o medicamento/tratamento vindicado se afigura como um abuso do Poder Executivo suficiente a autorizar a atuação do Poder Judiciário, uma vez que o direito à saúde, consagrado no art. 196, da Constituição Federal, consiste em direito fundamental que integra o mínimo existencial, não podendo sua concretização ficar ao bel-prazer do administrador. 3. Nos termos da Súmula nº 01 deste Tribunal de Justiça, o princípio da reserva do possível não se apresenta como óbice ao Poder Executivo para concretizar as ações de saúde, tendo em vista que o direito à saúde possui caráter integrador do mínimo existencial. 4. No REsp 1.657.156, julgado sob o rito do recurso especial repetitivo, o STJ apontou os critérios para a concessão de medicamentos sem previsão em atos normativos do SUS: “(i) comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento. 5. Requisitos atendidos no caso em apreço. Manutenção da sentença. 6. Honorários advocatícios devidos ao ente público municipal nos termos do disposto no art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/15. 7. Apelações Cíveis conhecidas e improvidas. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0801092-88.2018.8.18.0028 - Relator: FRANCISCO ANTONIO PAES LANDIM FILHO - 3ª Câmara de Direito Público - Data 16/12/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0801092-88.2018.8.18.0028

APELANTE: FRANCISCA REGINA SALGADO BARBOSA
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PIAUI

 APELADO: ESTADO DO PIAUI, MUNICIPIO DE FLORIANO

REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI, MUNICIPIO DE FLORIANO

RELATOR(A): Desembargador FRANCISCO ANTONIO PAES LANDIM FILHO

 

 

EMENTA

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE DAR COISA CERTA. DIREITO À SAÚDE. DESNECESSIDADE DE INCLUSÃO DO MEDICAMENTO EM LISTA FORNECIDA PELO MINISTÉRIO DA SAÚDE. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL. SÚMULA 01 DO TJPI. RECURSO REPETITIVO REsp nº1657156/RJ. REQUISITOS ATENDIDOS. CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MANUTENÇÃO. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS.

1. O direito constitucional à saúde, que se concretiza com o fornecimento de medicamentos pelo Estado, não pode ser obstaculizado em razão de mera formalidade administrativa, qual seja, de necessidade de inclusão do medicamento/tratamento em lista elaborada pelo Ministério da Saúde, tendo em vista que é direito de todos e dever do Estado promover os atos indispensáveis à concretização do direito à saúde, notadamente quando desprovido o cidadão de meios próprios.

2. Não há falar em violação ao princípio da separação dos poderes, tendo em vista que a omissão do Estado em fornecer o medicamento/tratamento vindicado se afigura como um abuso do Poder Executivo suficiente a autorizar a atuação do Poder Judiciário, uma vez que o direito à saúde, consagrado no art. 196, da Constituição Federal, consiste em direito fundamental que integra o mínimo existencial, não podendo sua concretização ficar ao bel-prazer do administrador.

3. Nos termos da Súmula nº 01 deste Tribunal de Justiça, o princípio da reserva do possível não se apresenta como óbice ao Poder Executivo para concretizar as ações de saúde, tendo em vista que o direito à saúde possui caráter integrador do mínimo existencial.

4. No REsp 1.657.156, julgado sob o rito do recurso especial repetitivo, o STJ apontou os critérios para a concessão de medicamentos sem previsão em atos normativos do SUS: “(i) comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento.

5. Requisitos atendidos no caso em apreço. Manutenção da sentença.

6. Honorários advocatícios devidos ao ente público municipal nos termos do disposto no art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/15.

7. Apelações Cíveis conhecidas e improvidas.   

RELATÓRIO

Tratam-se de Apelações Cíveis interpostas pelo ESTADO DO PIAUI e MUNICIPIO DE FLORIANO diante da r. sentença prolatada nos autos da Ação de Obrigação de Dar Coisa Certa com Pedido de Tutela Antecipada nº 0801092-88.2018.8.18.0028, ajuizada por FRANCISCA REGINA SALGADO BARBOSA, que julgou procedente a demanda, condenando os Réus, ora Apelante, solidariamente, ao fornecimento do medicamento vindicado, durante o período gestacional da Autora, ora Apelada, tornando definitiva a liminar anteriormente deferida.

APELAÇÃO CÍVEL DO ESTADO DO PIAUÍ: irresignado, o Estado do Piauí interpôs apelação (ID nº 1004110) alegando: i) necessidade de constituição de prova técnica para o fornecimento do tratamento em questão; ii) não atendimento à jurisprudência vinculante do EG. STJ nº tema 106 do rol dos recursos repetitivos.

 

APELAÇÃO CÍVEL DO MUNICÍPIO DE FLORIANO: o Município de Floriano interpôs apelação com pedido de efeito suspensivo (ID nº 1004114), alegando: i) a inexistência de obrigação estatal em fornecer medicamento que não esteja previsto em portaria do Ministério da Saúde; ii) violação ao Princípio da Separação dos Poderes; iii) impossibilidade da condenação do município em honorários advocatícios.

 

CONTRARRAZÕES: em sede de contrarrazões, a parte Autora, ora Apelada, requer o improvimento dos recursos e a manutenção da sentença.

 

PARECER MINISTERIAL: o Ministério Público Superior opinou pelo total improvimento dos presentes recursos, haja vista que a sentença combatida se encontra em conformidade com o ordenamento jurídico brasileiro.

 

PONTOS CONTROVERTIDOS: são questões controvertidas, no presente recurso: i) o direito, ou não, da agravada ao fornecimento do medicamento pleiteado, qual seja, Enoxaparina Sódica 40mg; ii) a condenação do Município Apelante em honorários advocatícios sucumbenciais.

 

É o relatório.

VOTO

1. DO CONHECIMENTO

De saída, verifico que os presentes recursos são cabíveis, uma vez que ajuizados em face de sentença, nos termos do art. 1.009 do CPC.

 

Além disso, constato que os recursos foram ajuizados tempestivamente por partes legítimas e interessadas, dispensadas do recolhimento do preparo nos termos do art. 1.007, § 1º, do CPC, segundo o qual:

Art. 1.007 […]

§ 1º São dispensados de preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, os recursos interpostos pelo Ministério Público, pela União, pelo Distrito Federal, pelos Estados, pelos Municípios, e respectivas autarquias, e pelos que gozam de isenção legal.

Isso posto, conheço das presentes Apelações Cíveis.

 

2. MÉRITO

2.1. o direito, ou não, da agravada ao fornecimento do medicamento pleiteado, qual seja, Enoxaparina Sódica 40mg 

 

Conforme relatado, alegam os Apelantes que não poderiam fornecer o medicamento e/ou tratamento solicitado, em decorrência de ele não ser contemplado pelo Protocolo de Diretrizes Terapêuticas do SUS.

 

No entanto, a Constituição Federal, em seu artigo 6º, fixou a responsabilidade do Estado na garantia dos direitos sociais, dentro os quais se enquadra o direito à saúde, in verbis: 

 

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

 

Ademais, em seu artigo 196, a Constituição Federal determina que “a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.

 

Dessa forma, pode-se afirmar que o cumprimento do dever político-constitucional consagrado no artigo 196 da Lei Fundamental do Estado, consistente na obrigação de assegurar a todos a proteção à saúde, representa fator que, associado a um imperativo de solidariedade social, impõe-se ao Poder Público qualquer que seja a dimensão institucional em que atue no plano de nossa organização federativa.

 

Tal como enfatizado pelo Ministro Celso de Mello, “cumpre não perder de perspectiva que o direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República. Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular – e implementar – políticas sociais e econômicas que visem a garantir, aos cidadãos, o acesso universal e igualitário à assistência médico-hospitalar” (STF, RE 716777 AGR/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 09/04/2013).

 

Assim, “o caráter programático da regra inscrita no artigo 196 da Constituição Federal, que tem por destinatário todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro (JOSÉ CERTELLA JÚNIOR, “Comentários à Constituição de 1988”, vol. VIII/4.332-4.334, item n. 181, 1993, Forense Universitária) - não pode converter-se me promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado” (STF, RE 716777 AGR/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 09/04/2013).

 

Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que ao Poder Público não basta o reconhecimento formal do direito à saúde, sendo necessário que o mesmo implemente medidas positivas que garantam a efetividade do referido direito, conforme se vê da seguinte decisão, que, por sua clareza e correição, encontra-se transcrita abaixo:

[...] Incide sobre o Poder Público a gravíssima obrigação de tornar efetivas as prestações de saúde, incumbindo-lhe promover, em favor das pessoas e das comunidades, medidas – preventivas e de recuperação, que, fundadas em políticas públicas idôneas, tenham por finalidade viabilizar e dar concreção ao que prescreve, em seu artigo 196, a Constituição Federal

 

O sentido de fundamentalidade do direito à saúde – que representa, no contexto da evolução histórica dos direitos básicos da pessoa humana, uma das expressões mais relevantes das liberdades reais ou concretas – impõe ao Poder Público um dever de prestação positiva que somente se terá por cumprido, pelas instâncias governamentais, quando estas adotarem providências destinadas a promover, em plenitude, a satisfação efetiva da determinação ordenada pelo texto constitucional.

 

Vê-se, desse modo, que, mais do que a simples positivação dos direitos sociais – que traduz estágio necessário ao processo de sua afirmação constitucional e que atua como pressuposto indispensável à sua eficácia jurídica (JOSÉ AFONSO DA SILVA, “Poder Constituinte e Poder Popular”, p. 199, intens ns. 20/21, 2000, Malheiros) – recai, sobre o Estado, inafastável vínculo institucional consistente em conferir real efetividade a tais prerrogativas básicas, em ordem a permitir, às pessoas, nos casos de injustificável inadimplemento da obrigação estatal, que tenham elas acesso a um sistema organizado de garantias instrumentalmente vinculado à realização, por parte das entidades governamentais, da tarefa que lhes impôs a própria Constituição.

 

Não basta, portanto, que o Estado meramente proclame o reconhecimento formal de um direito. Torna-se essencial que, para além da simples declaração constitucional desse direito, seja ela integralmente respeitado e plenamente garantido, especialmente naqueles casos em que o direito – como o direito à saúde – se qualifica como prerrogativa jurídica de que decorre o poder do cidadão de exigir, do Estado, a implementação de prestações positivas impostas pelo próprio ordenamento constitucional.

 

Cumpre assinalar, finalmente, que a essencialidade do direito à saúde fez com que o legislador constituinte qualificasse, como prestações de relevância pública, as ações e serviços de saúde (CF, art. 197), em ordem a legitimar a atuação do Ministério Público e do Poder Judiciário naquelas hipóteses em que os órgãos estatais, anomalamente, deixassem de respeitar o mandamento constitucional, frustando-lhe, arbitrariamente, a eficácia jurídico – social, seja por intolerável omissão, seja por qualquer outra inaceitável modalidade de comportamento governamental desviantes. (STF, RE 716777 AGR/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 09/04/2013).

 

Pautado nessas premissas, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é uníssona em afirmar que “o preceito do artigo 196 da Constituição Federal assegura aos necessitados o fornecimento, pelo Estado, dos medicamentos indispensáveis ao restabelecimento da saúde”:

 

SAÚDE – FORNECIMENTO DE REMÉDIOS. O preceito do artigo 196 da Constituição Federal assegura aos necessitados o fornecimento, pelo Estado, dos medicamentos indispensáveis ao restabelecimento da saúde. (STF, ARE 744170 AgR, Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 26/11/2013) 

 

PACIENTE PORTADORA DE DOENÇA ONCOLÓGICA – NEOPLASIA MALIGNA DE BAÇO – PESSOA DESTITUÍDA DE RECURSOS FINANCEIROS – DIREITO À VIDA E À SAÚDE – NECESSIDADE IMPERIOSA DE SE PRESERVAR, POR RAZÕES DE CARÁTER ÉTICO-JURÍDICO, A INTEGRIDADE DESSE DIREITO ESSENCIAL – FORNECIMENTO GRATUITO DE MEIOS INDISPENSÁVEIS AO TRATAMENTO E À PRESERVAÇÃO DA SAÚDE DE PESSOAS CARENTES – DEVER CONSTITUCIONAL DO ESTADO (CF, ARTS. 5º, “CAPUT”, E 196) – PRECEDENTES (STF) – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DAS PESSOAS POLÍTICAS QUE INTEGRAM O ESTADO FEDERAL BRASILEIRO – CONSEQUENTE POSSIBILIDADE DE AJUIZAMENTO DA AÇÃO CONTRA UM, ALGUNS OU TODOS OS ENTES ESTATAIS – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. (STF, RE 716777 AgR, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 09/04/2013)  

 

SAÚDE – PROMOÇÃO – MEDICAMENTOS. O preceito do artigo 196 da Constituição Federal assegura aos necessitados o fornecimento, pelo Estado, dos medicamentos indispensáveis ao restabelecimento da saúde. (STF, ARE 650359 AgR, Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 07/02/2012) 

 

Ora, o direito constitucional à saúde, que se concretiza com o fornecimento de medicamentos e/ou tratamentos pelo Estado, como no caso em tela, não pode ser obstaculizado em razão de mera formalidade administrativa, qual seja, a necessidade de inclusão do medicamento em lista elaborada pelo Ministério da Saúde.

 

Com efeito, “as listas do SUS não afastam a responsabilidade, prevista constitucionalmente, do Poder Público, pelo fornecimento de medicamentos aos necessitados, garantindo assim o mínimo existencial” (TJRS, AI nº 70041358656, Rel. Min. Jorge Maraschin dos Santos, Primeira Câmara Cível, julgado em 24/02/2011). 

 

Acerca do tema, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou pela possibilidade de fornecimento, pelo Estado, de medicamento diverso daqueles constantes em listas elaboradas pelo Poder Executivo:  

 

RECURSO ESPECIAL. SUS. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO.  PACIENTE PORTADOR DO VÍRUS HIV. DIREITO À VIDA E À SAÚDE. DEVER DO ESTADO.

1. Ação ordinária objetivando a condenação do Estado do Rio Grande do Sul e do Município de Porto Alegre ao fornecimento gratuito de medicamento não registrado no Brasil, mas que consta de receituário médico, necessário ao tratamento de paciente portador do vírus HIV.

2. O Sistema Único de Saúde - SUS visa a integralidade da assistência à saúde, seja individual ou coletiva, devendo atender aos que dela necessitem em qualquer grau de complexidade, de modo que, restando comprovado o acometimento do indivíduo ou de um grupo por determinada moléstia, necessitando de determinado medicamento para debelá-la, este deve ser fornecido, de modo a atender ao princípio maior, que é a garantia à vida digna.

3. Configurada a necessidade do recorrente de ver atendida a sua pretensão, posto legítima e constitucionalmente garantida, uma vez assegurado o direito à saúde e, em última instância, à vida. A saúde, como de sabença, é direito de todos e dever do Estado.

4. Precedentes desta Corte, entre eles, mutatis mutandis, o Agravo Regimental na Suspensão de Tutela Antecipada nº 83/MG, Relator Ministro EDSON VIDIGAL, Corte Especial, DJ de 06.12.2004: "1.

Consoante expressa determinação constitucional, é dever do Estado garantir, mediante a implantação de políticas sociais e econômicas, o acesso universal e igualitário à saúde, bem como os serviços e medidas necessários à sua promoção, proteção e recuperação (CF/88, art. 196). 2. O não preenchimento de mera formalidade – no caso, inclusão de medicamento em lista prévia – não pode, por si só, obstaculizar o fornecimento gratuito de medicação a portador de moléstia gravíssima, se comprovada a respectiva necessidade e receitada, aquela, por médico para tanto capacitado. Precedentes desta Corte. 3.Concedida tutela antecipada no sentido de, considerando a gravidade da doença enfocada, impor, ao Estado, apenas o cumprimento de obrigação que a própria Constituição Federal lhe reserva, não se evidencia plausível a alegação de que o cumprimento da decisão poderia inviabilizar a execução dos serviços públicos." 5. Ademais, o STF sedimentou entendimento no sentido de que "PACIENTE COM HIV/AIDS - PESSOA DESTITUÍDA DE RECURSOS FINANCEIROS - DIREITO À VIDA E À SAÚDE - FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS - DEVER CONSTITUCIONAL DO PODER PÚBLICO (CF, ARTS. 5º, CAPUT, E 196) - PRECEDENTES (STF) - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. O DIREITO À SAÚDE REPRESENTA CONSEQÜÊNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIÁVEL DO DIREITO À VIDA. - O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular - e implementar - políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos, inclusive àqueles portadores do vírus HIV, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar. - O direito à saúde - além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional. A INTERPRETAÇÃO DA NORMA PROGRAMÁTICA NÃO PODE TRANSFORMÁ- LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQÜENTE. - O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política - que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro - não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado. DISTRIBUIÇÃO GRATUITA DE MEDICAMENTOS A PESSOAS CARENTES. - O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive àquelas portadoras do vírus HIV/AIDS, dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República (arts. 5º, caput, e 196) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF." (RE 271286 AgR/RS, Relator Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJ de  24.11.2000)

6. Recursos especiais desprovidos.

(STJ, REsp 684.646/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/05/2005, DJ 30/05/2005, negritou-se)

 

De maneira semelhante, este Egrégio Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que “o não preenchimento de mera formalidade – no caso, inclusão de medicamento em lista prévia – não pode, por si só, obstaculizar o fornecimento gratuito de medicação ao portador de moléstia gravíssima” (TJPI, MS 201000010038665, Rel. Des. Fernando Carvalho Mendes, julgado em 10/02/2011):

 

CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA ESTADUAL. CITAÇÃO DOS LITICONSORTES PASSIVOS. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DO PIAUÍ. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. VEDAÇÃO LEGAL À CONCESSÃO DA LIMINAR. PRELIMINARES AFASTADAS. DESOBRIGATORIEDADE EM RELAÇÃO À CONSTÂNCIA EM LISTAGEM DO MINISTÉRIO DA SAÚDE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. INEXISTÊNCIA. NÃO CABIMENTO DA RESERVA DO POSSÍVEL. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. LIMINAR CONFIRMADA. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. Esta colenda Corte de Justiça, em conformidade com os Tribunais Superiores, assentou o entendimento segundo o qual as entidades políticas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) respondem solidariamente pela prestação de assistência à saúde das pessoas carentes, podendo o Estado ser demandado perante a justiça comum estadual. Assentada a competência da justiça comum, resta desnecessária a formação de litisconsórcio passivo necessário, podendo a ação judicial ser intentada em face de quaisquer dos entes federados sem a necessidade de citação dos demais. 2. O Estado é parte legítima para o custeio de tratamentos às pessoas carentes que necessitem de tratamento médico. 3. O writ resta sobejamente instruído, de forma que a moléstia, bem como a necessidade do tratamento indicado à paciente encontram-se fartamente demonstradas nos autos, sendo descabida a realização de exame pericial. 4. O STJ sedimentou o entendimento de que não há vedação à liminar de caráter satisfativo, desde que não subsista o caráter irreversível da medida. 5. A saúde constitui direito fundamental, indisponível e constitucionalmente tutelado. Assim, o tratamento requerido pela impetrante - porque, conforme prescrição médica, é o mais eficiente frente à enfermidade - não pode ser negado pelo poder público, sob o argumento de não constar em listagem disponibilizada pelo Ministério da Saúde. 6. A imposição do Judiciário com vistas à integralização do direito à saúde não viola o princípio da separação dos poderes. 7. A Administração não demonstrou manifesta impossibilidade no tocante ao custeio da medicação da paciente, não lhe assiste razão quanto à escusa da reserva do possível. 8. Manutenção da liminar. 9. Concessão da segurança.

(TJPI, MS 2013.0001.004811-8, Rel. Des. Fernando Carvalho Mendes, julgado em 06/03/2014, negritou-se)

 

 

EMENTA MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO VIDAZA(AZACITINA)100MG INDISPENSÁVEL AO TRATAMENTO DE SAÚDE DO IMPETRANTE. ORDEM CONCEDIDA. PRELIMINAR: INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO ESTADO. REJEIÇÃO. MÉRITO: OFENSA AO PRINCÍPIO E HARMONIA ENTRE OS PODERES – NÃO OBRIGATORIEDADE DO ESTADO EM FORNECER MEDICAMENTOS NÃO LISTADOS PELO SUS. IMPROCEDÊNCIA. NECESSIDADE DE PROVA, PELO AUTOR, DA AUSÊNCIA DE TRATAMENTOS ALTERNATIVOS FORNECIDOS PELO SUS. DESNECESSIDADE – APLICAÇÃO DA RESERVA DO POSSÍVEL. INAPLICABILIDADE. 1. Demonstrada está a sólida posição do STJ no sentido de que o direito à percepção de medicamentos decorre, primeiramente, do direito à vida, garantido no caput do art. 5º, da CF/88, pelo qual o Estado deve zelar. Também é garantido o direito à saúde art. 6º, sendo de competência da União, Estados, Distrito Federal e Municípios o cuidado com ela (art. 23, II), bem como a organização da seguridade social, garantindo a “universalidade da cobertura do atendimento”, (art. 194, § único, I), podendo o impetrante propor ação mandamental contra qualquer um deles. 2. A jurisprudência do STF vem se firmando no sentido de que a ausência da inclusão do nome do remédio nas listas prévias dos entes federados, não pode servir de obstáculo ao seu fornecimento, quando demonstrada a imprescindibilidade para a manutenção da saúde do cidadão, pois é direito de todos e dever do Estado promover os atos indispensáveis à concretização do direito à saúde quando desprovido o cidadão de meios próprios. 3. A jurisprudência compartilha entendimento de que não há violação ao princípio da separação dos poderes quando se mostra legítima a intervenção do Judiciário diante da omissão do Estado em promover a execução das políticas públicas que viabilizem a concretização do direito à saúde estampado no texto constitucional, ante a possibilidade de dano irreversível à saúde do cidadão. 4. O Estado não pode se escusar de promover a saúde do impetrante ao pífio argumento de que não foi testado outro tipo de tratamento disponível no SUS, pois, o medicamento requerido foi prescrito por um especialista, o qual tem maior capacidade para saber qual o medicamento mais adequado no sentido de restabelecer e evitar maiores danos a saúde do impetrante. 5. Em casos de prestação de saúde não se aplica o princípio da reserva do possível em razão da vulnerabilidade do bem protegido, o qual inadmite a sua postergação na medida em que não existe possibilidade de espera, pois ou se executa o tratamento prescrito pelo médico quando determinado, ou, provavelmente não haverá mais esta possibilidade, e por conseguinte o Estado deixa de assegurar ao cidadão um direito fundamental assegurado no texto Constitucional. 6. Segurança concedida à unanimidade.

(TJPI, MS 2013.0001.006926-2, Rel. Des. Joaquim Dias de Santana Filho, julgado em 06/02/2014, negritou-se)

 

 

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. PRELIMINARES REJEITADAS: ILEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DO PIAUÍ. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NO MÉRITO. DIREITO À SAÚDE. DEVER CONSTITUCIONAL DO ESTADO. MEDICAMENTO ESSENCIAL AO TRATAMENTO DA IMPETRANTE. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. 1. A jurisprudência encontra-se consolidada acerca da normativa constitucional, firmando o entendimento de que há responsabilidade solidária entre os entes federativos para o provimento do direito à saúde. Isto porque, pelos preceitos constitucionais, o direito à saúde (art. 6º c/c art. 196), é de competência da União, Estados, Distrito Federal e Municípios (art. 23, II), bem como a organização da seguridade social, garante a "universalidade da cobertura e do atendimento”, (art. 194, parágrafo único, I). 2. O mandado de segurança é a via adequada para a urgência pleiteada, visto que se constitui em instrumento hábil a proteger direito e líquido e certo quando presentes os critérios do art. 7º, da Lei n. 12.016/2009. PRELIMINARES REJEITADAS. 3. No mérito: é dever do Estado fornecer medicamento quando resta provado que a medicação é essencial para o tratamento da impetrante conforme provado pelos documentos dos autos. 4. O fornecimento do medicamento pleiteado no presente writ não pode ser negado pelo simples fato de não constar na listagem do Ministério da Saúde, uma vez que o Estado não pode postergar o dever de gerenciar e promover o direito à saúde, tal entendimento levaria a esvaziar o conjunto interpetativo das normas constitucionais que garantem ao cidadão esse direito. 5. Igualmente, o direito à saúde não pode ficar restrito ao princípio da reserva do possível, pois, “tratando-se de direito essencial, incluso no conceito de mínimo existencial, inexistirá empecilho jurídico para que o Judiciário estabeleça a inclusão de determinada política pública nos planos orçamentários do ente político, mormente quando não houver comprovação objetiva da incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal.(STJ -AgRg no REsp 1107511/RS)”. 6. O direito à saúde é direito indisponível, insculpido na Constituição Federal, em função do bem comum, que se revela derivado da própria força impositiva dos preceitos de ordem pública que regulam a matéria, por conseguinte, inexiste violação ao princípio da harmonia dos Poderes, visto que o direito à saúde se harmoniza aos objetivos a serem alcançados pelos poderes constituintes relativos à proteção da dignidade da pessoa humana e do direito à vida, de forma que não há violação ao art. 2º da CF/88. 7. SEGURANÇA CONCEDIDA.

(TJPI, MS 2013.0001.006653-4, Rel. Des. Joaquim Dias de Santana Filho, julgado em 23/01/2014, negritou-se)

 

Diante do exposto, entendo não haver óbice quanto ao fornecimento, pelo Estado, de medicamento ou tratamento diverso daqueles constantes nas listas elaboradas pelo Ministério da Saúde, quando demonstrada a imprescindibilidade do medicamento/tratamento solicitado para a manutenção da saúde da agravada, tendo em vista que é direito de todos e dever do Estado promover os atos indispensáveis à concretização do direito à saúde.

 

Ademais, também não há falar em violação ao princípio da separação dos poderes e ao princípio da reserva do possível.

 

O princípio da separação dos poderes, previsto no artigo 2º da Constituição Federal, se apresenta como um sistema de freios e contrapesos, estabelecendo uma repartição equilibrada de poderes, visando impedir que qualquer deles ultrapasse seus limites, ou seja, visa a coibir o abuso e o arbítrio de qualquer dos poderes da República.

 

Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

 

A negativa do Estado em fornecer o medicamento e tratamento vindicados se afigura como um abuso do Poder Executivo suficiente a autorizar a atuação do Poder Judiciário, uma vez que o direito à saúde, consagrado no art. 196, da Constituição Federal, conforme já dito, é direito fundamental que integra o mínimo existencial, não podendo sua concretização ficar ao bel-prazer do administrador.

 

Como bem acentuou o Min. Celso de Mello, “[...] é preciso enfatizar que o dever estatal de atribuir efetividade aos direitos fundamentais de índole constitucional, qualifica-se como expressiva limitação à discricionariedade administrativa” (STF, AgRg da SL nº 47, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 17/03/2010).

 

Isso significa, ainda segundo o Min. Celso de Mello, “que a intervenção jurisdicional, justificada pela ocorrência de arbitrária recusa governamental em conferir significação real ao direito à saúde, tornar-se-á plenamente legítima (sem qualquer ofensa, portanto, ao postulado da separação de poderes), sempre que se impuser, nesse processo de ponderação de interesses e de valores em conflito, a necessidade de fazer prevalecer a decisão política fundamental que o legislador constituinte adotou em tema de respeito e de proteção ao direito à saúde” (STF, AgRg da SL nº 47, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 17/03/2010).

 

Dessa forma, não podem os direitos sociais ficar condicionados à boa vontade do Administrador, sendo de fundamental importância que o Judiciário atue como órgão controlador da atividade administrativa. Nesse sentido já se posicionou o Superior Tribunal de Justiça:

 

ADMINISTRATIVO. CONTROLE JUDICIAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS. POSSIBILIDADE EM CASOS EXCEPCIONAIS - DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. MANIFESTA NECESSIDADE. OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA DE TODOS OS ENTES DO PODER PÚBLICO. NÃO OPONIBILIDADE DA RESERVA DO POSSÍVEL AO MÍNIMO EXISTENCIAL. NÃO HÁ OFENSA À SÚMULA 126/STJ.

1. Não podem os direitos sociais ficar condicionados à boa vontade do Administrador, sendo de suma importância que o Judiciário atue como órgão controlador da atividade administrativa. Seria uma distorção pensar que o princípio da separação dos poderes, originalmente concebido com o escopo de garantia dos direitos fundamentais, pudesse ser utilizado justamente como óbice à realização dos direitos sociais, igualmente importantes.

2. Tratando-se de direito essencial, incluso no conceito de mínimo existencial, inexistirá empecilho jurídico para que o Judiciário estabeleça a inclusão de determinada política pública nos planos orçamentários do ente político, mormente quando não houver comprovação objetiva da incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal.

3. In casu, não há impedimento jurídico para que a ação, que visa a assegurar o fornecimento de medicamentos, seja dirigida contra o Município, tendo em vista a consolidada jurisprudência do STJ: "o funcionamento do Sistema Único de Saúde (SUS) é de responsabilidade solidária da União, Estados-membros e Municípios, de modo que qualquer dessas entidades têm legitimidade ad causam para figurar no pólo passivo de demanda que objetiva a garantia do acesso à medicação para pessoas desprovidas de recursos financeiros" (REsp 771.537/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 3.10.2005).

4. Apesar de o acórdão ter fundamento constitucional, o recorrido interpôs corretamente o Recurso Extraordinário para impugnar tal matéria. Portanto, não há falar em incidência da Súmula 126/STF.

5. Agravo Regimental não provido.

(STJ, AgRg no REsp 1107511/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/11/2013, DJe 06/12/2013, negritou-se)

 

Na mesma linha de raciocínio, entendo que o princípio da reserva do possível não se apresenta como óbice ao Poder Executivo em concretizar as ações de saúde, tendo em vista que o direito à saúde possui caráter integrador do mínimo existencial.

 

Trago à baila trecho do voto proferido pelo Min. Celso de Mello, no qual é afastada a aplicação da teoria da reserva do possível em prevalência da efetivação do direito à saúde, destacando, ainda, que o administrador não dispõe de amplo espaço de discricionariedade em se tratando de políticas públicas para a concretização de tal direito:

 

Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da “reserva do possível” – ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou até mesmo aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial  fundamentalidade.

Tratando-se de típico direito de prestação positiva, que se subsume ao conceito de liberdade real ou concreta, a proteção à saúde – que compreende todas as prerrogativas, individuais ou coletivas, referidas na Constituição da República (notadamente em seu art. 196) – que tem por fundamento regra constitucional cuja densidade normativa não permite que, em torno da efetiva realização de tal comando, o Poder Público disponha de um amplo espaço de discricionariedade que lhe enseje maior grau de liberdade de conformação, e de cujo exercício possa resultar, paradoxalmente, com base em simples alegação de mera conveniência e/ou oportunidade, a nulificação mesma dessa prerrogativa essencial. (STF, AgRg da SL nº 47, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 17/03/2010)

 

No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que “entre proteger a inviolabilidade do direito à vida e à saúde, que se qualifica como direito subjetivo inalienável assegurado a todos pela própria Constituição da República (art. 5º, caput, e a RT. 196), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário do Estado, entendo – uma vez configurado esse dilema – que razões de ordem ético-jurídica impõem ao julgador uma só e possível opção: aquela que privilegia o respeito indeclinável à vida e à saúde humanas” (STF, RE 716777 AGR/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 09/04/2013).

 

Em consonância com o entendimento esposado pela Suprema Corte, o Superior Tribunal de Justiça também já se manifestou no sentido de que a reserva do possível não se aplica em matéria de preservação de direitos de saúde:

 

ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. DIREITO SUBJETIVO. PRIORIDADE. CONTROLE JUDICIAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS. ESCASSEZ DE RECURSOS. DECISÃO POLÍTICA. RESERVA DO POSSÍVEL. MÍNIMO EXISTENCIAL.

1. A vida, saúde e integridade físico-psíquica das pessoas é valor ético-jurídico supremo no ordenamento brasileiro, que sobressai em relação a todos os outros, tanto na ordem econômica, como na política e social.

2. O direito à saúde, expressamente previsto na Constituição Federal de 1988 e em legislação especial, é garantia subjetiva do cidadão, exigível de imediato, em oposição a omissões do Poder Público. O legislador ordinário, ao disciplinar a matéria, impôs obrigações positivas ao Estado, de maneira que está compelido a cumprir o dever legal.

3. A falta de vagas em Unidades de Tratamento Intensivo - UTIs no único hospital local viola o direito à saúde e afeta o mínimo existencial de toda a população local, tratando-se, pois, de direito difuso a ser protegido.

4. Em regra geral, descabe ao Judiciário imiscuir-se na formulação ou execução de programas sociais ou econômicos. Entretanto, como tudo no Estado de Direito, as políticas públicas se submetem a controle de constitucionalidade e legalidade, mormente quando o que se tem não é exatamente o exercício de uma política pública qualquer, mas a sua completa ausência ou cumprimento meramente perfunctório ou insuficiente.

5. A reserva do possível não configura carta de alforria para o administrador incompetente, relapso ou insensível à degradação da dignidade da pessoa humana, já que é impensável que possa legitimar ou justificar a omissão estatal capaz de matar o cidadão de fome ou por negação de apoio médico-hospitalar. A escusa da "limitação de recursos orçamentários" frequentemente não passa de biombo para esconder a opção do administrador pelas suas prioridades particulares em vez daquelas estatuídas na Constituição e nas leis, sobrepondo o interesse pessoal às necessidades mais urgentes da coletividade. O absurdo e a aberração orçamentários, por ultrapassarem e vilipendiarem os limites do razoável, as fronteiras do bom-senso e até políticas públicas legisladas, são plenamente sindicáveis pelo Judiciário, não compondo, em absoluto, a esfera da discricionariedade do Administrador, nem indicando rompimento do princípio da separação dos Poderes.

6. "A realização dos Direitos Fundamentais não é opção do governante, não é resultado de um juízo discricionário nem pode ser encarada como tema que depende unicamente da vontade política.

Aqueles direitos que estão intimamente ligados à dignidade humana não podem ser limitados em razão da escassez quando esta é fruto das escolhas do administrador" (REsp. 1.185.474/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 29.4.2010).

7. Recurso Especial provido.

(STJ, REsp 1068731/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/02/2011, DJe 08/03/2012, negritou-se)

 

 

ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – CONTROLE JUDICIAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS – POSSIBILIDADE EM CASOS EXCEPCIONAIS – DIREITO À SAÚDE – FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTOS A HOSPITAL UNIVERSITÁRIO – MANIFESTA NECESSIDADE – OBRIGAÇÃO DO ESTADO – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – NÃO-OPONIBILIDADE DA RESERVA DO POSSÍVEL AO MÍNIMO EXISTENCIAL.

1. Não comporta conhecimento a discussão a respeito da legitimidade do Ministério Público para figurar no pólo ativo da presente ação civil pública, em vista de que o Tribunal de origem decidiu a questão unicamente sob o prisma constitucional.

2. Não há como conhecer de recurso especial fundado em dissídio jurisprudencial ante a não-realização do devido cotejo analítico.

3. A partir da consolidação constitucional dos direitos sociais, a função estatal foi profundamente modificada, deixando de ser eminentemente legisladora em pró das liberdades públicas, para se tornar mais ativa com a missão de transformar a realidade social. Em decorrência, não só a administração pública recebeu a incumbência de criar e implementar políticas públicas necessárias à satisfação dos fins constitucionalmente delineados, como também, o Poder Judiciário teve sua margem de atuação ampliada, como forma de fiscalizar e velar pelo fiel cumprimento dos objetivos constitucionais.

4. Seria uma distorção pensar que o princípio da separação dos poderes, originalmente concebido com o escopo de garantia dos direitos fundamentais, pudesse ser utilizado justamente como óbice à realização dos direitos sociais, igualmente fundamentais. Com efeito, a correta interpretação do referido princípio, em matéria de políticas públicas, deve ser a de utilizá-lo apenas para limitar a atuação do judiciário quando a administração pública atua dentro dos limites concedidos pela lei. Em casos excepcionais, quando a administração extrapola os limites da competência que lhe fora atribuída e age sem razão, ou fugindo da finalidade a qual estava vinculada, autorizado se encontra o Poder Judiciário a corrigir tal distorção restaurando a ordem jurídica violada.

5. O indivíduo não pode exigir do estado prestações supérfluas, pois isto escaparia do limite do razoável, não sendo exigível que a sociedade arque com esse ônus. Eis a correta compreensão do princípio da reserva do possível, tal como foi formulado pela jurisprudência germânica. Por outro lado, qualquer pleito que vise a fomentar uma existência minimamente decente não pode ser encarado como sem motivos, pois garantir a dignidade humana é um dos objetivos principais do Estado Democrático de Direito. Por este motivo, o princípio da reserva do possível não pode ser oposto ao princípio do mínimo existencial.

6. Assegurar um mínimo de dignidade humana por meio de serviços públicos essenciais, dentre os quais a educação e a saúde, é escopo da República Federativa do Brasil que não pode ser condicionado à conveniência política do administrador público. A omissão injustificada da administração em efetivar as políticas públicas constitucionalmente definidas e essenciais para a promoção da dignidade humana não deve ser assistida passivamente pelo Poder Judiciário.

Recurso especial parcialmente conhecido e improvido.

(STJ, REsp 1041197/MS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/08/2009, DJe 16/09/2009, negritou-se)

 

Pautado nessas premissas, este Egrégio Tribunal de Justiça editou a Súmula nº 01, cujo enunciado determina, in verbis, que: “os direitos fundamentais de caráter assistencial, como o fornecimento de remédios pelo Poder Público, compreendidos dentro dos direitos constitucionais mínimos, indispensáveis à promoção da existência digna às pessoas necessitadas, na forma da Lei, prescindem de previsão orçamentária para terem eficácia jurídica”.

 

Finalmente, cumpre ressaltar que mais recentemente o STJ firmou entendimento, sob a égide dos recursos repetitivos, no Resp 1.657.156/RJ, de que a concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos:i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; iii) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência. Como se lê: 

 

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.TEMA 106. JULGAMENTO SOB O RITO DO ART. 1.036 DO CPC/2015.FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS NÃO CONSTANTES DOS ATOS NORMATIVOS DO SUS. POSSIBILIDADE. CARÁTER EXCEPCIONAL. REQUISITOS CUMULATIVOS PARA O FORNECIMENTO.1. Caso dos autos: A ora recorrida, conforme consta do receituário e do laudo médico (fls. 14-15, e-STJ), é portadora de glaucoma crônico bilateral (CID 440.1), necessitando fazer uso contínuo de medicamentos (colírios: azorga 5 ml, glaub 5 ml e optive 15 ml), na forma prescrita por médico em atendimento pelo Sistema Único de Saúde - SUS. A Corte de origem entendeu que foi devidamente demonstrada a necessidade da ora recorrida em receber a medicação pleiteada, bem como a ausência de condições financeiras para aquisição dos medicamentos. 2. Alegações da recorrente: Destacou-se que a assistência farmacêutica estatal apenas pode ser prestada por intermédio da entrega de medicamentos prescritos em conformidade com os Protocolos Clínicos incorporados ao SUS ou, na hipótese de inexistência de protocolo, com o fornecimento de medicamentos constantes em listas editadas pelos entes públicos.Subsidiariamente, pede que seja reconhecida a possibilidade de substituição do medicamento pleiteado por outros já padronizados e disponibilizados. 3. Tese afetada: Obrigatoriedade do poder público de fornecer medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS (Tema 106). Trata-se, portanto, exclusivamente do fornecimento de medicamento, previsto no inciso I do art. 19-M da Lei n. 8.080/1990, não se analisando os casos de outras alternativas terapêuticas.4. TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015 A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento.5. Recurso especial do Estado do Rio de Janeiro não provido. Acórdão submetido à sistemática do art. 1.036 do CPC/2015.

(REsp 1657156/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 04/05/2018) 

 

Na oportunidade, o Superior Tribunal de Justiça modulou os efeitos do julgamento, em sede de recursos repetitivos, no sentido de que os requisitos acima elencados sejam exigidos de forma cumulativa somente quanto aos processos distribuídos a partir da data da publicação do referido acórdão, ou seja, 4/5/2018.

 

No caso em debate, uma vez que a medicação pleiteada na presente ação não consta da listagem oficial do RENAME/SUS, e o processo foi distribuído em 08-08-2018, cumpre verificar, na hipótese, se as provas dos autos demonstram o preenchimento das diretrizes estabelecidas pela Corte Superior por ocasião do aludido julgamento.

 

Acerca da primeira exigência, foi comprovada sua imprescindibilidade para o tratamento do substituído do medicamento Enoxaparina Sódica 40 mg, através de laudo médico fundamentado e circunstanciado. Além disso, os Réus, ora Apelantes, não demonstraram sequer a existência de tratamento alternativo à moléstia.

 

E, nesse caso, o ente estatal é que poderia comprovar a existência de medicação fornecida pelo SUS hábil a promover, com igual eficácia, o tratamento da moléstia que acomete a apelada e não o fez.

Prosseguindo, no que pertine à incapacidade financeira da paciente, destaco que também foi devidamente comprovada, conforme documentos acostados aos autos, tanto que deferida a gratuidade de justiça e assistida a Autora, ora Apelada, pela Defensoria Pública.

 

Por fim, chamo atenção para o preenchimento do terceiro requisito, pois, em consulta ao SmERP da ANVISA (https://www.smerp.com.br/anvisa/?ac=home), noto que o medicamento requerido possuiu registro no órgão regulador.

 

Portanto, atendidos os requisitos do julgado balizador - REsp nº 1657156/RJ.

 

Nesse sentido:

 

DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO À SAÚDE. DEVER DO ENTE FEDERADO. NECESSIDADE DO TRATAMENTO DEMONSTRADA. MEDICAMENTO. ENOXAPARINA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Consoante dispõe o art. 196, da CF/88, constitui direito líquido e certo de toda pessoa, cuja omissão da autoridade pode ser combatida por meio de mandamus, a obtenção de tratamento médico específico. 2. É dever constitucional da Municipalidade, uma vez comprovada a necessidade, fornecer os meios indispensáveis ao tratamento da doença que acomete a paciente. Solidariedade dos entes federativos conforme Sumula 35 do TJGO. 3. In casu, além de o medicamento Enoxaparina Sódica possuir registro na ANVISA e ter sido incorporado ao SUS, para o tratamento de gestantes com trombofilia, restou comprovada a necessidade de a Impetrante utilizá-lo, por prazo determinado, esvaziando-se, assim, qualquer discussão acerca do direto líquido e certo dela, já que, como visto, a garantia da saúde é obrigação do Estado. 4. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDAS E DESPROVIDAS. (TJGO, Apelação / Reexame Necessário 5727580-60.2019.8.09.0138, Rel. Des(a). GUILHERME GUTEMBERG ISAC PINTO, 5ª Câmara Cível, julgado em 31/08/2020, DJe de 31/08/2020).

 

Dessa forma, uma vez comprovados nos autos, de plano, os requisitos exigidos à dispensação do fármaco pleiteado, bem como a omissão do Poder Público em fornecê-lo, imperiosa a manutenção da sentença quanto à procedência da demanda.

 

2.2. a condenação do Município Apelante em honorários advocatícios sucumbenciais

 

Por fim, passo analisar o argumento do Município Apelante de que não poderia ser condenado em honorários advocatícios, fixados na sentença em 10% sobre o valor da causa.

 

Nesse ponto, adianto que carece de total fundamentação o pedido do ente público municipal.

 

Isso porque, a condenação em honorários está em consonância com o determinado pelo CPC/15, em seu art. 85, §§ 2º e 3º:

 

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

 

§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

 I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

 

§ 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.

§ 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.

 

No mesmo sentido, é a jurisprudência do STJ:

 

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA DE DIVIDENDOS. FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO NÃO IMPUGNADO.

SÚMULA 283/STF. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. FIXAÇÃO.

ORDEM DE VOCAÇÃO. VALOR DA CONDENAÇÃO. SÚMULA 568/STJ.

1. Ação de cobrança de dividendos.

2. A existência de fundamento do acórdão recorrido não impugnado # quando suficiente para a manutenção de suas conclusões # impede a apreciação do recurso especial.

3. Com a ressalva do meu entendimento, a 2ª Seção definiu que quanto à fixação dos honorários de sucumbência, temos a seguinte ordem de preferência: (I) primeiro, quando houver condenação, devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o montante desta (art. 85, § 2º); (II) segundo, não havendo condenação, serão também fixados entre 10% e 20%, das seguintes bases de cálculo: (II.a) sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor (art. 85, § 2º); ou (II.b) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2º); por fim, (III) havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa (art. 85, § 8º). Precedente da 2ª Seção.

4 . Agravo interno no agravo em recurso especial não provido.

(AgInt no AREsp 1760685/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/05/2021, DJe 12/05/2021)

 

Portanto, fixados os honorários pelo juízo a quo no percentual mínimo de 10% sobre o valor da causa, não há reparos a serem feitos na sentença.

 

Ademais, improvido o recurso do ente público municipal, majoro em 2% os honorários advocatícios já fixados no primeiro grau em seu desfavor, somando estes 12% sobre o valor da causa, em conformidade com o art. 85, § 11, do CPC/15.

3. CONCLUSÃO

 

Por todo o exposto, conheço das presentes Apelações Cíveis e lhes nego provimento, para manter a sentença recorrida em sua totalidade.

 

Ademais, improvido o recurso do ente público municipal, majoro em 2% os honorários advocatícios já fixados no primeiro grau em seu desfavor, somando estes 12% sobre o valor da causa, em conformidade com o art. 85, § 11, do CPC/15.

 

É como voto.

Teresina-PI, data no sistema. 

DESEMBARGADOR FRANCISCO ANTONIO PAES LANDIM FILHO

RELATOR