PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE ROUBO MAJORADO (ART. 157, §2º-A, C/C O ART. 70, AMBOS DO CP) E TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06) SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO. IMPOSSIBILIDADE. CONJUNTO PROBATÓRIO CONVINCENTE A INDICAR QUE O RÉU COMERCIALIZAVA ENTORPECENTES. CONDIÇÃO DE USUÁRIO. ARGUMENTO INSUFICIENTE PARA A DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO PARA AQUELE PREVISTO NO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL. INVIBIALIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS QUE JUSTIFICAM A EXASPERAÇÃO DA BASILAR. ALEGAÇÃO DE ILEGALIDADE DA SENTENÇA NO PONTO EM QUE UTILIZOU FRAÇÃO DE 1/8 (UM OITAVO) PARA EXASPERAR CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL CONSIDERADA DESFAVORÁVEL. NÃO RECONHECIDA. AFASTAMENTO OU MINORAÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE SOB PENA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. SANÇÃO EXPRESSAMENTE COMINADA PELO LEGISLADOR COMO PENA CUMULATIVA AO CRIME EM QUESTÃO. SANÇÃO APLICADA PROPORCIONALMENTE À REPRIMENDA PRIVATIVA DE LIBERDADE E VALOR INDIVIDUAL FIXADO DE ACORDO COM A SITUAÇÃO ECONÔMICA DO RÉU. EVENTUAL IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO QUE DEVE SER ANALISADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO MINISTERIAL. CONDENAÇÃO DO ACUSADO PELO CRIME PREVISTO NO ART. 15 DA LEI 10.826. DISPARO DE ARMA DE FOGO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA QUE NÃO RESTARAM DEVIDAMENTE COMPROVADAS. DOSIMETRIA. REPRIMENDAS FIXADAS QUE NÃO MERECEM ADEQUAÇÕES. DECOTE DO PRIVILÉGIO PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS NÃO COMPROVADA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA A QUO EM TODOS OS SEUS TERMOS. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0758457-11.2020.8.18.0000 - Relator: EULALIA MARIA RIBEIRO GONCALVES NASCIMENTO PINHEIRO - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 31/01/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0758457-11.2020.8.18.0000

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PIAUI, ESTEVÃO JÚNIOR RODRIGUES NASCIMENTO

 

APELADO: ESTEVÃO JÚNIOR RODRIGUES NASCIMENTO, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargadora EULÁLIA MARIA PINHEIRO

EMENTA

 

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE ROUBO MAJORADO (ART. 157, §2º-A, C/C O ART. 70, AMBOS DO CP) E TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06) SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO. IMPOSSIBILIDADE. CONJUNTO PROBATÓRIO CONVINCENTE A INDICAR QUE O RÉU COMERCIALIZAVA ENTORPECENTES. CONDIÇÃO DE USUÁRIO. ARGUMENTO INSUFICIENTE PARA A DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO PARA AQUELE PREVISTO NO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL. INVIABILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS QUE JUSTIFICAM A EXASPERAÇÃO DA BASILAR. ALEGAÇÃO DE ILEGALIDADE DA SENTENÇA NO PONTO EM QUE UTILIZOU FRAÇÃO DE 1/8 (UM OITAVO) PARA EXASPERAR CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL CONSIDERADA DESFAVORÁVEL. NÃO RECONHECIDA. AFASTAMENTO OU MINORAÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE SOB PENA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. SANÇÃO EXPRESSAMENTE COMINADA PELO LEGISLADOR COMO PENA CUMULATIVA AO CRIME EM QUESTÃO. SANÇÃO APLICADA PROPORCIONALMENTE À REPRIMENDA PRIVATIVA DE LIBERDADE E VALOR INDIVIDUAL FIXADO DE ACORDO COM A SITUAÇÃO ECONÔMICA DO RÉU. EVENTUAL IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO QUE DEVE SER ANALISADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO MINISTERIAL. CONDENAÇÃO DO ACUSADO PELO CRIME PREVISTO NO ART. 15 DA LEI 10.826. DISPARO DE ARMA DE FOGO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA QUE NÃO RESTARAM DEVIDAMENTE COMPROVADAS. DOSIMETRIA. REPRIMENDAS FIXADAS QUE NÃO MERECEM ADEQUAÇÕES. DECOTE DO PRIVILÉGIO PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS NÃO COMPROVADA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA A QUO EM TODOS OS SEUS TERMOS. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS.

 

RELATÓRIO

 

APELAÇÃO CRIMINAL (417) -0758457-11.2020.8.18.0000
Origem: 
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PIAUI, ESTEVÃO JÚNIOR RODRIGUES NASCIMENTO
 

APELADO: ESTEVÃO JÚNIOR RODRIGUES NASCIMENTO, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PIAUI


RELATOR(A): Desembargadora EULÁLIA MARIA PINHEIRO

Trata-se de recursos de apelação interpostos em face da sentença (Núm. 2747782 – Págs. 39/66), proferida pelo MM Juiz de Direito da 7ª Vara Criminal da Comarca de Teresina-PI, que julgou parcialmente procedente a denúncia, para condenar o acusado Estevão Júnior Rodrigues Nascimento como incurso nas sanções dos arts. 33, caput, da Lei 11.343/06, e 157, §2º-A, c/c 70, ambos do Código Penal, na forma do art. 69 do mesmo diploma legal, à pena de 14 (quatorze) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 669 (seiscentos e sessenta e nove) dias-multa, em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos. A sentença ainda absolveu o réu do crime previsto no art. 15, da Lei 10.826/03, com esteio no art. 386, V, do Código de Processo Penal.

Nas razões recursais (Núm. 2747782 – Págs. 124) pugna o Parquet pela reforma da decisão que absolveu o acusado pelo crime previsto no art. 15 da Lei 10.826/03. Refuta, também, o ponto em que o Magistrado a quo reconheceu o crime continuado e o concurso formal próprio de crimes, sustentando que há, em relação ao primeiro roubo realizado na boate “69 drinks”, concurso material e com relação aos demais roubos realizados no posto de gasolina, concurso formal impróprio. Por fim, almeja a correção da indevida concessão do tráfico privilegiado, tendo em vista que o réu não preenche todos os requisitos cumulativos necessários.

Por sua vez, requer a Defesa em suas razões (Núm. 2747786 – Págs. 17/29) a desclassificação do crime do art. 33 da Lei 11.343/06 para aquele do art. 28 do mesmo diploma legal e, subsidiariamente, refuta o aumento realizado na primeira fase dosimétrica, afirmando que a pena-base deve ser fixada no mínimo legal e caso mantida a exasperação da basilar, que seja aplicado o quantum de 1/10; por fim, requer a desconsideração ou redução da pena de multa, em razão da hipossuficiência do réu.

Apresentadas as contrarrazões (Núm. 2747786 – Págs. 50/65 e 31/44), a douta Procuradoria Geral de Justiça, por intermédio da Exma. Sra. Procuradora Teresinha de Jesus Moura Borges Campos, manifestou-se pelo conhecimento dos reclamos, sendo no mérito pelo PROVIMENTO do apelo interposto pelo Ministério Público e, pelo IMPROVIMENTO do apelo interposto pela defesa do réu Estevão Júnior Rodrigues Nascimento (Núm. 3626383 – Págs. 01/21).

Este é o relatório.

 

VOTO

 

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Os recursos devem ser conhecidos, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade.

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recursos de apelação interpostos em face da sentença (Núm. 2747782 – Págs. 39/66), proferida pelo MM Juiz de Direito da 7ª Vara Criminal da Comarca de Teresina-PI, que julgou parcialmente procedente a denúncia, para condenar o acusado Estevão Júnior Rodrigues Nascimento como incurso nas sanções dos arts. 33, caput, da Lei 11.343/06, e 157, §2º-A, c/c 70, ambos do Código Penal, na forma do art. 69 do mesmo diploma legal, à pena de 14 (quatorze) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 669 (seiscentos e sessenta e nove) dias-multa, em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos. A sentença ainda absolveu o réu do crime previsto no art. 15, da Lei 10.826/03, com esteio no art. 386, V, do Código de Processo Penal.

Pois bem, por questão de organização, analisar-se-á primeiramente o pleito defensivo.

Do recurso interposto pela defesa de Estevão Júnior Rodrigues Nascimento:

A defesa pede a desclassificação da imputação do artigo 33 para o previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06 sob o fundamento de que não há provas suficientes a demonstrar a traficância.

Sem razão.

A materialidade encontra-se comprovada pelo auto de prisão em flagrante, auto de apresentação e apreensão (Núm. 2747708 – Pág. 21) e pelos laudos de constatação preliminar e toxicológico definitivo (Núm. 2747708 – Pág. 32 e Núm. 2747765 – Págs. 46/48).

No que se refere à autoria e à tipificação, o apelante, em juízo, confessou a propriedade das drogas arrecadadas consigo, mas alegou que se destinavam ao consumo próprio.

A versão do apelante no sentido de que as drogas eram de sua propriedade e que não seriam destinadas ao comércio, mas sim ao consumo pessoal, foi descartada pelos demais elementos de convicção produzidos em contraditório.

In casu, os policiais militares Francisco das Chagas Moura de Araújo e Sebastião Hercílio Aguiar da Silva, afirmaram detalhadamente que após perseguição policial foi apreendida a droga dentro da mochila do acusado.

As circunstâncias da prisão e apreensão dos entorpecentes atuam em desfavor do réu, notadamente em face dos depoimentos dos policiais, os quais foram unânimes no sentido de afirmar a traficância por parte do acusado.

Pela importância, destaca-se, que os depoimentos dos agentes públicos possuem presunção de veracidade relativa ou juris tantum e, quando firmes, harmônicos entre si e convincentes - exatamente como no caso dos autos - mostram-se como meios eficazes para embasar a condenação criminal.

É assente a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema (HC 223.086/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Órgão julgador: Quinta Turma, julgado em 19/11/2013, DJe 02/12/2013): [...] 1. Os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes. […]

Assim, não verificada qualquer razão a justificar um possível falso testemunho, é de ser levado em conta, na formação do juízo de convencimento do julgador, o depoimento prestado por agente policial - como acontece, a propósito, com as declarações de qualquer testemunha.

Demais disso, válido ressaltar que para caracterizar o tráfico não é necessário o agente ser flagrado na venda do entorpecente. Considerando que o tipo que descreve o delito é aberto, o que importa para caracterização dele é que o réu esteja praticando uma das condutas descritas no tipo do art. 33 da Lei de Drogas, em uma situação que permita que se demonstre que a finalidade do ato seja o comércio, de sorte que não há diferença entre seus núcleos verbais.

Com efeito, as circunstâncias da prisão e o fato de o réu portar drogas de naturezas distintas (crack e maconha), acondicionadas em invólucros plásticos, leva a conclusão de que elas se destinavam ao comércio espúrio. Além disso, a quantidade de entorpecentes apreendidos é incompatível com a condição de usuário (46,4 gramas de crack e 13,8g de maconha). (Núm. 2747765 – Págs. 46/48).

Portanto, os elementos de convicção constantes dos autos são capazes de dar suporte à condenação pelo crime do art. 33 da Lei de Tóxicos, não podendo ser operada a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei 11.343/06.

Superada essa fase, passa-se à dosimetria.

Da leitura da sentença recorrida (Núm. 2747782 – Págs. 39/66) infere-se que, na primeira fase da dosimetria penal, ao averiguar a existência de circunstâncias judiciais favoráveis ou desfavoráveis, o Magistrado a quo valorou negativamente, para o delito de tráfico, a natureza e quantidade das drogas apreendidas, optando por majorar a pena-base do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, em 02 (dois) anos e 10 (dez) meses, fixando-a em 07 (sete) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 780 (setecentos e oitenta) dias-multa.

Em análise ao cálculo da basilar, observa-se que a reprimenda fixada ao acusado não merece adequações.

Na espécie, nota-se que a valoração negativa conferida “a natureza e quantidade das drogas apreendidas” encontra-se devidamente justificada, por tratar-se de apreensão de 46,4 gramas de CRACK e 13,8g de MACONHA. Nessa perspectiva, a natureza e a quantidade da droga estão entre os critérios preponderantes para aferição de maior reprovabilidade da conduta, sobretudo porque, "como se trata de crime contra a saúde pública, quanto mais nociva é a substância ou quanto maior a quantidade da droga apreendida, maior será o juízo de censura a recair sobre a conduta delituosa" (DE LIMA, Renato Brasileiro. Legislação criminal especial comentada. 3. ed. Salvador: Juspodium, 2015. p. 808).

Assim, entendo que a exasperação operada na origem fora razoável e proporcional, não havendo falar em fixação da pena-base no mínimo legal.

De igual maneira, não há nenhuma ilegalidade na sentença por ter utilizado a fração de 1/8 (um oitavo) para exasperar cada circunstância judicial considerada desfavorável.

Como é cediço, a fração a ser adotada insere-se no poder discricionário do Magistrado e, por isso, somente deve ser corrigido em excepcionalíssimas hipóteses, quando evidenciada arbitrariedade ou desproporcionalidade aberrante, o que não aconteceu no caso dos autos.

No tocante a isenção de pena de multa, verifico que é descabido tal pedido, pois, sendo ela o preceito secundário da norma, não pode ser negada a sua vigência pela condição de miserabilidade do acusado, eis que ausente previsão legal para tanto.

É essa posição dos Tribunais Superiores:

RECURSO ESPECIAL. PENAL. REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. CONCEITOS DISTINTOS. SUPOSTA OFENSA AO PRINCÍPIO DO NON BIS IN IDEM. NÃO-OCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE MAIS DE UMA CONDENAÇÃO DEFINITIVA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL CONSIDERADA DESFAVORÁVEL COMPREENDIDA NO PRÓPRIO TIPO PENAL.

[…]

5. De outra parte, não há previsão legal que permita ao julgador isentar o réu da pena de multa, imposta cumulativamente à pena privativa de liberdade, em razão da alegada pobreza do mesmo. (Grifo nosso).

[…]

REsp 683122/RS – Ministro OG Fernandes – 6ª Turma – DJe 03/05/2010

Logo, eventual dificuldade financeira do acusado não exclui a condenação da pena de multa, não havendo previsão legal nesse sentido, até porque pobreza não é causa excludente de punibilidade.

Além disso, considerando que a quantidade de dias-multa foi corretamente aplicada na sentença hostilizada, guardando proporção com a pena corporal, impõe-se, pois, a sua manutenção.

Por fim, ressalta-se que cabe ao Juízo da Execução, competente avaliar a capacidade financeira dos condenado, apreciar a possibilidade de eventual parcelamento da multa, nos termos do art. 169 da LEP.

Desta forma, entendo que os pleitos defensivos não merecem provimento.

Do recurso interposto pelo Ministério Público:

No caso em análise, pugna o Parquet, inicialmente, pela reforma da decisão que absolveu o acusado pelo crime previsto no art. 15 da Lei 10.826/03.

Sem razão.

Compulsando atentamente os autos, registro que a materialidade e a autoria do delito de disparo de arma de fogo não restaram devidamente comprovadas.

Cumpre ressaltar que os depoimentos das testemunhas devem ser considerados aptos para sustentar uma condenação, quando forem uníssonos e não paire nenhum indício que possa afastar sua credibilidade, mormente quando em harmonia com as demais provas e confirmados em juízo, sob a garantia do contraditório.

Neste caso, os relatos das testemunhas, embora apontem fortes indícios, não permitem a conclusão da autoria dos disparos pelo acusado.

Assim, embora seja possível que os fatos tenham sido praticados tal como narrados na exordial acusatória, o conjunto probatório não fornece elementos suficientes para se afirmar sem dúvidas a autoria pelo réu.

Acerca da absolvição por insuficiência probatória, o Superior Tribunal de Justiça já se posicionou:

“O processo penal não autoriza conclusões condenatórias baseadas somente em suposições ou indícios. A prova deve estar clara, escorreita e sem qualquer dúvida a respeito da materialidade ou autoria do delito para ensejar sentença condenatória. Na hipótese dos autos, não foi capaz de derruir a dúvida que milita em favor do acusado, sendo a absolvição, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, medida impositiva. Diante da insuficiência de provas quanto à autoria do crime de furto, não há como manter a condenação do réu." AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 975.026 - PI (2016/0226470-3) RELATOR: MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK

Nesse contexto, em respeito à ponderada análise do Magistrado a quo, peço vênia para transcrever trecho da sentença que bem esclarece acerca da fragilidade das provas (Núm. 2747782 – Págs. 44/45):

“No tocante ao ilícito do art. 15 do Estatuto do Desarmamento, a materialidade é colocada em dúvida, posto que, embora haja afirmações dos policiais que o réu desferiu tiros contra a guarnição policial, inexiste nos autos cápsula deflagrada apreendida e tampouco periciada.

A perícia realizada no artefato bélico demonstra-se inconclusiva para indicar a recenticidade de disparos.

Importante refletir que a perícia realizada no instrumento bélico relata em um dos seus itens que há muito tempo o exame de recenticidade de disparos, diante de concretas inconclusões no resultado. Nesse ponto, não há prova cabal nos autos para constatar que houve disparos contra a guarnição policial.

Apesar dos relatos policiais gozarem de fé pública, estes, devem ser acompanhados de demais meios de prova que os comprovem e, o Laudo Pericial realizado na arma de fogo é inconclusivo para a recenticidade dos disparos.

Em verdade, o que se extrai nos autos e se afigura mais adequado, é que o réu, que portava ilegalmente arma de fogo e que a utilizou para as subtrações dos objetos das vítimas, mas que com relação ao crime insculpido no art. 15 da Lei 10.826/06, a absolvição se mostra mais adequada com fulcro no art. 386, V do Código de Processo Penal como pontuado pela defesa.”

Entendo, portanto, que os elementos indiciários apontados pelo Parquet, nesse específico ponto, não tem o condão de sustentar um decreto condenatório em desfavor do acusado, dada a dúvida que milita em favor dele. Afinal, para sustentar um decreto condenatório os depoimentos das testemunhas devem se harmonizar com o contexto probatório, o que não ocorreu in casu.

Noutro giro, em análise ao cálculo dosimétrico dos crimes pelos quais restou condenado o acusado (arts. 33, caput, da Lei 11.343/06, e 157, §2º-A, c/c 70, ambos do Código Penal, na forma do art. 69 do mesmo diploma legal), observa-se que as reprimendas fixadas não merecem adequações.

Quanto aos delitos de roubo, ocorrendo na mesma hipótese, o concurso formal entre os delitos e a continuidade delitiva, deve o primeiro ser afastado, sendo aplicado apenas o previsto no art. 71, do CP, sob pena de bis in idem.

Ademais, entendo razoável e proporcional o aumento operado na terceira fase dosimétrica na fração de 1/5 (um quinto), em razão da quantidade de delitos praticados.

Por fim, almeja o Ministério Público a correção da indevida concessão do tráfico privilegiado, tendo em vista que o réu não preenche todos os requisitos cumulativos necessários.

Igualmente, sem razão.

Segundo determina o art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, para que o condenado faça jus à redução da pena de um sexto a dois terços, ele deve preencher quatro requisitos: a) ser primário; b) possuir bons antecedentes; c) não se dedicar a atividades criminosas; d) não integrar organização criminosa.

No presente caso, verifico que o réu é primário e possuidor de bons antecedentes, porque não possui nenhuma condenação transitada em julgado.

No mais, o requisito "dedicação a atividades criminosas" tem que ser observado com a cautela devida, para evitar excessos e até mesmo a inviabilização da aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06.

Sob pena de excesso, não se pode, é claro, admitir que meras e infundadas "notícias" de que o réu se dedica a esse ou aquele empreendimento ilícito sejam suficientes para afastar a causa de diminuição.

No presente caso, da atenta análise dos autos e partilhando da mesma linha de raciocínio apresentada do Juízo a quo, entendo que a dedicação do acusado a atividades criminosas não restou devidamente comprovada.

Posto isso, não comprovada a dedicação do réu a atividades criminosas, não há falar em decote do privilégio do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

DISPOSITIVO

ANTE O EXPOSTO, com base nas razões expendidas, voto no sentido de conhecer dos apelos, para no mérito NEGAR-LHES provimento, mantendo-se a sentença a quo em todos os seus termos.

É como voto.

Teresina, 31/01/2022