EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. REPROVAÇÃO EM TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE REJEITADA. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO EDITALÍCIA DE FORNECIMENTO DAS FILMAGENS. APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA. 1. Apelantes foram considerados INAPTOS no Teste de Aptidão Física realizado na 3ª etapa do concurso público para o Concurso Público de Agente Penitenciário, em razão do teste de impulsão horizontal, no entanto, alegam a ilegalidade do ato de reprovação, uma vez que o teste seria sigiloso e irrecorrível, pois não tiveram acesso às filmagens da prova, embora solicitadas. 2. A falta de filmagem dos testes, por si só, não significa que ocorreu irregularidade no procedimento que goza de presunção de legitimidade como ato administrativo. Esta Corte já se posicionou anteriormente no sentido de que se não se pode exigir acesso a qualquer filmagem se não há previsão editalícia para tanto. Precedentes. 3. A não realização dos exercícios específicos pelo candidato, em conformidade com as exigências do edital, importa, por si só, na reprovação no exame de aptidão física, impedindo a permanência no certame e participação das demais fases. 4. Por certo que um tratamento especial a um candidato em detrimento dos demais, representa evidente quebra do princípio da igualdade e da isonomia, somente garantido se todos os concorrentes estiverem submetidos às mesmas regras. 5. Recurso conhecido e não provido. (TJPI - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0809745-68.2017.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 5ª Câmara de Direito Público - Data 19/03/2022 )

 

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. REPROVAÇÃO EM TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE REJEITADA. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO EDITALÍCIA DE FORNECIMENTO DAS FILMAGENS. APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA. 

1. Apelantes foram considerados INAPTOS no Teste de Aptidão Física realizado na 3ª etapa do concurso público para o Concurso Público de Agente Penitenciário, em razão do teste de impulsão horizontal, no entanto, alegam a ilegalidade do ato de reprovação, uma vez que o teste seria sigiloso e irrecorrível, pois não tiveram acesso às filmagens da prova, embora solicitadas.

2. A falta de filmagem dos testes, por si só, não significa que ocorreu irregularidade no procedimento que goza de presunção de legitimidade como ato administrativo. Esta Corte já se posicionou anteriormente no sentido de que se não se pode exigir  acesso a qualquer filmagem se não há previsão editalícia para tanto. Precedentes.

3. A não realização dos exercícios específicos pelo candidato, em conformidade com as exigências do edital, importa, por si só, na reprovação no exame de aptidão física, impedindo a permanência no certame e participação das demais fases.

4. Por certo que um tratamento especial a um candidato em detrimento dos demais, representa evidente quebra do princípio da igualdade e da isonomia, somente garantido se todos os concorrentes estiverem submetidos às mesmas regras. 

5. Recurso conhecido e não provido.

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da 5ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER da Apelação Cível, para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo íntegra a sentença de primeiro grau, pelos seus próprios fundamentos. Nos termos do §11, do artigo 85 do Código de Processo Civil, majorar a condenação dos honorários advocatícios, em sede recursal, no percentual de 2% (dois por cento), cumulativamente com aquele arbitrado na sentença (10%), perfazendo o total de 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de Apelação Cível em face da sentença de Id. 3243093, oriunda da 2ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina, nos autos de Ação Ordinária ajuizada por NIELSON MOURA DE SOUZA e LARA VANESSA MOREIRA GUIMARAES, que julgou improcedente a demanda.

Na exordial, os requerentes afirmaram que foram aprovados na primeira fase do concurso público para o cargo de Agente Penitenciário, realizado pelo Núcleo de Promoção de Eventos – NUCEPE, conforme edital nº 01/2016 (ID nº 3242984). Todavia, aduziram que realizaram o exame de aptidão física, tendo sido reprovados no Teste de Impulsão Horizontal, e listaram como irregularidades que macularam esta fase, as seguintes: nulidade do resultado inapto, por ausência de assinatura de testemunhas para validar o ato, conforme estabelecido no item 5.7.14, do Edital; incompetência dos avaliadores, visto não terem sido nomeados regularmente por meio de Portaria e publicação em Diário Oficial; falta de razoabilidade e proporcionalidade em uma única tentativa para o teste de impulsão; inversão da ordem dos exercícios previstos em sede de edital e ficha de avaliação; cerceamento de defesa administrativa por negativa das filmagens; ausência de motivação na inaptidão dos candidatos; violação ao edital, ante a não realização dos comandos de preparação e início da prova.

O juízo de primeiro grau julgou a demanda improcedente (Id. 3243093).

Inconformados, os Apelantes apresentaram Apelação (Id. 3243105). Pleiteiam reforma da sentença para julgar procedente os pedidos da inicial, a fim de declarar nula a eliminação dos autores no exame de aptidão física, por ser esse sigiloso e irrecorrível, determinando sua repetição, bem como o direito de prosseguir e permanecer definitivamente no certame até final nomeação e posse em caso de aprovação em todas as fases.

A FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE ESTADUAL DO PIAUÍ e o ESTADO DO PIAUÍ apresentaram contrarrazões (Id. 3243109) alegando preliminarmente, inépcia do recurso por violação do princípio da dialeticidade. 

No mérito, sustentam que não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora e avaliar notas atribuídas aos candidatos.  O exame de aptidão física (3ª etapa do concurso) está previsto no item 5.7 do Edital. Ademais, tal exame tem fundamento legal: arts. 10 e 14 da Lei Estadual nº 5.377/2004.

Acrescentam que o critério de avaliação dos candidatos do certame foi objetivamente aplicado a todos os inscritos, a fim de assegurar os princípios da eficiência, da impessoalidade e da isonomia.  Afirmam que o certame já foi finalizado, com resultado final publicado, de modo que aplicar novamente todas as avaliações somente para os promoventes, configura total quebra da isonomia com relação aos demais candidatos. Não se pode estimular a inscrição e a manutenção no certame de candidatos que não atendam aos requisitos legais e editalícios, com esperança de, futuramente, obterem medidas judiciais.

Instado a se manifestar, o Ministério Público Superior opina pela rejeição da preliminar arguida, e, quanto ao mérito, pelo conhecimento e desprovimento do recurso, mantendo-se in totum a decisão recorrida (Id. 3594495).

Os autos foram redistribuídos para a minha relatoria.

É o relatório.

 

VOTO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), e, cumpridos os requisitos estabelecidos pelo artigo 1.010 e seguintes do Código de Processo Civil, CONHEÇO da Apelação interposta.

 

II. PRELIMINARES

a) Violação ao princípio da dialeticidade

Em sede de contrarrazões, o Apelado pleiteia o não conhecimento do recurso por violação ao princípio da dialeticidade, ante a ausência de impugnação específica dos fundamentos da decisão recorrida.

Pelo princípio da dialeticidade, cabe ao recorrente impugnar as razões lançadas na decisão atacada, buscando demonstrar a existência de erro in procedendo ou in judicando, a merecer a declaração de nulidade da decisão ou novo julgamento da causa.

Prevê o Código de Processo Civil: 

Art. 932.  Incumbe ao relator:

(...)

III - não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida.

  

Art. 1.010. A apelação, interposta por petição dirigida ao juízo de primeiro grau, conterá:

(...)

II - a exposição do fato e do direito;

III – as razões do pedido de reforma ou de decretação de nulidade

Ainda que não tenha se insurgido contra todos os pontos abordados em sentença, entendo que o recurso interposto apresenta argumentos necessários e aptos à reforma da Decisão, não se aplicando violação à dialeticidade.

O recurso de fundamentação livre permite que o recorrente deduza qualquer tipo de crítica em relação à decisão – seja de fato ou direito -, sem que isso tenha qualquer influência na sua admissibilidade. A causa de pedir recursal não está delimitada pela lei, podendo o recorrente impugnar a decisão, alegando qualquer vício.

Como bem mencionou o Órgão do Ministério Público em seu parecer: “Ora, ainda que não se manifestem especificamente sobre todas as questões abordadas na decisão proferida, esta ausência de impugnação importa em que a matéria não questionada deixa de ser levada ao conhecimento da segunda instância; mas não revela carência recursal”.

Rejeito, portanto, a presente preliminar.

 

 

III. DO MÉRITO

 

Conforme relatado, insurgem-se os Apelantes contra a sentença que indeferiu o pedido de nulidade do ato que determinou as eliminações no exame de aptidão física. Pleiteiam a repetição do teste e continuação nas demais fases do certame.

Infere-se do bojo processual, que os Apelantes foram considerados INAPTOS no Teste de Aptidão Física realizado na 3ª etapa do concurso público para o Concurso Público de Agente Penitenciário, em razão do teste de impulsão horizontal, no entanto, alegam a ilegalidade do ato de reprovação, uma vez que o teste seria sigiloso e irrecorrível, pois não tiveram acesso às filmagens da prova, embora solicitadas.

Os concursos públicos são regidos pelo princípio da vinculação ao edital. O disposto na lei do concurso vincula a Administração e os candidatos. Assim, os concorrentes deverão cumprir os requisitos editalícios, e, de outro lado, o poder público não poderá exigir, nem mais, nem menos do que consta no edital. Nesse sentido: 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE DE APRESENTAR O CERTIFICADO DE PÓS-GRADUAÇÃO À DATA DA POSSE. ATRASO NA CONCLUSÃO DO CURSO. RESERVA DE VAGA ATÉ A EXPEDIÇÃO DO CERTIFICADO. POSSIBILIDADE. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. 

1. Os concursos públicos são regidos pelo princípio da vinculação ao edital. O disposto na lei do concurso vincula a Administração e os candidatos. Todavia, o direito líquido e certo à posse e nomeação não pode ser negado em razão do atraso na entrega do certificado de escolaridade, caso seja apresentada justificativa razoável, como exemplo, a prorrogação do prazo de conclusão do curso de pós-graduação por parte da Instituição de Ensino Superior. 

2. Com efeito, em nome da razoabilidade, em algumas situações excepcionalíssimas, a Administração Pública, há que ceder; em homenagem a maiores valores que fundamentam o Estado Democrático de Direito, como no caso em que a candidata desprovida do certificado de escolaridade exigido pelo edital, em razão de atraso injustificado na conclusão do curso de pós-graduação, tenha direito a haver resguardada a vaga, vez que em poucos dias concluirá a especialização. 

3. Agravo de Instrumento provido. 

(TJPI | Agravo de Instrumento Nº 2016.0001.010311-8 | Relator: Des. Oton Mário José Lustosa Torres | 4ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 07/02/2018)

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. Apelação cível. CONTROLE JURISDICIONAL DO CONCURSO PÚBLICO. O CONCURSO PÚBLICO COMO ATIVIDADE ADMINISTRATIVA PROCESSUALIZADA. DA DISCRICIONARIEDADE À VINCULAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO: UMA GRADAÇÃO DITADA PELAS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. REDUÇÃO DA DISCRICIONARIEDADE A ZERO. A CORREÇÃO DE PROVAS DISCURSIVAS E PRÁTICAS COMO ATIVIDADE VINCULADA. HISTÓRICO DA JURISPRUDÊNCIA DO TJ-PI. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (...) 

5. Segundo o princípio da vinculação ao instrumento editalício, cuja existência é reconhecida pela jurisprudência do STF e do STJ, uma vez definidos os critérios de realização e de avaliação e publicado o edital, não somente os candidatos inscritos no concurso, mas também a administração pública, ficam vinculados ao conteúdo do edital publicado. É dizer, para que seja classificado, o candidato deverá cumprir os requisitos editalícios, e, de outro lado, o poder público não poderá exigir do candidato, nem mais, nem menos do que consta no edital previa e regularmente publicado. Precedentes. 

6. A discricionariedade do poder público reside apenas em definir os critérios de realização e de avaliação do concurso público, caso em que poderá observar a parâmetros de conveniência e oportunidade, a fim de garantir a consecução do interesse público, porém, o cumprimento do edital publicado não é uma faculdade do poder público, mas ao contrário, a administração está vinculada a seu cumprimento. Ou seja, o ordenamento jurídicos não deixa brechas para que a administração descumpra o edital de concurso por inconveniência ou por inoportunidade, pois seu cumprimento é ato vinculado. 

7. Há muitos atos administrativos praticados no concurso público que são estritamente vinculados, como por exemplo, a escolha dos temas a serem cobrados nas provas deve se limitar ao conteúdo programático previsto no edital. A jurisprudência do STJ é farta de precedentes que admitem o controle da legalidade quanto a esse aspecto, como ilustra o recente julgado no qual o STJ reafirmou que “a análise pelo Poder Judiciário da adequação de questão objetiva em concurso público ao conteúdo programático previsto no edital não se relaciona com o controle do mérito do ato administrativo[,] mas com o controle da legalidade e da vinculação ao edital” (STJ, AgRg no REsp 1294869/PI, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/06/2014, DJe 04/08/2014). (…) 

9. Recurso conhecido e provido. 

(TJPI | Apelação Cível Nº 2012.0001.008075-7 | Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho | 3ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 15/04/2015) 

A respeito disso, impende salientar o que dispõe o ANEXO V do edital acostado aos autos:

3. TESTE DE IMPULSÃO HORIZONTAL (ambos os gêneros) 

3.1. A metodologia para a preparação e execução do teste de impulsão horizontal, para os candidatos dos gêneros masculino e feminino, será a seguinte: 

3.2. Posição inicial: Ao comando “em posição”, o candidato deverá se posicionar atrás da linha de medição inicial (5 cm de largura) – fazendo parte do valor a ser medido – , em pé, estático, pés paralelos e sem tocar a linha; 

3.3. Ao comando “iniciar”, o candidato saltará à frente com movimento simultâneo dos pés. A marcação da distância saltada será medida a partir da linha de medição inicial até a marca no solo, de qualquer parte do corpo, mais próxima da linha de medição inicial, deixada pelo candidato; 

3.4. A marcação levará em consideração o seguinte: 

a) A parte do corpo que tocar o solo mais próxima da linha de saída será referência para a marcação; 

b) Na aterrissagem com os pés, o calcanhar do pé que estiver mais próximo da linha de saída será a referência. 

c) A distância mínima para o gênero masculino será de 1,75m (um metro e setenta e cinco centímetros) e para o gênero feminino será de 1,35m (um metro e trinta e cinco centímetros). 

3.5. Não será permitido aos candidatos: 

a) Receber qualquer tipo de ajuda física; 

b) Utilizar qualquer equipamento, aparelho ou material de auxílio à impulsão; 

c) Perder o contato de algum dos pés com o solo antes da impulsão; 

d) Tocar com o(s) pé(s) a linha de medição inicial (salto “queimado”); 

e) Projetar o corpo à frente com consequente rolamento. 26 

3.6. O teste será interrompido caso ocorra quaisquer das proibições do subitem 3.5 alíneas a), b) c) d) e e). Caso isto ocorra o candidato será considerado INAPTO e será eliminado do concurso e NÃO prosseguirá com os demais testes. 

3.7. Os candidatos somente terão direito a 01 (uma) tentativa para a execução do exercício. 

 

Destarte, em consonância com os critérios estabelecidos no edital do certame, os profissionais avaliadores concluíram que os Apelantes não executaram a prova da maneira correta, razão pela qual entenderam pela eliminação.

A não realização dos exercícios específicos pelo candidato, em conformidade com as exigências do edital, importa, por si só, na reprovação no exame de aptidão física, impedindo a permanência no certame e participação das demais fases.

Por certo que um tratamento especial a um candidato em detrimento dos demais, representa evidente quebra do princípio da igualdade e da isonomia, somente garantido se todos os concorrentes estiverem submetidos às mesmas regras.

Quanto ao não fornecimento da filmagem do TAF, não há que se falar em cerceamento de defesa se inexiste previsão editalícia acerca do referido recurso tecnológico, não podendo, assim, esse ser exigido pelos Impetrantes. 

Esta Corte já se posicionou anteriormente no sentido de que se não se pode exigir  acesso a qualquer filmagem se não há previsão editalícia para tanto:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. REPROVAÇÃO EM TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA. 

1. A FUNDAÇÃO DELTA DO PARNAÍBA - FUNDELTA, no documento intitulado Resultado da Análise dos Recursos Interpostos contra Teste de Aptidão Física, à fl. 90, fundamenta de forma satisfeita o resultado do indeferimento do teste realizado pelos Impetrantes. A título de exemplo, traz que os candidatos não foram considerados aptos por não lograr êxito em concluir o número mínimo de repetições hábil a ensejar a aprovação no exame de aptidão física. 

2. No tocante à fundamentação sobre o não fornecimento da filmagem do TAF, inexiste previsão editalícia acerca do referido recurso tecnológico, não podendo, assim, esse ser exigido pelos Impetrantes. 

3. Optando os Impetrantes pela estreita via do Mandado de Segurança, incide a necessidade de demonstrar a existência de direito líquido e certo e a sua ameaça, a teor do art. 1º da Lei nº 12.016/09. 

4. Recurso conhecido e improvido.

(TJ-PI - AC: 00006040820148180029 PI, Relator: Des. Fernando Carvalho Mendes, Data de Julgamento: 22/11/2018, 1ª Câmara de Direito Público)

 

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. REPROVAÇÃO EM TESTE FÍSICO. AGENTE PENITENCIÁRIO. EXIBIÇÃO DE IMAGENS DO TESTE FÍSICO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL E EDITALÍCIA. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. ILEGALIDADES NÃO DEMONSTRADAS. AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO. 

1. Com efeito, os concursos públicos são regidos pelo princípio da vinculação ao edital. O disposto na lei do concurso vincula a Administração e os candidatos. Assim, os candidatos deverão cumprir os requisitos editalícios, e, de outro lado, o poder público não poderá exigir do candidato, nem mais, nem menos do que consta no edital previa e regularmente publicado. 

2. Cabe à Administração Pública estabelecer critérios para regerem os certames públicos, de forma a selecionar candidatos habilitados para exercer as mais diversas funções, preenchidas as exigências necessárias para tanto. Todavia, tais critérios de avaliação devem ser pautados por uma total objetividade, tornando possível a aferição da legalidade da realização dos testes, sob pena de invalidar o ato que classificar ou desclassificar o candidato. 

3. Não há previsão de que a prova de avaliação física para provimento do cargo deva ser filmada ou que os candidatos terão acesso a qualquer filmagem. 

4. A prova de aptidão física realizada pelas candidatas pautou-se na mais absoluta objetividade, demonstrando as razões pelas quais as agravantes foram consideradas inaptas, não havendo o que falar em ausência de fundamentação. A despeito do que dizem as recorrentes, a fundamentação da inaptidão é clara e condizente com o Edital 01/2016. Das citadas fichas de avaliação das agravantes consta que estas não atingiram o tempo mínimo de execução no teste de Flexão e Extensão na Barra Fixa, que era de 15 (quinze) segundos. 

5. Recurso improvido.

(TJ-PI - AI: 00082748220178180000 PI, Relator: Des. Oton Mário José Lustosa Torres, Data de Julgamento: 15/08/2018, 4ª Câmara de Direito Público)

A falta de filmagem dos testes, por si só, não significa que ocorreu irregularidade no procedimento que goza de presunção de legitimidade como ato administrativo.

Assim, não cabe ao Poder Judiciário substituir a Administração Pública na avaliação dos critérios de seleção de candidatos para ingresso em cargos públicos, não lhe sendo permitido dispensar a exigência de submissão a teste de aptidão física previsto em lei.

Ademais, a pretensão dos Apelantes de serem submetidos a novo exame de aptidão física, fere o princípio da isonomia, na medida em que os demais candidatos não tiveram a mesma oportunidade.

Não merece reparos a sentença de primeiro grau.

IV. DISPOSITIVO

Em face ao exposto, CONHEÇO da Apelação Cível, para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo íntegra a sentença de primeiro grau, pelos seus próprios fundamentos.

Nos termos do §11, do artigo 85 do Código de Processo Civil, majoro a condenação dos honorários advocatícios, em sede recursal, no percentual de 2% (dois por cento), cumulativamente com aquele arbitrado na sentença (10%), perfazendo o total de 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.

 

Des. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

Relator

 

Teresina, 15/03/2022