EMENTA CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RECEBIMENTO DE VALORES PELA MUNICIPALIDADE REFERENTE À COMPLEMENTAÇÃO DE VERBAS DO FUNDEF. CONTRATAÇÃO DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA MEDIANTE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES. EXECUÇÃO INDIVIDUAL DE SENTENÇA COLETIVA. AUSENTE A COMPLEXIDADE E SINGULARIDADE DO OBJETO CONTRATADO. CONTRATO DE RISCO. INCOMPATIBILIDADE COM O REGIME JURÍDICO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Nos termos do art. 13, V, c/c art. 25, II, § 1º, da Lei n. 8.666/93, é possível a contratação de serviços relativos ao patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas sem procedimento licitatório, desde que comprovada notória especialização do prestador de serviço e singularidade do objeto contratado. 2. A execução individual de sentença coletiva para recebimento de valores referentes à contemplação de verbas do FUNDEF na qual não restou demonstrada a singularidade do objeto contratado e complexidade da demanda, bem como a notória especialização do escritório de advocacia contratado. 3. Desse modo, constata-se que os serviços contratados não exigem nível de complexidade capaz de dar ensejo à inexigibilidade do procedimento licitatório, em razão de se revestirem de atividades de natureza ordinária e comum, podendo ser executada por outros advogados e até mesmo por procuradores públicos, restando patente a ilegalidade do contrato administrativo. 4. A teor do que dispõe os arts. 5º; 6º, VIII; 55, III e V, da Lei n° 8.666/93, bem como em virtude do caráter de vinculação constitucional conferido aos recursos provenientes do FUNDEF, a celebração de contrato de risco sem o estabelecimento de valor certo dos serviços advocatícios e condicionando-o a um percentual a ser auferido sobre o resultado é incompatível com o regime jurídico dos contratos administrativos. 5. Precedentes do STF e do STJ. 6. Recurso conhecido e improvido. Sentença mantida. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0801589-11.2018.8.18.0026 - Relator: MANOEL DE SOUSA DOURADO - 2ª Câmara de Direito Público - Data 16/11/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0801589-11.2018.8.18.0026

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

 

APELADO: MUNICÍPIO DE JATOBÁ DO PIAUÍ, JOAO AZEDO E BRASILEIRO SOCIEDADE DE ADVOGADOS

Advogado(s) do reclamado: GERMANO TAVARES PEDROSA E SILVA, BRUNO MILTON SOUSA BATISTA, JOAO ULISSES DE BRITTO AZEDO

RELATOR(A): Desembargador LUIZ GONZAGA BRANDÃO DE CARVALHO

 

EMENTA

 

 

CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RECEBIMENTO DE VALORES PELA MUNICIPALIDADE REFERENTE À COMPLEMENTAÇÃO DE VERBAS DO FUNDEF. CONTRATAÇÃO DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA MEDIANTE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES. EXECUÇÃO INDIVIDUAL DE SENTENÇA COLETIVA. AUSENTE A COMPLEXIDADE E SINGULARIDADE DO OBJETO CONTRATADO. CONTRATO DE RISCO. INCOMPATIBILIDADE COM O REGIME JURÍDICO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

 

1. Nos termos do art. 13, V, c/c art. 25, II, § 1º, da Lei n. 8.666/93, é possível a contratação de serviços relativos ao patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas sem procedimento licitatório, desde que comprovada notória especialização do prestador de serviço e singularidade do objeto contratado.

 

2. A execução individual de sentença coletiva para recebimento de valores referentes à contemplação de verbas do FUNDEF na qual não restou demonstrada a singularidade do objeto contratado e complexidade da demanda, bem como a notória especialização do escritório de advocacia contratado.

 

3. Desse modo, constata-se que os serviços contratados não exigem nível de complexidade capaz de dar ensejo à inexigibilidade do procedimento licitatório, em razão de se revestirem de atividades de natureza ordinária e comum, podendo ser executada por outros advogados e até mesmo por procuradores públicos, restando patente a ilegalidade do contrato administrativo.

 

4. A teor do que dispõe os arts. 5º; 6º, VIII; 55, III e V, da Lei n° 8.666/93, bem como em virtude do caráter de vinculação constitucional conferido aos recursos provenientes do FUNDEF, a celebração de contrato de risco sem o estabelecimento de valor certo dos serviços advocatícios e condicionando-o a um percentual a ser auferido sobre o resultado é incompatível com o regime jurídico dos contratos administrativos.

 

5. Precedentes do STF e do STJ.

 

6. Recurso conhecido e improvido. Sentença mantida.

 

 

 

 

RELATÓRIO

 

 

Trata-se de Apelação interposta por João Azêdo Sociedade de Advogados contra sentença que julgou procedentes pedidos deduzidos pelo Ministério Público do Estado do Piauí em Ação Civil Pública ajuizada contra o apelante e o Município de Jatobá do Piauí.

Na origem o MP ingressou com ação civil alegando existirem ilegalidades no Contrato de Inexigibilidade de Licitação nº 005-2016, firmado entre os réus da ACP, e “que tem por objeto a prestação de serviços advocatícios visando o recebimento dos valores decorrentes de diferenças de FUNDEF pela subestimação do valor mínimo anual por aluno (VMAA), previsto na Lei do FUNDEF (Lei 9.424/96)”.

Narra que a matéria de direito objeto do contrato já foi decidida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.105.015/BA, decidido pelo rito dos recursos repetitivos, e que o direito já foi reconhecido na Ação Civil Pública nº 1999.61.00.050616-0, proposta pelo Ministério Público Federal na 19ª Vara da Justiça Federal de São Paulo, que transitou em julgado em 2015, e que por tais motivos, o contrato trata de “questão já sedimentada na jurisprudência pátria, de nenhuma complexidade, objeto de inúmeras ações propostas por diversos escritórios de advocacia”.

Informa que do referido contrato decorreu “o ajuizamento de pedido individual de CUMPRIMENTO DE SENTENÇA COLETIVA, Processo nº 0053806-08.2016.4.01.3400, em trâmite na 20ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal”, e prevê como pagamento honorários advocatícios correspondentes a 15% do montante auferido com a execução do objeto do contrato.

Dentro de tal cenário, defende que o contrato comporta “tripla ilegalidade”:

Ao assim pactuar, incorreu o município réu em tripla ilegalidade, a saber: 1) a primeira concernente à contratação de escritório de advocacia por inexibilidade de licitação, contrariando a regra de realização de concurso público para contratação de procurador do ente público interessado, bem como a previsão de que a contratação por inexigibilidade é medida excepcionalíssima, que deve ocorrer quando configurada e comprovada a necessidade de serviços de profissional de notória especialização, nos termos do art. 25, II, § 1º, da Lei 8666/93; 2) a segunda refere-se à celebração de contrato de risco que não estabelece preço certo na contratação e que vincula a remuneração do contratado a um percentual sobre o crédito a ser auferido, em desacordo com os arts. 5º, 6º, VIII e 55, III e V, da Lei n. 8.666/93, e 3) a terceira relacionada à previsão de pagamento do contratado com recursos que possuem destinação vinculada à manutenção e desenvolvimento da educação de qualidade.

Prossegue afirmando que enviou recomendação ao Município pela anulação do referido contrato administrativo, que não foi acatada, mesmo sendo o Município deficitário em sua arrecadação tributária, pelo que “o ente público réu não está em condições de renunciar 15%(quinze por cento) da verba de precatórios referente a complementação do FUNDEF”.

No direito, defende que o contrato administrativo é nulo, porque realizado sem prévia licitação e com burla à regra da realização de concurso público, além de entender ausentes a singularidade do objeto e a compatibilidade do preço cobrado com o praticado pelo mercado.

Discorre ainda sobre o pagamento dos honorários com cláusula ad exitum, sem previsão de valores máximos globais a serem pagos no contrato, o que estaria em desacordo com o art. 55, III e V da Lei nº 8.666/93, sendo que em tais casos admite que possa haver apenas a contratação de risco remunerada exclusivamente pelos honorários de sucumbência devidos pela parte vencida, nos montantes determinados em juízo.

Por fim, defende que a previsão contratual de dedução dos honorários do crédito do Município, na forma do art. 22, § 4º do Estatuto da OAB, “colide frontalmente com o que estipula a previsão constitucional haurida do art. 60 do ADCT, razão pela qual a questão deve ser decidida sob a premissa do que determina a Constituição e a Lei do Fundo”, por defender que os valores a serem recebidos pelo Município em decorrência do serviço contratado têm vinculação à educação pública municipal.

Requereu, a título de tutela de urgência, a suspensão do contrato nº 025.13.07/2016 “e de quaisquer pagamentos advindos de prestação de serviços advocatícios firmado entre o Município demandado e o escritório JOÃO AZEDO E BRASILEIRO SOCIEDADE DE ADVOGADOS”, e no mérito, a anulação do aludido contrato.

Anexou à exordial o inquérito civil instaurado perante a 3ª Promotoria de Justiça do Município de Campo Maior por meio da Portaria nº 019/2018, no qual o apelante apresentou, além do contrato de prestação de serviços objeto da atuação ministerial e documentos visando comprovar a regularidade de sua contratação, inclusive peças de defesa e ação rescisória ajuizada pela União visando a desconstituição do título judicial formado na referida Ação Civil Pública nº 1999.61.00.050616-0, dentre outros documentos, manifestações, decisões e pareceres.

Consta, ainda, dos autos do referido procedimento, manifestação do gestor do Município à época da celebração do contrato, na qual defendeu a legalidade da contratação, destacando que o ora apelante “foi um dos poucos escritórios no Brasil que conseguiu ter êxito com ações dessa natureza”, e acórdão nº 2.711-A/17, no qual o TCE/PI determinou aos gestores municipais “que se abstenham de pagar honorários advocatícios com recursos oriundos dos Precatórios do FUNDEF, sem prejuízo da verificação de legalidade das contratações dos serviços técnicos especializados”.

O Juízo da 2ª Vara da Comarca de Campo Maior deferiu o pedido de liminar “para determinar a suspensão do Contrato Administrativo nº 025.13.07/2016 celebrado entre os réus, com a consequente suspensão de qualquer pagamento decorrente do referido contrato”.

Citado, o Município de Jatobá do Piauí apresentou manifestação requerendo a extinção do feito sem resolução de mérito por falta de interesse de agir, alegando ter anulado o contrato quando da assunção de nova gestão.

O escritório apelante apresentou contestação na qual rebateu as alegações do autor da ação, defendendo a legalidade do contrato firmado, a singularidade do serviço objeto da contratação, sua notória especialização, a inviabilidade de competição, a compatibilidade do preço praticado com o de mercado, e a ausência de vinculação dos valores objeto da ação movida em favor do Município.

Sucessivamente, pugna pela possibilidade de adequação contratual, sustentando que a mudança de orientação geral quanto à vinculação dos valores a serem recebidos pelo Município foi posterior à contratação, pelo que permanece a obrigação de pagamento dos honorários contratados, no percentual indicado no contrato, indicando, ainda, como parâmetro alternativo para fixação dos valores a serem pagos pelo Município, os patamares indicados no § 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil.

Pediu a improcedência da ACP, com manutenção integral do contrato firmado, ou sucessivamente a anulação parcial, “apenas referente ao parágrafo primeiro de sua cláusula sétima”, e na hipótese de revisão dos valores fixados a título de honorários, “que seu arbitramento/fixação se dê tendo como parâmetros máximo e mínimo, respectivamente, o fixado no contrato e os patamares previstos no art. 85, §§ 3º e 5º do CPC/2015”.

Anexou, cópia integral do processo nº 53806-08.2016.4.01.3400, laudos periciais de apuração de valores em vários outros processos que tratam de matéria similar à objeto do contrato discutido, e pareceres defendendo a legalidade da contratação e do pagamento dos honorários por dedução do crédito em casos similares.

Em manifestação, o autor da ACP refutou o pedido do Município de extinção do feito por falta de interesse de agir, “tendo em que o interesse de agir pode limitar-se à declaração do modo de ser de uma relação jurídica”, e quanto á defesa do ora apelante, informou que “a legalidade de contratações, via inexigibilidade de licitação, de serviço de assessoria jurídica pelo município de Jatobá do Piauí para a prestação de serviços não singulares é tratada nos autos do Processo nº 0800913-97.2017.8.18.0026, cuja sentença, em prestação de tutela inibitória, condenou o Município de Jatobá do Piauí a ‘não mais inexigir o regular processo de licitação para a contratação de prestação de serviços de assessoria jurídica e representação judicial (serviços ordinários), devendo eventual contratação desse serviço, ser levada a efeito por meio de processo licitatório regular’”. Anexou julgados do TCE/PI e do TCU.

O Juízo de origem considerou que o feito se encontrava suficientemente instruído, pelo que proferiu sentença de mérito na qual, de início, afastou a alegação do Município de ausência de interesse processual por considerar que, “embora o primeiro requerido tenha efetuado, de ofício, a rescisão do contrato objeto da presente demanda, publicada em DOM no dia 08/10/2019 (ID 7193047), subsiste, contudo, a tutela declaratória”.

No mérito, após discorrer acerca de julgados que trataram da contratação de serviços jurídicos pelo Poder Público, a sentença ponderou que, no caso concreto, “os serviços prestados ao Município dizem respeito a questão já sedimentada, reconhecida no julgamento da Ação Civil Pública n.º 1999.61.00.050616-0, proposta pelo Ministério Público Federal, na 19ª Vara da Justiça Federal de São Paulo, que transitou em julgado em 2015, inclusive a fase de cumprimento de sentença já se iniciou, não havendo, nesta fase processual, nenhuma especificação de objeto diferenciado ou de alta complexidade que justifique a dispensa de licitação, ou seja, o interesse público poderia ser plenamente satisfeito com serviços prestados pelo próprio procurador pertencente ao quadro do Município”, pelo que entendeu pela inexistência de singularidade do objeto contratado, e em consequência, pela ilegalidade da contratação por meio de inexigibilidade de licitação.

Com tais fundamentos, julgou procedente a ACP, para anular o contrato firmado entre o Município de Jatobá e o ora apelante, confirmando a medida liminar.

Ciente da sentença, o Ministério Público não apresentou recurso.

Nas razões do recurso de apelação interposto pelo escritório de advocacia, foi impugnada especificamente a sentença no tema referente à declaração da ilegalidade da contratação por inexigibilidade por ter considerado como ausente a singularidade do serviço, defendendo o contrário, e reforçando os argumentos postos na contestação.

Quanto à destinação dos recursos advindos dos precatórios do FUNDEF (que na defesa defendeu terem natureza integralmente indenizatória), agora defende que os mesmos são parcialmente vinculados, devido à distinção entre as parcelas da condenação e dos juros de mora incidentes, que teria natureza diversa.

Anexou julgados do TCE do Piauí que, em caso similar, considerou lícita a contratação na modalidade inexigibilidade de licitação, mas vedou o pagamento dos honorários com os recursos oriundos do FUNDEF.

Certificados a tempestividade do recurso de apelação, e a fluência in albis do prazo para apresentação de contrarrazões, os autos ascenderam a esta Corte, onde foram distribuídos a esta Relatoria, que recebeu o recurso apenas no efeito devolutivo, e encaminhou os autos ao Ministério Público, que os devolveu sem emissão de parecer de mérito por entender que “sua atuação como parte dispensa a sua presença como fiscal da lei”.

É o relatório.

 

VOTO

 

nicialmente, e por se tratar de questão de ordem pública, mantenho a sentença de mérito no que tange ao indeferimento do pedido formulado pelo Município, de extinção do feito por ausência de interesse processual, em decorrência da edição de decreto de anulação do contrato.

Primeiramente, nada impede a revisão do aludido ato administrativo, e ainda, é patente que o interesse do autor pode limitar-se à declaração da existência, da inexistência ou do modo de ser de uma relação jurídica, conforme art. 19 do CPC, mormente em caso da presente natureza que, segundo o próprio autor da ação civil, não se trata de caso isolado.

Quanto ao mérito, passo, por analogia aos incisos II e IV do art. 357 do CPC, a delimitar as questões de fato e de direito relevantes à decisão de mérito.

O autor/apelado defende a inexistência de singularidade do objeto da contratação pactuada entre o apelante e o Município, ambos réus na relação processual originária. Questiona, ainda, a fixação dos honorários em percentual de êxito sobre eventuais valores recuperados em favor do Município em ação judicial, e a destinação de parcela de tais valores para adimplemento dos honorários.

O apelante defende ser a sua atividade singular, e deter notória especialização para executá-la, pelo que entende regular sua contratação pelo Município. Sustenta, também, a possibilidade de cobrança de honorários de êxito em percentual calculado pelo benefício materializado em favor do Município, e que os valores não são constitucionalmente vinculados a finalidade específica, pelo que podem ser parcialmente destacados para pagamento dos valores contratados.

Fixo como pontos controvertidos a serem decididos no presente recurso a legalidade da contratação por inexigibilidade de licitação, tema que exige a análise da singularidade do serviço contratado, a legalidade da fixação do preço contratado em percentual sobre resultado, e a possibilidade de aplicação do art. 22, § 4º da Lei nº 8.906/94 no caso objeto do contrato questionado.

Acerca da inexigibilidade de licitação nas contratações públicas, a matéria é objeto de calorosas discussões desde a edição da Lei nº 8.666/93, que traz a referida modalidade de contratação prevista em seu artigo 25:

Art. 25.  É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

§ 1o  Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

§ 2o  Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.

O artigo 13 da mesma lei enumera o que são considerados serviços técnicos:

Art. 13.  Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:

I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;

II - pareceres, perícias e avaliações em geral;

III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;

IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;

V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;

VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;

VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico.

O conflito entre os vários entendimentos acerca da referida norma, especificamente no que toca à contratação de profissionais e assessorias jurídicas, levou a casos em que se questionou até mesmo a responsabilidade penal nos casos de contratações consideradas como indevida dispensa de licitação, por infringência ao art. 89 da Lei nº 8.666/93.

A discussão chegou ao STF, que no julgamento do Inquérito nº 3.074/SC, fixou os seguintes parâmetros a serem observados nas contratações por inexigibilidade de licitação:

EMENTA: IMPUTAÇÃO DE CRIME DE INEXIGÊNCIA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA POR FALTA DE JUSTA CAUSA. A contratação direta de escritório de advocacia, sem licitação, deve observar os seguintes parâmetros: a) existência de procedimento administrativo formal; b) notória especialização profissional; c) natureza singular do serviço; d) demonstração da inadequação da prestação do serviço pelos integrantes do Poder Público; e) cobrança de preço compatível com o praticado pelo mercado. Incontroversa a especialidade do escritório de advocacia, deve ser considerado singular o serviço de retomada de concessão de saneamento básico do Município de Joinville, diante das circunstâncias do caso concreto. Atendimento dos demais pressupostos para a contratação direta. Denúncia rejeitada por falta de justa causa.

Na seara cível, também são incontáveis os julgados acerca da matéria, que ora se encontra pendente de apreciação perante o Supremo Tribunal Federal em Ação Declaratório de Constitucionalidade (ADC nº 45) proposta pela Ordem dos Advogados do Brasil, por meio da qual a entidade busca que o Pretório Excelso pacifique a discussão.

O referido processo já foi levado a julgamento, que iniciado, teve do Relator, Ministro Luís Roberto Barroso, a seguinte proposta de tese, antes de ser retirado de julgamento virtual por pedido de destaque:

"São constitucionais os arts. 13, V, e 25, II, da Lei nº 8.666/1993, desde de que interpretados no sentido de que a contratação direta de serviços advocatícios pela Administração Pública, por inexigibilidade de licitação, além dos critérios já previstos expressamente (necessidade de procedimento administrativo formal; notória especialização profissional; natureza singular do serviço), deve observar: (i) inadequação da prestação do serviço pelos integrantes do Poder Público; e (ii) cobrança de preço compatível com o praticado pelo mercado".

Mesmo com a fixação de parâmetros, em tese, objetivos, para que delimitem as hipóteses de contratação por inexigibilidade de licitação, ainda havia intensa controvérsia acerca dos conceitos de singularidade do serviço, e notória especialização profissional.

A questão foi enfrentada diretamente pelo Poder Legislativo (Congresso Nacional) que editou, em 17 de agosto de 2020, a Lei nº 14.039, que acrescentou o art. 3º-A à Lei Federal nº 8.906/94 (Estatuto da Advocacia e da OAB), com o seguinte teor:

“Art.  3º-A. Os serviços profissionais de advogado são, por sua natureza, técnicos e singulares, quando comprovada sua notória especialização, nos termos da lei.

Parágrafo único. Considera-se notória especialização o profissional ou a sociedade de advogados cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.”

Ainda há questionamentos hermenêuticos à norma citada – o que se pode observar na própria sentença de mérito – que definiu textualmente ser a singularidade inerente à atividade advocatícia, quando comprovada a notória especialização do profissional, conceito que também foi aperfeiçoado na citada lei.

O próprio TCE/PI vem respaldando contratações de assessorias jurídicas e contábeis com base na referida norma:

EMENTA. RECURSO DE RECONSIDERAÇÃO. IMPROPRIEDADES NO PREGÃO PRESENCIAL SRP Nº 025/2017; IMPROPRIEDADES NO PAGAMENTO DE ACRÉSCIMOS MORATÓRIOS; CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE PESSOAS FÍSICAS DE FORMA CONTINUADA; IMPROPRIEDADES NA CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE ASSESSORIA E CONSULTORIA JURÍDICA E CONTÁBI L . FA L H A S REMANESCENTES EM SEDE RECURSAL. NÃO ENSEJAMENTO DE JULGAMENTO DE IRREGULARIDADE. 1. A contratação de serviços jurídicos, conforme Lei nº 14.039, de 17 de agosto de 2020, faz-se possível; 2. Ao gestor compete verificar a legalidade e adequação das contratações de pessoal do Município; 3. Tais ocorrências, embora remanescentes, não ensejam no julgamento de irregularidade das contas. (Recurso de Reconsideração. Processo TC/002839/2021 – Relator: Cons. Abelardo Pio Vilanova e Silva. Plenário. Decisão unânime. Acórdão nº 244/2021 publicado no DOE/TCE-PI º 088/2021)

EMENTA. PROCESSUAL. CONTRATAÇÃO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO JURÍDICOS MEDIANTE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO PARA ATUAR NA RECUPERAÇÃO DE VERBAS DO FUNDEF. CONHECIMENTO. IMPROCEDÊNCIA. 1. A Lei Nº 14.039/2020, que promoveu alterações no Estatuto da OAB (Lei 8906/1994) e na Lei dos Contadores Estado do Piauí Tribunal de Contas (Decreto-Lei 9295/1946), para determinar que os serviços desenvolvidos por advogados e contadores são “(...) por sua natureza, técnicos e singulares, quando comprovada sua notória especialização, nos termos da lei”. (Denúncia. Processo TC/007282/2017 – Relator: Cons. Subst. Jaylson Fabianh Lopes Campelo. Plenário. Decisão por maioria. Acórdão nº 315/2021 publicado no DOE/TCE-PI º 097/2021)

E no caso concreto, tenho que o autor, ora apelado, não logrou êxito em demonstrar a inexistência de singularidade da atividade contratada, ao passo em que os argumentos e documentos carreados pelo apelante deixam claro que a atividade desenvolvida em prol do Município não é corriqueira a ponto de poder ser contratada através de modalidade de licitação que autorize ampla concorrência visando a contratação do menor preço pelo ente público.

Sobre a singularidade do objeto contratado, o Ministério Público se limita a afirmar que a matéria de fundo, decidida no REsp nº 1.101.015/BA (Para fins de complementação pela União ao Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental - FUNDEF (art. 60 do ADCT, redação da EC 14/96), o "valor mínimo anual por aluno" (VMAA), de que trata o art. 6º, § 1º da Lei 9.424/96, deve ser calculado levando em conta a média nacional”) encontra-se pacificada nos tribunais pátrios e que o serviço em si consiste em “mera execução” de título judicial que já assegura o repasse dos valores aos Municípios.

O apelante careou aos autos, por exemplo, a peça de impugnação apresentada pela União (ID 3863512) no processo ajuizado em favor do Município de Jatobá do Piauí em decorrência do contrato firmado, e o que se vê é que a causa trata de valores vultosos, e a defesa jurídica da União não questiona meramente cálculos de apuração de valores, mas deduz desde preliminares meramente processuais (p. ex. incompetência territorial e litispendência) a matérias de relevante repercussão jurídica.

A título exemplificativo, os questionamentos acerca da limitação territorial do alcance da decisão da ação coletiva, o alcance subjetivo do título judicial, prescrição e falta de demonstração dos danos sofridos pelo Município, têm o potencial de jogar por terra a pretensão do ente local face à União e são matérias que exigem cognição exauriente do julgador, inclusive há probabilidade do feito necessitar de dilação probatória, conforme vários casos em anexados aos autos em que se realizou perícia judicial para verificação de valores em decorrência da discordância entre as partes.

De fato, verifica-se a correspondência entre a situação de fato aqui posta e a tese jurídica firmada pelo STJ, consoante mencionado nas razões do apelo, acerca da equiparação da execução individual de sentença coletiva a ação de rito comum, “hipótese em que o procedimento de cumprimento de sentença pressupõe cognição exauriente - a despeito do nome a ele dado, que induz à indevida compreensão de se estar diante de mera fase de execução -, sendo indispensável a contratação de advogado, uma vez que é necessária a identificação da titularidade do exequente em relação ao direito pleiteado, promovendo-se a liquidação do valor a ser pago e a individualização do crédito, o que torna induvidoso o conteúdo cognitivo dessa execução específica” (excerto da ementa do REsp 1.648.498/RS).

O serviço específico não é singelo como referido pelo apelado, fato que aliado à singularidade da própria atividade advocatícia, não comporta sua classificação como tarefa corriqueira, parte da rotina de todo e qualquer serviço jurídico, o que não se usa para desmerecer o órgão jurídico municipal, que, conforme afirmado pelo parquet, foi instituído pela Lei Municipal nº 209/2009, mas nos cerca de 7 (sete) anos de existência anteriores à contratação do apelante, não moveu (ou pelo menos não foi noticiado pelo autor da ACP que o tenha feito) qualquer medida visando a defesa deste interesse específico do Município.

Tal pode ser justificado, nas bem colocadas palavras do ex-Procurador-Geral da República Aristides Junqueira, signatário de Parecer carreado aos autos pelo apelante (ID 3863518), para quem “a singularidade do serviço advocatício não significa que deva ser de grande complexidade, mas, sim, que não se iguale àquelas tarefas costumeiras, executáveis por qualquer advogado público municipal”, considerando o citado jurista que “a complexidade do serviço se caracteriza, também, pelo fato de que a ação contra a União deve ser ajuizada na Justiça Federal, inexistente na maioria dos municípios brasileiros”, e ainda, que “geralmente, os advogados públicos municipais carecem de tirocínio suficiente para exercer a advocacia no âmbito da Justiça Federal, precisamente porque suas atividades habituais ocorrem no âmbito da Justiça Estadual”.

Acrescento às palavras acima que, não raro, pode ser observado (art. 375 do CPC) que perante esta Corte vários órgãos públicos que têm órgão jurídico instituído lançam mão da contratação de assessorias jurídicas para a defesa em processos em segundo grau de jurisdição, além de outras causas tratando de matérias específicas.

Resta esclarecido, ainda, que o fato do Município ter alguma espécie de assessoria jurídica (procuradoria, cargos de assessor ou provimento de cargos comissionados) não impede a contratação por inexigibilidade de assessorias jurídicas, mormente para tratar de questões específicas, sem que isto viole a regra de realização de concurso público, o que está alinhado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Agravo Interno no Recurso Extraordinário 1.156.016/SP, assentada em que a Corte reafirmou o entendimento de que “a Constituição Federal dispõe expressamente sobre as hipóteses em que o legislador municipal deve observância obrigatória aos ditames da Constituição Estadual, como fez nos incisos VI, IX e X do artigo 29 da Constituição de 1988. Portanto, não estando a organização da advocacia pública inserida nessas hipóteses não cabe à Carta Estadual restringir o poder de auto-organização dos Municípios de modo a agravar os parâmetros limitadores previstos na Lei Maior”, reforçando a inexistência de obrigatoriedade dos Municípios organizarem procuradorias próprias, a exemplo do que ocorre com os Estados.

Reconhecida a singularidade da atividade advocatícia e do serviço específico contratado, sem que o autor da ação tenha sequer questionado a notoriedade do profissional contratado, passa-se a analisar a fixação do preço e a fonte de custeio dos honorários convencionados.

A definição de preço do contrato administrativo é requisito de sua validade, estampado na Lei nº 8.666/93, em seu artigo 55, III, e mantido na nova lei de licitações e contratos administrativos (Lei nº 14.133/2020), em seu artigo 92, V.

No entanto, novamente, há uma interpretação restritiva da definição de preço no contrato administrativo em questão, defendendo o Ministério Público que o preço tem de ser fixado em valor certo, vinculado a dotação orçamentária definida dentro do orçamento municipal.

Tal prática é correta nos contratos que envolvem aquisição de bens ou contratação de serviços cujo valor a ser pago e prazo de duração podem ser quantificados previamente, por exemplo, serviços de engenharia, locação de mão de obra, serviços contábeis, serviços de manutenção, dentre outros.

Os serviços jurídicos ostentam características distintas, pois os mesmos podem envolver situações de imprevisibilidade tanto no que toca ao resultado quanto à duração da prestação de serviços, afinal, não é razoável se exigir do advogado contratado para patrocinar uma demanda específica que este dê ao contratante, antes de iniciada a prestação de serviços, previsão segura quanto ao resultado e ao tempo que será demandado.

A nova lei de licitações trouxe, inclusive, inovação conceitual com a previsão dos contratos “por escopo”, relativos à prestação de um serviço específico, mas mesmo tal tipo de contratação não absorve as contratações para prestação dos denominados “serviços técnicos de natureza predominantemente intelectual”, conceituados em apartado na norma:

Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se:

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XVII - serviços não contínuos ou contratados por escopo: aqueles que impõem ao contratado o dever de realizar a prestação de um serviço específico em período predeterminado, podendo ser prorrogado, desde que justificadamente, pelo prazo necessário à conclusão do objeto;

XVIII - serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual: aqueles realizados em trabalhos relativos a:

a) estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos e projetos executivos;

b) pareceres, perícias e avaliações em geral;

c) assessorias e consultorias técnicas e auditorias financeiras e tributárias;

d) fiscalização, supervisão e gerenciamento de obras e serviços;

e) patrocínio ou defesa de causas judiciais e administrativas;

f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;

g) restauração de obras de arte e de bens de valor histórico;

h) controles de qualidade e tecnológico, análises, testes e ensaios de campo e laboratoriais, instrumentação e monitoramento de parâmetros específicos de obras e do meio ambiente e demais serviços de engenharia que se enquadrem na definição deste inciso;

Nos casos de contratação para prestação de assessoria ou consultoria de forma continuadas, é praxe que os contratos tenham vigência e valor previstos previamente, estabelecendo-se, inclusive, condições para eventuais reajustes em caso de prorrogação.

Mas o que dizer nos casos em que a atuação do advogado envolve um processo ou conjunto de processos determinados visando alcançar uma finalidade, notadamente o ganho/recuperação de valores ou isentar o ente contratante de determinada obrigação objeto de questionamento? Seria factível, nestes casos, deixar como única opção ao contratante o desembolso imediato de valores, independente do resultado da demanda, ou exigir do prestador de serviços que o mesmo deverá concluir a prestação de serviços na vigência de determinado crédito orçamentário?

A resposta é negativa.

Conforme expressa previsão do art. 2º da Lei nº 4.320/64, um dos princípios norteadores do orçamento público é o da anualidade, e “o exercício financeiro coincidirá com o ano civil”, conforme previsão do art. 34 da mesma lei.

De outra parte, dispõe o artigo 39 que “os créditos da Fazenda Pública, de natureza tributária ou não tributária, serão escriturados como receita do exercício em que forem arrecadados, nas respectivas rubricas orçamentárias”.

No caso concreto, inexiste qualquer notícia do efetivo recebimento de valores em decorrência do processo nº 0053806-08.2016.4.01.3400, ajuizado em favor do Município de Jatobá do Piauí em 2016, ou seja, há cerca de 05 (cinco) anos.

Tivesse o Município fixado valor certo vinculado a uma dotação orçamentária específica para a referida contratação, ou seja, feito contrato típico de assessoria, já teria dispendido valores sem receber nenhuma contrapartida como resultado do serviço contratado, ou caso não tivesse efetuado pagamento, estaria, ano a ano, realizando o bloqueio de parcela de seu orçamento (já deficitário, conforme demonstrado pelo parquet), como reserva para um pagamento vinculado a evento futuro e incerto.

Nestes casos, não viola o art. 55, III da Lei nº 8.666/93 a fixação dos honorários em percentual a ser calculado sobre o benefício efetivo proporcionado ao contratante, prática que não impede, ao contrário do que defende o autor, a contratação da melhor proposta pelo Poder Público, pois mesmo em caso de instauração de concorrência, podem competir propostas que ofereçam a remuneração em distintos percentuais sobre o benefício alcançado.

Outro ponto que, no caso concreto, dificulta a fixação de um valor certo, é a incerteza quanto ao direito do Município receber tais valores – conforme já salientado, a União opõe resistência aos pleitos realizados pelo Município – e quanto aos valores que efetivamente serão recebidos.

Na peça de impugnação apresentada pela União (ID 38635113) há alegação de excesso de execução, na qual a União questiona os cálculos apresentados pelo Município e informa que presentou parecer técnico com valores divergentes, tanto na incidência de atualização monetária e juros de mora, quanto na apuração do próprio valor mínimo anual por aluno (VMAA).

Tal fato, somado às diversas perícias judiciais anexadas demonstrando divergências de valores, deixa claro que os valores passíveis de recebimento pelo Município, embora possam ser previamente estimados, não são líquidos e certos, sendo plenamente possível ao Município, caso entenda que atende ao interesse público, fixar a remuneração em preço percentual sobre o efetivo resultado da demanda judicial objeto do contrato.

Corrobora tal entendimento o acórdão do Tribunal de Contas do Estado do Piauí, cujo voto-vista (vencedor, conforme verificado no sítio eletrônico da Corte) foi anexado no ID 3863571, referente ao processo TC/010767/2017, prevaleceu o entendimento quanto à legalidade da contratação de serviços advocatícios por inexigibilidade de licitação, com cláusula ad exitum, com “expedição de determinação ao Chefe do Executivo Municipal no sentido de somente efetuar o pagamento à empresa contratada (escritório de advocacia) de honorários ad exitum após o efetivo ingresso dos recursos nos cofre municipais”.

Da mesma forma, a meu sentir, o estabelecimento de preço no percentual de 15% (quinze por cento) sobre o benefício revertido ao Município não se mostra excessivo, dadas as peculiaridades do caso, a complexidade da causa objeto do contrato, a duração da prestação de serviços – que, incerta, já perfaz cerca de 05 (cinco) anos – que são realizados em comarca diversa da sede do apelante (o Tribunal Federal responsável pelo julgamento da causa e seus recursos em segundo grau, é o Tribunal Regional Federal da 1ª Região, em Brasília), deixam claro que o percentual se mostra dentro da razoabilidade.

Rejeitada a alegação de nulidade contratual pelo estabelecimento de preço em percentual a ser pago ad exitum, mesma sorte não se verifica quanto à possibilidade de pagamento de honorários com os recursos eventualmente recebidos pelo Município através do precatório judicial expedido contra a União relativo a valores outrora pertencentes ao FUNDEF, pois quanto a este tema específico, é claro o posicionamento jurisprudencial, tanto em tribunais judiciais como tribunais de contas acerca sua impossibilidade.

Neste sentido:

DENÚNCIA. LICITAÇÃO. SUPOSTAS IRREGULARIDADES EM CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS. 1. A contratação de serviços advocatícios através de procedimento de inexigibilidade é possível, preponderando-se a liberdade de escolha do gestor. Tal liberdade não é absoluta, visto que encontra limites na lei. 2. Os recursos vinculados do FUNDEF não podem ser utilizados para o pagamento de honorários contratuais, visto que estes possuem finalidade específica para a educação. (Denúncia. Processo TC/020147/2016 – Relator: Cons. Substituto Delano Carneiro da Cunha Câmara. Primeira Câmara. Decisão unânime. Acórdão nº 934/18 publicado no DOE/TCE-PI º 130/18)

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. RETENÇÃO DA VERBA HONORÁRIA. CRÉDITO RELATIVO A DIFERENÇAS DO FUNDO DE MANUTENÇÃO E DE DESENVOLVIMENTO DO ENSINO FUNDAMENTAL E DE VALORIZAÇÃO DO MAGISTÉRIO - FUNDEF. IMPOSSIBILIDADE. AMICUS CURIAE. INTEMPESTIVIDADE. INTERVENÇÃO COMO ASSISTENTE. AUSÊNCIA DE INTERESSE JURÍDICO OU VIOLAÇÃO DE PRERROGATIVA INERENTE À CARREIRA DA ADVOCACIA. 1. Sobre o requerimento de intervenção como amicus curiae formulado pelo CFOAB, a jurisprudência do STF sobre a matéria, especialmente por ocasião do julgamento da ADI 4.071 e da ACO 779/RJ, autoriza tal ingresso até a inclusão do feito em pauta. 2. No julgamento do AgRg na ACO 779, Rel. Min. Dias Toffoli, entretanto, admitiu-se a possibilidade, em tese, do ingresso na lide de amicus curiae mesmo após a inclusão do feito em pauta, desde que demonstrada a excepcionalidade do caso concreto. 3. Na espécie, ao requerer sua intervenção como amicus curiae após a inclusão deste feito em pauta, o CFOAB afirmou, tão somente, haver tomado conhecimento do tema de fundo a ser julgado no presente feito apenas recentemente (e-STJ, fl. 261), não alegando qualquer outra razão, eminentemente de caráter jurídico, a configurar excepcionalidade do caso apta a permitir seu ingresso de forma extemporânea, isto é, o próprio requerente sequer se fundou em tal premissa, limitando-se a salientar recente conhecimento da existência do processo. Tal circunstância, a propósito, até revela que o debate dos autos não está intrinsecamente ligado às atribuições essenciais da entidade requerente. Oportuno, ainda, referir que a motivação trazida com o requerimento de intervenção - genericamente apresentada - em nada revela circunstâncias específicas a justificar o acolhimento requestado, até porque, neste processo, não se está a deliberar exclusivamente sobre honorários advocatícios, mas acerca da vinculação de verbas federais ao custeio da educação básica e à valorização do seu magistério e as consequências jurídicas de tal vinculação. Esse vem a ser o tema central do processo. 4. Como é possível verificar dos autos, o presente feito foi incluído em pauta em 27/4/2018, com publicação no Diário de Justiça Eletrônico em 30/4/2018. O requerimento de ingresso no feito como amicus curiae somente foi apresentado em 8/5/2018. 5. Com base nessas considerações, é de se indeferir o requerimento em tela, sob pena de se permitir o ingresso de todo e qualquer terceiro que se declare interessado em processo já pautado para julgamento, o que deflagraria quadros de instabilidade e imprevisibilidade na efetivação do julgamento dos recursos confiados a este Superior Tribunal. Precedente: EDcl no REsp 1.338.942/SP, de minha relatoria, Primeira Seção, julgado em 25/4/2018, DJe 4/5/2018). 6. Por outro lado, a ausência de interesse jurídico e de violação de prerrogativa inerente à carreira da advocacia não autoriza o ingresso do CFOAB, na hipótese, como assistente do recorrido. 7. Na execução, regra geral, é possível a requisição pelo patrono de reserva da quantia equivalente à obrigação estabelecida, entre si e o constituinte, para a prestação dos serviços advocatícios. A condição para isso é que o pleito seja realizado antes da expedição do precatório ou do mandado de levantamento, mediante a juntada do contrato. Orientação do STJ e do STF. 8. Esse entendimento, todavia, não é aplicável quando os valores a que tem direito o constituinte se referem a verbas decorrentes de diferenças do FUNDEF que a União deixou de repassar aos Municípios a tempo e modo. 9. O fato de determinada obrigação pecuniária não ter sido cumprida espontaneamente, mas somente após decisão judicial com trânsito em julgado, não descaracteriza a sua natureza nem a da prestação correspondente. Assim, uma vez que os valores relacionados ao FUNDEF, hoje FUNDEB, encontram-se constitucional e legalmente vinculados ao custeio da educação básica e à valorização do seu magistério, é vedada a sua utilização em despesa diversa, tais como os honorários advocatícios contratuais. 10. Reconhecida a impossibilidade de aplicação da medida descrita no art. 22, § 4º, da Lei n. 8.906/1994 nas execuções contra a União em que se persigam quantias devidas ao FUNDEF/FUNDEB, deve o advogado credor, apesar de reconhecido o seu mérito profissional, buscar o seu crédito por outro meio. 11. Recurso especial a que se dá provimento para negar o direito à retenção dos honorários advocatícios contratuais do crédito devido pela União. (REsp 1703697/PE, Rel. Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/10/2018, DJe 26/02/2019)

Feitas tais considerações, verifica-se que o parágrafo primeiro da cláusula sétima do contrato firmado entre o apelante e o Município de Jatobá do Piauí comporta evidente nulidade ao estabelecer que os honorários serão objeto de destaque do crédito buscado em favor do Município, na forma do art. 22, § 4º da Lei nº 8.906/94, que consoante entendimento acima exposto do Tribunal da Cidadania, não se aplica a casos da natureza do ora debatido.

Em face do exposto, voto pelo conhecimento e parcial provimento do Recurso de Apelação, para declarar a regularidade do contrato nº 025.13.07/2016, firmado entre o apelante e o Município de Jatobá do Piauí, declarando nulo apenas o parágrafo primeiro da cláusula sétima do referido contrato.

 

VOTO DIVERGENTE 

 

Incialmente, anoto que a matéria em apreço se encontra submetida ao regime da repercussão geral no STF – Tema 309, não tendo havido determinação de suspensão nacional dos demais feitos sobre a referida temática. Tanto é, que estamos aqui nos debruçando sobre o tema. 

Não tenho dúvidas, também, de que esta matéria ainda vai longe. Como asseverou o relator, o tema é apaixonante. 

O caso em questão tem como ponto central a análise da legalidade do contrato de prestação de serviços advocatícios celebrado entre os requeridos, visando o recebimento de valores decorrentes de complementação de verbas do FUNDEF.  

De início, necessário observar os requisitos estabelecidos pela Lei nº 8.666/93 para os casos de inexigibilidade de licitação. O artigo 25 do referido normativo, assim dispõe:

Art. 25.  É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação; (grifos nossos)

III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

 

§1º Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

Assim, a regra para a contratação de serviços advocatícios é a licitação, sendo a inexigibilidade uma exceção que deve ser precedida da comprovação da inviabilidade fática ou jurídica de competição, da singularidade do objeto e da notoriedade do contratado.

No caso em exame, inobstante o apelante alegar possuir notória especialização, percebe-se que o contrato e demais documentos carreados aos autos não atestam de forma assertiva que a contratação tenha se guiado por esse critério. A sentença discorre muito bem sobre este tema. Assim, ausente a singularidade do objeto contratado e a complexidade da demanda, tendo em vista tratar-se apenas de um pedido de execução individual em sentença coletiva, certamente não demandaria corpo técnico especializado para sua execução.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Inquérito n° 3.074/SC, fixou parâmetros objetivos para admissibilidade da inexigibilidade de licitação:

 

EMENTA: IMPUTAÇÃO DE CRIME DE INEXIGÊNCIA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA POR FALTA DE JUSTA CAUSA. A contratação direta de escritório de advocacia, sem licitação, deve observar os seguintes parâmetros: a) existência de procedimento administrativo formal; b) notória especialização profissional; c) natureza singular do serviço; d) demonstração da inadequação da prestação do serviço pelos integrantes do Poder Público; e) cobrança de preço compatível com o praticado pelo mercado. (...)

(Inq 3074, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-193 DIVULG 02-10-2014 PUBLIC 03-10-2014)

 

            No caso ora em julgamento por esta Câmara, a situação difere do caso concreto do Inquérito retro citado. Entretanto, os parâmetros subsistem.

Seguindo essa mesma linha de entendimento, destaco jurisprudência desta Egrégia Corte de Justiça. Vejamos:

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA INIBITÓRIA. CONTRATAÇÃO DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA POR AUTARQUIA MUNICIPAL COM INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS CUMULATIVOS AUTORIZADORES. AUSÊNCIA DA NATUREZA SINGULAR DO SERVIÇO E DE NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO PROFISSIONAL. PRECEDENTES DO STF E STJ. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que o reconhecimento da repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal não impõe, por si só, o sobrestamento dos feitos pendentes, sendo necessário, para tanto, que o Relator do processo perante o STF determine, expressamente, esse sobrestamento. 2. Ao analisar um caso similar, no qual se discutia o sobrestamento de feito que discutia a “necessidade, ou não, de prévia licitação para fins de contratação de serviços advocatícios”, a Corte Superior entendeu, recentemente, em 03.05.2018, ser “desnecessário o sobrestamento do feito, apesar de reconhecida a existência de repercussão geral sobre a matéria sub judice [...], no âmbito do STF, mormente porque não há notícias de que houve tal determinação por aquela Corte” (STJ, AgInt no AREsp 1041084/GO, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/05/2018, DJe 14/05/2018). 3. Ademais, in casu, a ação originária consiste em uma Ação Civil Pública Inibitória, que pleiteia a nulidade do contrato administrativo firmado entre o Agravante e a Autarquia Municipal SAAE de Campo Maior – PI, não requerendo qualquer incursão do Agravante e/ou da referida autarquia em ilícitos de improbidade administrativa. Daí porque entendo que o Tema nº 309 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF, que diz respeito “ao alcance das sanções impostas aos que forem condenados pela prática de atos de improbidade administrativa, consoante dispõe o art. 37, § 4º, da Constituição Federal”, não atinge, de maneira direta, a ação originária em questão. 4. Nos termos do art. 13, V, c/c art. 25, II, § 1º, da Lei n. 8.666/93, seria possível a contratação de serviços relativos ao patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas sem procedimento licitatório. Contudo, deve haver notória especialização do prestador de serviço e singularidade deste. 5. Embora o Agravante alegue possuir notória especialização, os contratos juntados aos autos (Contrato Nº 006/2017 e 012/2018) não evidenciam que a contratação com dispensa de licitação tenha ocorrido em razão dessa suposta notória especialização. Ademais, os objetos dos contratos não revelam que a atividade contratada envolva complexidades que tornassem necessária essa notória especialização, não havendo falar em natureza singular. 6. Desse modo, inexistindo singularidade no serviço técnico contratado, não há falar em contratação por inexigibilidade de licitação nos termos do art. 25, II, da Lei n. 8.666/93, razão pela qual resta configurada a ilegalidade da contratação realizada pelo Serviço Autônomo de água e Esgoto -SAAE, do município de Campo Maior-PI, com o agravante. 7. Recurso conhecido e improvido.

(TJPI, Ag. Inst. (202) 0700669-10.2018.8.18.0000, Rel. Des. FRANCISCO ANTÔNIO PAES LANDIM FILHO, 3ª Câmara de Direito Público, julgado em 30/05/2019, Data da Publicação: 04/06/2019)

Destarte, não basta apenas o preenchimento do requisito de especialização do serviço, sendo necessário, para tal fim, a conjugação dos requisitos, qualificação profissional diferenciada e natureza singular da atividade a ser desenvolvida, de modo que envolva complexidades que exijam caráter excepcional de expertise. Ao contrário, constata-se que os serviços contratados não demandam nível de complexidade capaz de dar ensejo à inexigibilidade do procedimento licitatório, em razão de se revestirem de atividades de natureza ordinária e comum, podendo ser executada por outros advogados e até mesmo por procuradores públicos.

Verifica-se, portanto, ausência de singularidade do objeto contratado e prova da complexidade para execução de serviço específico, restando patente a ilegalidade do contrato administrativo.

No que tange à celebração de contrato de risco entre as partes, sem o estabelecimento de valor certo dos serviços advocatícios e condicionando-o a um percentual a ser auferido sobre o resultado, entendo, de igual modo, pela invalidade do contrato, a teor do que dispõe os arts. 5º; 6º, VIII; 55, III e V, da Lei n° 8.666/93, bem como em virtude do caráter de vinculação constitucional conferido aos recursos provenientes do referido Fundo.

Nesse sentido, colaciono julgado do Supremo Tribunal Federal:   

 

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. FUNDEF. VERBAS. SUPLEMENTAÇÃO PELA UNIÃO. VINCULAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. A complementação ao FUNDEF realizada a partir do valor mínimo anual por aluno fixada em desacordo com a média nacional impõe à União o dever de suplementação de recursos, mantida a vinculação constitucional a ações de desenvolvimento e manutenção do ensino. 2. É vedada a utilização das verbas suplementadas pela União para finalidade derivada consistente no pagamento de honorários advocatícios contratuais. 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com fixação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC. 

(STF - ARE: 1277519 AL, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 17/02/2021, Segunda Turma, Data de Publicação: 23/03/2021)

 

Nessa esteira, o Superior Tribunal de Justiça adotou o seguinte entendimento:

PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 1º- F DA LEI 9.491/1997. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FUNDEF. VERBAS PARA EDUCAÇÃO. VINCULAÇÃO CONSTITUCIONAL ESPECÍFICA. 1. Cuida-se, na origem, de Embargos à Execução, em que julgado parcialmente procedente o pedido formulado pela União para reduzir o valor da execução do Município do Condado/PB de R$ 2.586.025,58 para R$ 1.520.751,39, a título de diferenças do FUNDEF, além de condenação de R$ 2.000,00, fixada a título de honorários advocatícios. CORREÇÃO MONETÁRIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO 2. Não se pode conhecer da irresignação contra a ofensa ao art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei 11.960/2009, pois a tese legal apontada não foi analisada pelo acórdão hostilizado. Ausente, portanto, o requisito do prequestionamento, o que atrai, por analogia, o óbice da Súmula 282 do STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada". Acrescenta-se que a recorrente não tratou do ponto nos Embargos de Declaração opostos, a fim de sanar possível omissão no julgado. FUNDEF/FUNDEB. DESTINAÇÃO ESPECÍFICA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS. RETENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE 3. A Primeira Seção do STJ, no dia 10/10/2018, no bojo do REsp 1.703.697/PE, sob a relatoria do em Min. Og Fernandes, consolidou o entendimento de que os recursos do FUNDEF/FUNDEB encontram-se constitucional e legalmente vinculados a uma destinação específica, sendo vedada a sua utilização em despesa diversa da manutenção e desenvolvimento da educação básica, sendo inaplicável a regra do art. 22, § 4º, da Lei 8.906/1994 na hipótese. CONCLUSÃO 4. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (grifos nossos)

(STJ - REsp: 1778148 PB 2018/0252657-8, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 07/02/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/03/2019)

 

 

        Pelas razões acima expostas, e o mais que dos autos consta, DIVIRJO do Eminente Relator e voto pelo conhecimento e improvimento do recurso.

 

Teresina, 11/11/2021