EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. CONTRATO NÃO JUNTADO AOS AUTOS. INEXISTÊNCIA DE PROVAS DA CONTRATAÇÃO. DESCONTO INDEVIDO EFETUADO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO CONTRATO E DE TRADIÇÃO. DANO MORAL E MATERIAL CONFIGURADO. RESTITUIÇÃO DOS VALORES EM DOBRO. RECURSO ADESIVO. MAJORAÇÃO DO DANO MORAL. CABÍVEL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. FASE DE CONHECIMENTO. MANTIDO. APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA. RECURSO ADESIVO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Apelação interposta pelo requerido: 1.1 2. Por não vislumbrar nos autos qualquer indício de prova que demonstre a realização do empréstimo supostamente contratado, é de se concluir que a apelada foi vítima de fraude. 1. 2 Estando presentes os elementos caracterizadores do dever de indenizar, em razão de descontos indevidos realizados deve a apelada ser ressarcida nos moldes do artigo 42 e parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, que impõe a condenação em dobro daquilo que o consumidor pagar indevidamente e ser compensada pelos danos morais suportados. 1.4 Apelação interposta pelo requerido conhecida e improvida. 2. Recurso Adesivo interposto pela requerente: 2.1 O valor fixado pelo magistrado de piso manifesta-se como de pequena monta diante da extensão do dano, razão pela qual entendo que o valor fixado pelo juízo primevo deve ser majorado para o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por ter o requerido realizado contratação lesiva ao requerente e por ser esse o valor capaz de reparar os danos por ela sofridos. 2.2 O valor arbitrado na sentença a título de honorários advocatícios na base de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação condiz para a fase de conhecimentocom os critérios estabelecidos na legislação processualista, não havendo que se falar em majoração dos honorários aplicados nessa fase processual, entendimento esse que não afasta a majoração dos honorários a título de sucumbência recursal. 2.3 Recurso adesivo interposto pela requerente conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0001149-27.2016.8.18.0088 - Relator: OLIMPIO JOSE PASSOS GALVAO - 3ª Câmara Especializada Cível - Data 29/11/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara Especializada Cível

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0001149-27.2016.8.18.0088

APELANTE: BANCO BRADESCO S.A.

Advogado(s) do reclamante: WILSON SALES BELCHIOR

APELADO: MARIA DE LOURDES SILVA

Advogado(s) do reclamado: FRANCISCA TELMA PEREIRA MARQUES

RELATOR(A): Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

 

 

 

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. CONTRATO NÃO JUNTADO AOS AUTOS. INEXISTÊNCIA DE PROVAS DA CONTRATAÇÃO. DESCONTO INDEVIDO EFETUADO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO CONTRATO E DE TRADIÇÃO. DANO MORAL E MATERIAL CONFIGURADO. RESTITUIÇÃO DOS VALORES EM DOBRO. RECURSO ADESIVO. MAJORAÇÃO DO DANO MORAL. CABÍVEL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. FASE DE CONHECIMENTO. MANTIDO. APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA. RECURSO ADESIVO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Apelação interposta pelo requerido:

1.1 2. Por não vislumbrar nos autos qualquer indício de prova que demonstre a realização do empréstimo supostamente contratado, é de se concluir que a apelada foi vítima de fraude.

1. 2 Estando presentes os elementos caracterizadores do dever de indenizar, em razão de descontos indevidos realizados deve a apelada ser ressarcida nos moldes do artigo 42 e parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, que impõe a condenação em dobro daquilo que o consumidor pagar indevidamente e ser compensada pelos danos morais suportados.

1.4 Apelação interposta pelo requerido conhecida e improvida.

2. Recurso Adesivo interposto pela requerente:

2.1 O valor fixado pelo magistrado de piso manifesta-se como de pequena monta diante da extensão do dano, razão pela qual entendo que o valor fixado pelo juízo primevo deve ser majorado para o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por ter o requerido realizado contratação lesiva ao requerente e por ser esse o valor capaz de reparar os danos por ela sofridos.

2.2 O valor arbitrado na sentença a título de honorários advocatícios na base de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação condiz para a fase de conhecimentocom os critérios estabelecidos na legislação processualista, não havendo que se falar em majoração dos honorários aplicados nessa fase processual, entendimento esse que não afasta a majoração dos honorários a título de sucumbência recursal.

2.3 Recurso adesivo interposto pela requerente conhecido e parcialmente provido.

  

RELATÓRIO

 

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo requerido BANCO BRADESCO S/A contra sentença proferida pelo d. juízo da Vara Única da Comarca de Capitão de Campos - Piauí, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica c/c Repetição de Indébito e Indenização por Morais (Proc. nº 0001149-27.2016.8.18.0088) movida por MARIA DE LOURDES DA SILVA em desfavor do requerido, havendo a requerente interposto RECURSO ADESIVO, visando reformar em parte a sentença primeva.

Na sentença (Id nº 3725268 – págs. 1/7), o d. juízo de 1º grau julgou procedente os pedidos iniciais, declarando inexistente a relação jurídica contratual, por não ter o requerido apresentado o contrato e nem mesmo comprovado a tradição, condenando-o a devolver em dobro os valores das parcelas descontadas do empréstimo. Por fim, condenou o requerido a pagar em favor da apelada o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) em danos morais e a pagar as custas processuais e honorários advocatícios no patamar de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Irresignado com a sentença, o réu, ora apelante, interpôs apelação (Id nº 3725273 – págs. 1/17), em que defendeu a regularidade da contratação e arguiu a inexistência de danos materiais e morais a serem pagos em favor da apelada. Pleiteou que, em caso de não acolhimento das alegações supracitadas, o valor fixado em danos morais seja reduzido, bem como que os valores dos danos materiais sejam pagos de forma simples, uma vez que não houve má-fé do apelante. Ao final, pugnou pela reforma da sentença de primeiro grau, para que seja julgada improcedente a demanda, com a inversão da sucumbência.

Regularmente intimada, a requerente apresentou suas contrarrazões (Id nº 3725281 - págs. 1/11), ocasião em que refutou as razões do recurso e pugnou pelo improvimento da apelação.

De igual modo, irresignada com a sentença, a requerente interpôs o recurso adesivo de Id nº 3725283 – págs. 1/11, em que pleiteou que fosse majorado o valor do pagamento fixado a título de indenização por danos morais, sob o fundamento de que o montante arbitrado não está condizente com a gravidade do dano sofrido pela requerente e para que fossem majorados os honorários advocatícios para o percentual de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação. Ao final, pugnou pelo conhecimento e provimento do recurso de apelação, para que seja reformada a sentença, a fim de que os danos morais e os honorários advocatícios sejam majorados.

Embora intimado, o requerido não apresentou contrarrazões ao recurso de apelação interposto pela requerente, conforme evento nº 2397187, da aba de movimentações processuais.

Diante da recomendação do Ofício Circular nº 174/2021 – OJOI/PRESIDÊNCIA/GABJAPRE/GABJAPRES2, por não se tratar de processo que envolva as matérias previstas no art. 178 do CPC, deixo de remeter os autos ao Ministério Público.

É o relatório. Inclua-se em pauta virtual.

 

VOTO

 O Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO (Relator):

 

1 DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELO REQUERIDO

 

1. 1 Requisitos de admissibilidade

 

Analisando os pressupostos de admissibilidade da apelação, verifico que estão preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos, razão pela qual CONHEÇO do presente recurso, recebendo-o no duplo efeito.

 

1. 2 Preliminares

 

Não há preliminares a serem apreciadas.

 

1. 3 Mérito

 

O requerido pretende com o presente apelo a reforma da sentença, visando que seja declarada a regularidade da contratação, bem como a improcedência dos pedidos referentes à condenação em danos materiais, repetição do indébito e danos morais.

A lide em questão deve ser regida pelo Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que as atividades bancárias são abrangidas pelo conceito de prestação de serviços, para fins de caracterização de relação de consumo, nos termos do artigo 3º, § 2º do CDC e Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça. 

No presente caso, o apelante, ora réu, não apresentou provas nos autos de que a requerente tenha efetivamente solicitado e contratado o empréstimo em dinheiro, consignado em seu benefício previdenciário. Constata-se, assim, que o apelante apresentou contestação, entretanto, não comprovou a existência do suposto contrato de empréstimo consignado celebrado com a apelada e nem mesmo o comprovante da tradição. Logo, observa-se que o apelante não comprovou a existência do suposto contrato de empréstimo consignado celebrado com a apelada.

Ora, é sabido que o ônus da prova da existência da relação jurídica entre as partes é dever do apelante/réu que tinha a obrigação de demonstrar a legitimidade para efetuar descontos no benefício previdenciário da apelada, por meio da juntada aos autos de cópia do instrumento contratual.

Ressalte-se mais, que, nos termos do enunciado da Súmula 479 do STJ, “as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias."

Destarte, o art. 28 da Instrução Normativa INSS/PRES nº 28, de 16 de maio de 2008, orienta que as instituições financeiras mantenham consigo os contratos firmados com os aposentados e pensionistas, a qual aconselha que “a instituição financeira concedente de crédito deverá conservar os documentos que comprovam a operação pelo prazo de cinco anos, contados da data do término do contrato de empréstimo e da validade do cartão de crédito”.

Desta maneira, nos termos do artigo 373, II, do CPC, o apelante não se desincumbiu do ônus da prova que lhe competia, não trazendo aos autos o instrumento contratual.

Com efeito, por não vislumbrar nos autos qualquer indício de prova que demonstre a realização do contrato de empréstimo consignado, conclui-se que a apelada foi vítima de fraude.

Nesta senda, deve ser mantida a sentença para reconhecer a inexistência da contratação, pelo fato de o apelante não ter trazido aos autos qualquer prova da efetiva realização do contrato.

Por certo, a decretação da inexistência do contrato implica necessariamente no reconhecimento da ilicitude da conduta do requerido. Nos termos do artigo 186 do Código Civil, aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Em decorrência do ato ilícito, nos termos do art. 927 do Código Civil, aquele que o pratica, causando dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

O dever de indenizar decorre da lei ou dos riscos por ele criados pelo agente. No caso em apreço, tratando-se de relação consumerista, em decorrência da atividade recomenda-se cautela necessária, vez que a todo aquele que se predispõe ao exercício de uma dada atividade empresarial voltada ao fornecimento de bens ou de serviços responde pelos riscos da sua atividade, sobretudo se tratando de fortuito interno.

Ademais, surge o dever de responder pelos fatos e vícios resultantes de seu empreendimento, independente de culpa, sendo certo que isto é objeto de expressa previsão no art. 14 do CDC.

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

Restou, pois, evidente a falha do serviço prestado pela apelante, não cumprindo os requisitos exigidos para perfectibilização do negócio e sua validade jurídica, agindo de forma negligente, não demonstrando o mínimo de cautela, na celebração de seus contratos.

Deste modo, entendo presentes os elementos caracterizadores do dever de indenização: a conduta ilícita, o resultado danoso e o nexo de causalidade entre eles, razão pela qual deve ser mantida a condenação imposta na sentença de reparação dos danos materiais sofridos, com a repetição do indébito em dobro, nos termos do art. 42 do CDC, por não ter havido engano justificável e deve ser mantida a compensação do dano moral suportado pela requerente, diante do reconhecimento da inexistência da contratação.

 

2 DO RECURSO ADESIVO INTERPOSTO PELA REQUERENTE

 

2.1 Requisitos de admissibilidade

 

Analisando os pressupostos de admissibilidade da apelação, verifico que estão preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos, razão pela qual CONHEÇO do presente recurso.

 

2.2 Preliminares

 

Não há preliminares a serem apreciadas.

 

2.3 Mérito

 

A requerente, ora apelante, pretende com o presente recurso adesivo que o valor da condenação em danos morais fixados pelo juízo a quo no importe de R$ 3.000,00 (três mil reais), sejam majorados para que assim cumpra com sua função reparatória e que os honorários advocatícios sejam igualmente majorados para o percentual de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.

In casu, vislumbra-se que o juízo primevo condenou o requerido a pagar R$ 3.000,00 (três mil reais), a título de danos morais, o que ensejou a requerente a recorrer da referida sentença para que o valor em questão seja majorado, por entender que a verba fixada não é capaz de ressarcir o abalo moral suportado.

Como é sabido, o dever de indenizar existe na medida da extensão do dano, devendo este ser possível, real e aferível. Demais disso, o dano moral afeta a personalidade, ofendendo a dignidade da pessoa. Segundo a doutrina, o prejuízo moral decorre do próprio fato, sendo desnecessário provar, ao exemplo, o dano moral no caso da perda de um filho. Entretanto, a presunção do dano moral não tem caráter absoluto. É imperioso que em alguns casos, excetuados aqueles em que reconhecidamente o próprio fato conduz ao dano, que se demonstre que o ato ilícito provocou um dano em sua esfera pessoal.

Não se trata de um entendimento absoluto e aplicável a qualquer caso, não é possível que seja presumido o dano moral em toda e qualquer situação, salvo comprovado o dano.

Em verdade, só se mostra possível reconhecer o dano e conceder a indenização reparatória se houver, de fato, um dano concreto demonstrado nos autos, e não a mera presunção. Por estas razões, com esteio na prova dos autos, é devida a reparação por danos morais, porquanto tenha agido o banco de forma lesiva, utilizando-se de forma indevida dos dados da autora, para constituir contrato a despeito de sua vontade.

Nesta senda, inafastável observar que o dano moral não pode dar margem a enriquecimento sem causa, devendo estar sempre atrelado à razoabilidade e proporcionalidade.

Sabe-se, mais, que o quantum a ser fixado deve se alicerçar no caráter pedagógico para que o causador do dano sofra uma reprimenda pelo ato ilícito praticado e no caráter de compensação para que a vítima possa se recompor do dano sofrido e suportado.

Com base nisso, reputo que o valor fixado pelo magistrado de primeiro grau manifesta-se como de pequena monta diante da extensão do dano, razão pela qual entendo que o valor fixado deve ser majorado para o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por ter o requerido realizado contratação lesiva à requerente e por ser esse o valor capaz de reparar os danos por ela sofridos.

No tocante aos juros e correção monetária, aplica-se ao caso a Taxa SELIC no cálculo dos danos morais, cujo o marco inicial é a data do arbitramento, porquanto não seja possível decompor a Taxa SELIC em correção monetária e juros de mora, incidindo ambos pelo único índice, tudo conforme precedentes desta Câmara.

Quanto aos honorários advocatícios, atento aos critérios insertos na legislação processualista, quais sejam (i) o zelo profissional do causídico; (ii) o local da prestação do serviço, (iii) a natureza e a importância da causa, além do (iv) trabalho realizado pelo advogado e tempo despendido para o acompanhamento processual, reputo que o valor arbitrado na sentença a título de honorários advocatícios na base de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação condiz com os critérios acima estabelecidos para a fase de conhecimento, não havendo que se falar em majoração dos honorários aplicados nessa fase processual, entendimento esse que não afasta a majoração dos honorários a título de sucumbência recursal.

Do exposto, merece parcial reforma a sentença apenas para que se majore o quantum fixado a título de danos morais arbitrados pelo juízo primevo, restado mantido os demais pontos da sentença.

 

3 DECIDO

Com estes fundamentos, CONHEÇO do recurso de apelação interposto pelo requerido e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo a sentença que o condenou em danos materiais e morais. De igual modo, CONHEÇO do recurso interposto pela requerente e, por seu turno, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reformar a sentença, majorando os danos morais para o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), mantendo, por outro lado, o percentual de honorários advocatícios fixados na sentença na fase de conhecimento.

Com fulcro no art. 85, § 1º, § 11º do CPC, em razão da sucumbência recursal, majoro os honorários advocatícios para 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

É o meu voto.

Preclusas as vias impugnativas, dê-se baixa na distribuição.

Teresina, data registrada no sistema.

Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

Relator