APELAÇÃO CÍVEL. civil e PROCESSUAL CIVIL. Ação de manutenção de posse. gratuidade de justiça para o processamento do recurso. deferida. passagem pela propriedade do autor/apelante. turbação da posse. declaração de utilidade pública de município diverso do qual está situado o bem. invalidade. caducidade. passagem forçada ou servidão de passagem. não configuradas. proteção possessória deferida. Recurso conhecido e provido. 1. Nos termos do art. 99, § 3º, do CPC, “presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural”. 2. Diante da limitação do exercício da soberania, resta inconteste que um Ente Federativo não pode proceder com a Desapropriação de bem imóvel situado fora de sua circunscrição territorial. 3. Mesmo que válido fosse o ato legislativo que decretou a utilidade pública da passagem em questão, o Apelante se reveste de razão ao apontar a caducidade da declaração de utilidade pública, eis que transcorreram mais de cinco anos de sua ocorrência e ainda não se tem notícia da promoção das medidas desapropriatórias. 4. Por não ser o imóvel encravado, não pode o Réu, ora Apelado, constranger o vizinho a lhe dar passagem com arrimo no art. 1.285, caput, do CC/2002. 5. Por sua vez, apesar do Apelante afirmar que permitiu, por um período de tempo, que o Apelado acessasse o caminho que existe em sua propriedade, também não verifico a configuração de servidão de passagem, mas mera liberalidade, por período limitado e sob certas circunstância. 6. Em que pese o Código Civil atual não conter disposição similar àquela contida no artigo 696 do Código Civil de 1916, segundo o qual não se presume a existência da servidão, mantido está o princípio em comento, posto que o artigo 1.378, segunda parte, reclama que a constituição se dê de modo expresso pelos proprietários ou por testamento, e registrada em Cartório de Imóveis. 7. O prejuízo para o Autor/Apelante é evidente e sem justo título que o justifique, já que não restou comprovada explicitamente pelo Réu, ora Apelado, a servidão, nem mesmo é caso de passagem forçada. 8. Demonstrados os requisitos para a manutenção da posse, elencados no art. 560 do Código de Processo Civil, foi reformada a sentença recorrida para deferir a proteção possessória requerida pelo Autor, ora Apelante, em seu pedido principal, e determinar ao Réu, ora Apelado, que deixasse de utilizar a passagem que corta a propriedade “Marmelada” e passe a utilizar os demais acessos ao seu imóvel, por onde, inclusive, conforme afirmaram as testemunhas ouvidas, trafegam os demais veículos e o ônibus escolar da comunidade. 9. Apelação Cível conhecida e provida. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000626-41.2015.8.18.0026 - Relator: FRANCISCO ANTONIO PAES LANDIM FILHO - 3ª Câmara Especializada Cível - Data 10/11/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara Especializada Cível

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0000626-41.2015.8.18.0026

APELANTE: HUGO PORTELA IBIAPINA

Advogado(s) do reclamante: RODRIGO MARTINS EVANGELISTA, HUGO PORTELA IBIAPINA FILHO

APELADO: EDVALDO HOSTERNES DA SILVA

Advogado(s) do reclamado: ERSON DOS SANTOS SILVA

RELATOR(A): Desembargador FRANCISCO ANTONIO PAES LANDIM FILHO

EMENTA

 

 

APELAÇÃO CÍVEL. civil e PROCESSUAL CIVIL. Ação de manutenção de posse. gratuidade de justiça para o processamento do recurso. deferida. passagem pela propriedade do autor/apelante. turbação da posse. declaração de utilidade pública de município diverso do qual está situado o bem. invalidade. caducidade. passagem forçada ou servidão de passagem. não configuradas. proteção possessória deferida. Recurso conhecido e provido.

1. Nos termos do art. 99, § 3º, do CPC, “presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural”.

2. Diante da limitação do exercício da soberania, resta inconteste que um Ente Federativo não pode proceder com a Desapropriação de bem imóvel situado fora de sua circunscrição territorial.

3. Mesmo que válido fosse o ato legislativo que decretou a utilidade pública da passagem em questão, o Apelante se reveste de razão ao apontar a caducidade da declaração de utilidade pública, eis que transcorreram mais de cinco anos de sua ocorrência e ainda não se tem notícia da promoção das medidas desapropriatórias.

4. Por não ser o imóvel encravado, não pode o Réu, ora Apelado, constranger o vizinho a lhe dar passagem com arrimo no art. 1.285, caput, do CC/2002.

5. Por sua vez, apesar do Apelante afirmar que permitiu, por um período de tempo, que o Apelado acessasse o caminho que existe em sua propriedade, também não verifico a configuração de servidão de passagem, mas mera liberalidade, por período limitado e sob certas circunstância.

6. Em que pese o Código Civil atual não conter disposição similar àquela contida no artigo 696 do Código Civil de 1916, segundo o qual não se presume a existência da servidão, mantido está o princípio em comento, posto que o artigo 1.378, segunda parte, reclama que a constituição se dê de modo expresso pelos proprietários ou por testamento, e registrada em Cartório de Imóveis.

7. O prejuízo para o Autor/Apelante é evidente e sem justo título que o justifique, já que não restou comprovada explicitamente pelo Réu, ora Apelado, a servidão, nem mesmo é caso de passagem forçada.

8. Demonstrados os requisitos para a manutenção da posse, elencados no art. 560 do Código de Processo Civil, foi reformada a sentença recorrida para deferir a proteção possessória requerida pelo Autor, ora Apelante, em seu pedido principal, e determinar ao Réu, ora Apelado, que deixasse de utilizar a passagem que corta a propriedade “Marmelada” e passe a utilizar os demais acessos ao seu imóvel, por onde, inclusive, conforme afirmaram as testemunhas ouvidas, trafegam os demais veículos e o ônibus escolar da comunidade.

9.  Apelação Cível conhecida e provida. 

 

 

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível interposta por HUGO PORTELA IBIAPINA contra sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara da Comarca de Campo Maior que, nos autos da Ação de Manutenção de Posse proposta em face de EDVALDO HOSTERNES DA SILVA, julgou improcedente o pedido autoral, por reputar válido o ato legislativo da Câmara de Vereadores da Cidade de Coivaras o qual atribuiu utilidade pública a “estrada vicinal que liga as localidades Marmelada até a localidade Ovelha”, imóvel de propriedade do Apelante e situado no município de Campo Maior.

APELAÇÃO CÍVEL: o Autor, ora Apelante, em suas razões recursais, alegou que: i) o Apelado, através de influências políticas no município de Coivaras-PI, conseguiu que a Câmara Municipal aprovasse a Lei nº 196/2013, que declarou de utilidade pública o acesso que o Apelado utiliza para chegar à localidade Ovelha, cortando o condomínio Marmelada ao meio; ii) a sentença a qual se insurge, confirmou a legalidade do ato, embasando-o na possibilidade de declaração de utilidade pública de um bem por parte do poder público para fins de desapropriação, conforme decreto nº 3.365/41, que regulamenta o rito da desapropriação; iii) ocorre que, o município é competente para tratar de interesse local referente apenas ao seu território; iv) permitir que um ente municipal interfira no território de outro município, seria afrontar diretamente a autonomia administrativa do ente subjugado, retirando-lhe a capacidade de gerenciar seu próprio território; v) conforme exposto no Projeto de Lei nº 07/2013, os motivos que embasaram o município de Coivaras a declarar o referido trajeto de utilidade pública seria o fato de que este caminho era o único acesso à localidade Ovelhas, porém, essa não é a realidade; vi) a localidade Ovelha, conforme documentos e prova testemunhal produzida em audiência, não se trata de prédio encravado, possuindo, no mínimo, 3 acessos além deste que é objeto da demanda; vii) inclusive, um destes outros acessos foi totalmente reconstruído recentemente, permitindo que o Apelado tenha um ótimo acesso às suas terras; viii) ademais, as alegadas famílias que dantes moravam no imóvel, não mais residem, conforme prova testemunhal do ano de 2017, que já atestou a evacuação dos moradores; ix) a declaração de utilidade pública encontra-se vencida pelo decurso do prazo de cinco anos previsto no art. 10 do DL 3.365/41; x) como se observa, para que o Apelado constitua uma passagem forçada pelo prédio Marmelada, seria necessário que o prédio Ovelhas não tivesse acesso à via pública e também seria necessário indenizar o Apelante, tendo em vista o constrangimento que este suportará, ante a impossibilidade de utilizar o imóvel de maneira adequada; xi) atualmente, o Apelante encontra-se privado de dar destinação adequada à propriedade Marmelada, uma vez que a atividade que desenvolve é a agropecuária, com a criação de bovinos, ovinos e caprinos, o que se torna impossível caso exista uma passagem no meio da propriedade, posto que a cerca se tornaria inócua, ante a impossibilidade de controle da abertura dos portões, assim como a iminente possibilidade de acidentes, uma vez que animais não combinam com trânsito de veículos automotores, além da facilidade para furtos e roubos, que são frequentes na região; xii) pela redação do art. 1.285, §1º, a passagem deve ocorrer pelo local menos oneroso: “Sofrerá o constrangimento o vizinho cujo imóvel mais natural e facilmente se prestar à passagem”; xiii) conforme demonstrado no aditamento à inicial, o Apelante se propôs a doar ao Apelado toda a margem do condomínio Marmelada que limita com o condomínio Bola para que fosse construído o novo acesso; xiv) esse novo caminho teria apenas 337 (trezentos e trinta e sete) metros, o que permitira ao Apelante o uso integral da propriedade Marmelada e ao Apelado um caminho definitivo às suas terras, pelo que não há justificativas em manter o referido caminho no local que se encontra, posto que onera sobre maneira a utilidade do prédio Marmelada, atendendo, unicamente, aos desejos imperiosos do Apelado. Com base nessas razões, pleiteia o conhecimento e provimento do recurso, com a reforma da sentença, para que seja determinado ao Apelado que se abstenha de utilizar o caminho pelo condomínio Marmelada, buscando os outros acessos, ou, subsidiariamente, que seja acolhido o pedido contido no aditamento à inicial, para que o Apelado construa um novo acesso às suas terras através da faixa lateral confrontante com o condomínio Bola, que o Apelante se propôs a doar ao Apelado para tal fim.

CONTRARRAZÕES: o Réu, ora Apelado, em suas contrarrazões, sustentou, basicamente, que: i) o acesso para sua terra ultrapassa a via vicinal, que foi decretada por lei municipal como de utilidade pública; ii) a estrada vicinal Municipal é utilizada para a passagem da população, como o próprio decreto promulgou por ser de utilidade pública, assim injusto seria o Apelado ser condenado por utilizar uma estrada que é pública; iii) o Apelante alega que o Recorrido vinha realizando obras de alargamento da estrada, e que estaria turbando sua posse, tendo em vista que o alargamento, por sua natureza, resulta na diminuição da sua propriedade, no entanto, tal obra foi realizada pela Prefeitura Municipal de Coivaras-PI, que detém, portanto, capacidade e legitimidade para tal ato, pois desde 2013, a estrada fora declarada utilidade e necessidade pública por meio de lei municipal. Assim, requer o improvimento do presente recurso.

PARECER MINISTERIAL: o Ministério Público Superior manifestou-se no sentido de que, diante da limitação do exercício da soberania, resta inconteste que um Ente Federativo não pode proceder com a Desapropriação de bem imóvel situado fora de sua circunscrição territorial. Assim, diante da invalidade da declaração de utilidade pública, bem como da sua caducidade, com a fragilização dos fundamentos pontuados pelo juízo singular no comando sentencial, opinou pelo provimento do recurso, devendo prevalecer o regular exercício do direito à propriedade pelo Apelante/Autor.

PONTO CONTROVERTIDO: é questão controvertida, no presente recurso, a procedência, ou não, da manutenção de posse requerida pelo Autor, ora Apelante.

É o relatório.

 

VOTO

 

1. CONHECIMENTO DA APELAÇÃO CÍVEL E ANÁLISE DO REQUERIMENTO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA FORMULADO PELA PARTE AUTORA, ORA APELANTE

O presente recurso deve ser conhecido, tendo em vista o cumprimento de seus requisitos previstos no Código de Processo Civil de 2015, vigente à época da interposição recursal.

 

Quanto aos pressupostos intrínsecos de admissibilidade, verifico que: a) a Apelação é o recurso cabível para atacar a decisão impugnada; b) a Apelante possui legitimidade para recorrer; e c) há interesse recursal para o apelo.

 

Da mesma forma, quanto aos pressupostos extrínsecos de admissibilidade, a Apelação é tempestiva e atende aos requisitos de regularidade formal.

 

Ademais, apesar de não ter sido recolhido o preparo recursal pelo Autor, ora Apelante, este requereu a concessão dos benefícios da justiça gratuita nos seus pedidos recursais. Assim, passo a analisar o pedido de concessão da gratuidade de justiça ao Apelante para o processamento do presente recurso.

 

Nesse ponto, destaco que o CPC/15, alargou as possibilidades de concessão da justiça gratuita e confirmou a jurisprudência dominante para permitir que seja formulado no próprio recurso, e apreciado em sede recursal, o pedido de gratuidade, conforme art. 99, 7º do CPC/2015, in verbis:

 

Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.
[…]
§ 7o Requerida a concessão de gratuidade da justiça em recurso, o recorrente estará dispensado de comprovar o recolhimento do preparo, incumbindo ao relator, neste caso, apreciar o requerimento e, se indeferi-lo, fixar prazo para realização do recolhimento.

 

Além disso, nos termos do art. 99, § 3º, do CPC destacou-se que, “presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural”.

 

In casu, não há qualquer elemento que desabone a alegação de insuficiência financeira feita pelo Apelante. Assim, defiro a gratuidade de justiça requerida, com vista a garantir seu acesso ao judiciário.

Ante o exposto, presentes os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade recursal, conheço do recurso.

 

2. MÉRITO

 

De saída, cumpre informar que a presente demanda trata de pedido de manutenção de posse do Autor, ora Apelante, em razão de suposta turbação efetuada pelo Réu, ora Apelado, em sua propriedade rural, denominada “Marmelada”.

 

Em suas razões recursais, o Apelante traz um breve escorço fático da questão, que transcrevo a fim de melhor definir suas alegações:

 

O Apelado é confinante com o Apelante, e por consenso e boa relação de vizinhança, fora permitido, temporariamente, que o Apelado acessasse um caminho que existe na propriedade do Apelante que este utilizava para chegar à sede de sua propriedade Marmelada.

 

Contudo, a boa relação que dantes permitiu que o Apelado se utilizasse do caminho existente no imóvel de propriedade do Apelante com o tempo modificou-se, haja vista a conduta do Apelado, que, sem permissão do Apelante, passou a alargar o citado caminho, fotos nos autos, com obras de raspagem e piçarramento, invadindo assim a propriedade do Requerente de forma descontrolada.

 

O Autor tentou cessar a turbação da sua posse de parte do seu imóvel, através de notificação extrajudicial, mas não obteve êxito.

 

Como o Apelante pretende utilizar a sua propriedade de forma plena, para futuros empreendimentos, não pode conceber que suas terras sejam a todo o momento invadidas por terceiros, como vem fazendo o Apelado.

 

Ressalte-se, nesse caso, que o Apelante pretende cercar a referida propriedade para desenvolver a criação de animais, tendo inclusive comprado os materiais para a obra, conforme se verifica nas fotos em anexo aos autos. Porém, o Apelante ficou impedido de realizar tal beneficiamento, uma vez que o caminho utilizado pelo Requerido corta a propriedade ao meio, tornando dificultoso e bastante oneroso a utilização da terra para essa finalidade, tendo, inclusive, perido todo o material comprado para cercar as referidas terras. 

 

Daí se extrai que o Autor, ora Apelante pretende coibir a passagem por suas terras, antes tolerada por um transcurso de tempo, e sob certas condições, já que esta passou a ser prejudicial para os fins de sua propriedade, turbando-lhe a posse.

 

O Réu, ora Apelado, por sua vez, defende a passagem pela estrada que atravessa o imóvel do Apelante com fundamento no decreto do Município de Coivaras, que declarou de utilidade pública o referido acesso.

 

Compulsando os autos, decidiu, então, o juízo de piso, julgar improcedente o pedido autoral, por reputar válido o ato legislativo da Câmara de Vereadores da Cidade de Coivaras o qual atribuiu utilidade pública a “estrada vicinal que liga as localidades Marmelada até a localidade Ovelha”, imóvel de propriedade do Apelante e situado no município de Campo Maior. Leia-se:

 

Analisando as manifestações das partes, concluo que restou [sic] incontroversos os seguintes fatos: i. que o autor é titular do domínio da propriedade supostamente turbada; ii.a existência de uma estrada vicinal atravessando referido imóvel; iii. a edição de Lei declarando que todas as propriedades situadas na estrada que ligavam a passagem entre as localidades Ovelhas e Marmelada foram declaradas de utilidade pública, sujeitas a ação de desapropriação.

Pois bem, sobre o juízo de validade do ato normativo, cumpre esclarecer, a priori, que o Poder Público, por previsão de matriz constitucional (Art. 5°, inciso XXIV, da CF), possui a prerrogativa de colocar em prática o exercício concreto do próprio domínio eminente da soberania interna do Estado, submetendo à sua vontade todas as coisas de interesse público.

Nessa toada, sobre o argumento de que o município de Coivaras não tem competência para desapropriar imóvel localizado em outro município, esclareça-se que o bem objeto de declaração de utilidade pública, pelo menos no que toca ao autor, é de propriedade privada.

Dessa forma, não se tratando de desapropriação por descumprimento da função social da propriedade, aplica-se, para aferir a validade do ato impugnado, os parâmetros do Decreto-Lei n° 3.365/41, que assim prevê: (...)

Nota-se que inexiste empecilho para que um município declare que imóvel localizado em outro é portador de utilidade pública. Na verdade, o que o legislador exige é que seja apresentado um dos motivos do artigo 5° do Decreto. Ad argumentandum tantum, ainda que o ato de efeitos concretos atingisse bem de propriedade do município de Campo Maior, seria duvidosa a aplicabilidade do § 3° retro, vez que ambos os entes estariam na mesma categoria.

Em suma, a lei somente veda que um ente menor desaproprie bem de ente de maior hierarquia. (...)

De outro vértice, sobre a turbação, a irresignação do autor contra o demandado é inócua, pois, a partir do momento em que o poder público declarou que a (fl. 30) era de estrada vicinal que liga as localidades Marmelada até a localidade Ovelha utilidade pública, automaticamente passaram a surtir efeitos administrativos atípicos (podrômicos) de forma a permitir que a administração ingressasse no bem para realizar medições e avaliá-lo com a finalidade de fixar o seu estado, tudo isso sem a necessidade de se recorrer ao judiciário para tanto. (...)

Por oportuno, segundo o documento de fl. 30, ainda que o autor possua, nesta data, o domínio do bem, principalmente se o processo de desapropriação ainda não tiver iniciado, ainda é possível que o seja, vez que o prazo do art. 10 do Decreto-Lei 3.365 não expirou. (...)

Logo, partindo-se do pressuposto de que a alegação de que perturbação e incômodo ocorrem no momento em que o demandado, assim como outros populares, passam na estrada, ora declarada de utilidade pública, estes assim o fazem na confiança do decreto municipal. Aliás, a passagem foi instituída, segundo o réu, há mais de 30 (trinta) anos.

Ademais, é bem provável que a obra de raspagem da via tenha sido realizada (fl. 105), sendo justificável que tal fato(e já concluída) pela prefeitura municipal de Coivaras jurídico seja presumido na forma do inciso IV do Código Civil, pois, diante do decreto de fl.30, e das fotografias de fl. 42, parece que o poder público, instituiu uma servidão de passagem ou de trânsito no imóvel do requerente, ainda que em desobediência aos ditames do Art. 40 do Decreto-Lei 3.365/4, que exige prévia indenização.

Portanto, é inegável que o imóvel, que até então atendia a uma finalidade particular do requerido, foi afetado a uma finalidade pública. Assim, evidente a ocorrência de uma desapropriação indireta [...] 

De pronto, verifico a necessidade de reforma da sentença, nos mesmos termos do parecer do Ministério Público Superior, por ser patente o error in judicando na fundamentação do decisum, quanto à validade de ato legislativo municipal que considerou de interesse público a estrada em questão, situada fora de seus limites territoriais.

 

Explico.

 

O exercício da Soberania/Autonomia dos Entes Federados não é absoluto e encontra limitações diversas no próprio ordenamento jurídico, sendo uma destas, evidentemente, seu próprio limite territorial.

 

Diante dessa limitação do exercício da soberania, resta inconteste que um Ente Federativo não pode proceder com a Desapropriação de bem imóvel situado fora de sua circunscrição territorial.

 

Tal vedação, ainda que não expressamente prevista no Decreto Lei nº 3.365/69, é facilmente perceptível com a análise da própria lógica e sistemática constitucional relacionada com a matéria e com o exercício da Soberania/Autonomia dos Entes Federados.

 

Nessa linha, é que José dos Santos Carvalho Filho define como juridicamente impossível a desapropriação de um imóvel situado em circunscrição territorial diversa do ente desapropriante. Vejamos:

 

Há, entretanto, algumas situações que tornam impossível a desapropriação. Pode-se agrupar tais situações em duas categorias: as impossibilidades jurídicas e as impossibilidades materiais. Impossibilidades jurídicas são aquelas que se referem a bens que a própria lei considere insuscetíveis de determinado tipo de desapropriação. Como exemplo, temos a propriedade produtiva, que não pode ser objeto de desapropriação para fins de reforma agrária, como emana do art. 185, II, da CF (embora possa sê-lo para desapropriação de outra natureza). Entendemos que aí também se situa a hipótese de desapropriação, por um Estado, de bens particulares situados em outro Estado; a desapropriação é poder jurídico que está associado ao fator território, de modo que permitir esse tipo de desapropriação implicaria vulneração da autonomia estadual sobre a extensão de seu território.

 

No mesmo sentido, reconhecendo a necessidade de respeitar os limites da Soberania/Autonomia de entes da mesma natureza, o Supremo Tribunal Federal há muito já decidiu pela impossibilidade de um município desapropriar bens pertencentes a outro:

 

1) Desapropriação e mandado de segurança. A ação direta, a que se refere o art. 20 da Lei de Desapropriações, não exclui o mandado de segurança, desde que reunidos os seus pressupostos. Dissídio jurisprudencial superado. 2) Desapropriação, por município, de bem de outro município. Inadmissibilidade proclamada pelo acórdão recorrido, sem negação de vigência ao art. 2º, § 2º da Lei de desapropriações. 3) Recurso extraordinário não conhecido. (STF, RE 85550, Relator(a): XAVIER DE ALBUQUERQUE, Tribunal Pleno, julgado em 22/02/1978, DJ 15-09-1978 PP-06988 EMENT VOL-01107-01 PP00394 RTJ VOL-00087-03 PP-00542)

 

Pelo exposto, reputa-se inválida a declaração de utilidade pública promovida pelo Município de Coivaras em relação à imóvel situado no Município de Campo Maior. E, por ser a desapropriação uma exceção ao regular exercício do direito à propriedade, deve ser realizada estritamente nos conformes previstos no ordenamento, sendo inadmissível sua convalidação quando constatado algum vício, pelo que se justifica a reforma da sentença. 

 

Ao lado disso, mesmo que válido fosse o referido ato legislativo, o Apelante se reveste de razão ao apontar a caducidade da declaração de utilidade pública, eis que transcorreram mais de cinco anos de sua ocorrência e ainda não se tem notícia da promoção das medidas desapropriatórias. 

 

Nesse teor, é o art. 10 do DL 3.3651/1941: 

 

Art. 6^o  A declaração de utilidade pública far-se-á por decreto do Presidente da República, Governador, Interventor ou Prefeito.

[...]

Art. 10.  A desapropriação deverá efetivar-se mediante acordo ou intentar-se judicialmente, dentro de cinco anos, contados da data da expedição do respectivo decreto e findos os quais este caducará.              (Vide Decreto-lei nº 9.282, de 1946) 

Neste caso, somente decorrido um ano, poderá ser o mesmo bem objeto de nova declaração.

 

Assim, seja pelo fundamento da invalidade do decreto, ou pela caducidade da declaração de utilidade pública, não subsiste razão para a manutenção da sentença ou a aceitação da tese do Réu, ora Apelado, de que sua passagem está resguardada por ato do poder público.

 

Resta, então, analisar, em consonância com a devolutividade ampla da Apelação, que possibilita ao Tribunal de Justiça conhecer em profundidade do capítulo impugnado da sentença (art. 1.013, § 1º, do CPC), se há outro fundamento para a manutenção do acesso no imóvel de propriedade do Autor, ora Apelante, ou se deve ser concedida a proteção possessória requerida na inicial.

 

Nesse ponto, verifico que dois foram os fundamentos ventilados, mesmo que indiretamente, no processo, e que importam para esta Relatoria analisar, quais sejam, a necessidade de passagem forçada ou a configuração da servidão de passagem.

 

Quanto à passagem forçada, importante destacar que é regida pelo direito de vizinhança e decorre diretamente da lei, tendo em vista que seu fundamento é o interesse público de permitir a liberdade de locomoção daqueles que ocupam determinado imóvel.

 

Este instituto encontra previsão no art. 1.285, caput, do CC/2002, o qual dispõe que “o dono do prédio que não tiver acesso a via pública, nascente ou porto, pode, mediante pagamento de indenização cabal, constranger o vizinho a lhe dar passagem, cujo rumo será judicialmente fixado, se necessário”.

 

Em interpretação ao citado dispositivo, a doutrina e jurisprudência majoritárias afirmam que o direito de passagem forçada somente surge se o imóvel em questão for efetivamente incrustado, isto é, se não houver outra forma de acesso entre o mesmo e a via pública, nascente ou porto.

 

Por sua vez, a servidão de passagem, ou servidão de trânsito é um direito real constituído de forma voluntária, cujo objetivo é propiciar o acesso de e para o prédio dominante, aumentando a sua utilidade. Tem origem, portanto, em interesse eminentemente privado do proprietário do prédio dominante, que convence o dono do prédio serviente a lhe permitir a passagem por este, com ou sem contraprestação pecuniária.

 

Em regra, por se tratar de uma restrição ao direito de propriedade, a servidão não se presume e deve estar registrada na matrícula do imóvel serviente, sendo este o comando do art. 1.378 do CC/2002, in verbis: “a servidão proporciona utilidade para o prédio dominante, e grava o prédio serviente, que pertence a diverso dono, e constitui-se mediante declaração expressa dos proprietários, ou por testamento, e subsequente registro no Cartório de Registro de Imóveis”.

 

Entretanto, admite-se no ordenamento pátrio também a servidão aparente, mencionada no art. 1.379 do CC e tratada na súmula nº 415 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual "servidão de trânsito não titulada, mas tornada permanente, sobretudo pela natureza das obras realizadas, considera-se aparente, conferindo direito à proteção possessória".

 

Ademais, insta destacar que, uma vez que a constituição da servidão é convencional, não se exige que a passagem pelo imóvel serviente seja a única disponível ao imóvel dominante. Via de regra, o prédio dominante possui outros acessos à via pública, contudo, a passagem pelo imóvel gravado é mais fácil, o que faz surgir o interesse em constituir a servidão.

 

Portanto, clara a distinção entre a passagem forçada, decorrente de lei, e a servidão, que prescinde da existência de imóvel incrustado, podendo se configurar ainda na hipótese de haver outros caminhos que dão acesso ao bem, pois tem assento na utilidade ou mera facilidade daquele utilizado.

 

 

Também nas palavras da Min. Nancy Andrighi, a passagem forçada “pressupõe um prédio encravado, com indispensável necessidade de saída para a via pública, assegurando a lei ao proprietário o direito de consegui-la sobre prédios alheios, possibilitando-lhe a destinação econômica. Funda-se, assim, na necessidade e na indispensabilidade. Já a servidão se coloca no cômodo e até no supérfluo”. (...) Na servidão de trânsito, as causas de instituição são diversas e podem assentar na utilidade ou mera facilidade. Tanto que, na maioria das vezes, é estabelecida convencionalmente. Não requer a inexistência de outro caminho para atingir-se um prédio distinto ou a via pública” (STJ, REsp 1642994/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 16/05/2019).

 

 

Dadas as conceituações e feitas as devidas distinções, passo a analisar se a situação fática dos autos se enquadra em algum desses institutos.

 

 

No caso, é incontroverso o fato de existirem outras passagens para o imóvel do Réu, ora Apelado, que não aquela que corta a propriedade do Apelante. Neste sentido, consentiram as duas testemunhas ouvidas em audiência, Antônio Fábio de Sousa e José de Sousa Martins (vizinhos dos litigantes, moradores da localidade “Bola”) quanto à existência de pelo menos mais dois acessos (possivelmente três) que levam ao imóvel denominado “Ovelhas”.

 

Daí se extrai que, por não ser o imóvel encravado, não pode o Réu, ora Apelado, constranger o vizinho a lhe dar passagem com arrimo no art. 1.285, caput, do CC/2002, já citado.

 

 Por sua vez, apesar do Apelante afirmar que permitiu, por um período de tempo, que o Apelado acessasse o caminho que existe em sua propriedade, também não verifico a configuração de servidão de passagem, mas mera liberalidade, por período limitado e sob certas circunstância.

 

Em primeiro lugar, importante salientar que, em que pese o Código Civil atual não conter disposição similar àquela contida no artigo 696 do Código Civil de 1916, segundo o qual não se presume a existência da servidão, mantido está o princípio em comento, posto que o artigo 1.378, segunda parte, reclama que a constituição se dê de modo expresso pelos proprietários ou por testamento, e registrada em Cartório de Imóveis.

 

Assim, havendo dúvida quanto à existência do instituto em comento, deve-se decidir pela inexistência da servidão. “A servidão, por se tratar de limite ao pleno exercício da propriedade, não se presume, sendo sua análise sempre restritiva, competindo àquele que a alega a comprovação explícita de sua existência” ( Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, Apelação Cível nº 1.0049.13.000346-7/003, Órgão Julgador: Décima Quarta Câmara Cível, Relator: Desembargador Estevão Lucchesi. Julgado em 09 out. 2014. Publicado no DJe em 17 out. 2014).

 

No mesmo sentido, segundo Maria Helena Diniz: (i) a servidão deve ser comprovada explicitamente incumbindo o ônus da prova ao que alegar a sua existência; (ii) deve-se interpretar a servidão restritivamente, eis que ela é uma limitação ao direito de propriedade; (iii) seu exercício não deve ser muito oneroso ao prédio serviente; e (iv) no conflito de provas apresentadas pelo autor e réu, deve-se decidir contra a servidão, porquanto a interpretação que vigora em relação ao instituto em comento é stricti juris. (DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito das Coisas. v. 04. 26 ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2011, p. 423).

 

Em segundo lugar, como já mencionado, a servidão grava o prédio serviente, limitando o direito de propriedade de forma permanente, e é ato solene, que se constitui mediante declaração expressa dos proprietários, ou por testamento, e subsequente registro no Cartório de Registro de Imóveis. E mesmo no caso de servidão aparente, esta tem que se caracterizar permanente, sobretudo pela natureza das obras realizadas, o que não ocorreu no caso.

 

Como se verifica das provas dos autos, o Autor, ora Apelante, permitiu que o Réu, ora Apelado, transitasse por sua propriedade de forma limitada por um período de tempo, mas quando verificou que foi iniciada uma obra de piçarra no local logo buscou as medidas cabíveis, intentando, inclusive, uma ação judicial em 2013 - da qual pediu desistência, por ter cessado temporariamente a turbação - e enviando notificação extrajudicial em 2015, logo antes de propor a presente demanda.

 

Daí se extrai que nunca existiu o elemento subjetivo da vontade, necessária para a formação da servidão de passagem - que é um direito real constituído de forma voluntária – por parte do Autor, ora Apelante. O que se percebe é que há muito tempo tem sido turbado em sua posse com a insistência do Réu, ora Apelado, de obter acesso por estrada que corta sua propriedade.

 

Inclusive, conforme ambas as testemunhas afirmaram, por duas vezes o requerente tentou realizar a criação de animais no local, mas diante do trânsito de pessoas e transportes no local, que gerava o descontrole de abertura das porteiras, não lhe foi possível prosseguir com a criação. Da mesma forma, não pôde o proprietário concluir a cerca do imóvel, mesmo após a colocação de algumas estacas, que foram posteriormente retiradas.

 

O prejuízo para o Autor/Apelante é evidente e sem justo título que o justifique, já que não restou comprovada explicitamente pelo Réu, ora Apelado, a servidão, nem mesmo é caso de passagem forçada.

 

Por todo o exposto, verifico demonstrados os requisitos para a manutenção da posse, elencados no art. 560 do Código de Processo Civil, e reformo a sentença recorrida para deferir a proteção possessória requerida pelo Autor, ora Apelante, em seu pedido principal, e determinar ao Réu, ora Apelado, que deixe de utilizar a passagem que corta a propriedade “Marmelada” e passe a utilizar os demais acessos ao seu imóvel, por onde, inclusive, conforme afirmaram as testemunhas ouvidas, trafegam os demais veículos e o ônibus escolar da comunidade.

 

Fixo, ademais, multa diária de R$ 1.000,00 (um mil reais) em caso de descumprimento da obrigação de fazer, limitada a R$ 50.000 (cinquenta mil reais).

 

Finalmente, dado provimento ao recurso, inverto os ônus sucumbenciais, de modo a condenar o Réu, ora Apelado, ao pagamento das custas e honorários advocatícios, em favor do causídico da parte Autora, ora Apelante, que majoro para R$ 2.000,00 (dois mil reais), de acordo com o art. 85, § 11, do CPC.

 

3. DECISÃO

 

Com essas razões de decidir, conheço da Apelação Cível e lhe dou provimento, para reformar a sentença recorrida e deferir a proteção possessória requerida pelo Autor, ora Apelante, em seu pedido principal, determinando ao Réu, ora Apelado, que deixe de utilizar a passagem que corta a propriedade “Marmelada” e passe a utilizar os demais acessos ao seu imóvel.

 

Fixo, ademais, multa diária de R$ 1.000,00 (um mil reais) em caso de descumprimento da obrigação de fazer, limitada a R$ 50.000 (cinquenta mil reais).

 

Finalmente, dado provimento ao recurso, inverto os ônus sucumbenciais, de modo a condenar o Réu, ora Apelado, ao pagamento das custas e honorários advocatícios, em favor do causídico da parte Autora, ora Apelante, que majoro para R$ 2.000,00 (dois mil reais), de acordo com o art. 85, § 11, do CPC.

 

É como voto.

Teresina-PI, data no sistema.

 

DES. FRANCISCO ANTÔNIO PAES LANDIM FILHO

RELATOR