APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇO — ICMS. AQUISIÇÃO DE BENS UTILIZADOS EM CANTEIRO DE OBRAS EM ESTADOS DIVERSOS. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A empresa apelada, com sede no Estado de São Paulo, comprova a sua contratação pelo DNIT, para realização de obras nas rodovias dos Estados do Maranhão e Piauí. 2. No despenho desse mister, adquire mercadorias advindas de outros Estados da Federação com o propósito de utilizar nos canteiros de obras que realiza. 3. Das argumentações e provas trazidas ao processo resta patente que os bens adquiridos pela apelada não se destinam à comercialização, não restando dúvidas quanto à natureza das aquisições realizadas e sua utilização na atividade fim da empresa. 4. Tem-se, portanto, que não incide o ICMS, na mera remessa de bens entre estabelecimentos da mesma empresa a serem aplicados nas obras que realiza, não havendo lugar, para cobrança do diferencial de alíquotas. 5. Recurso conhecido para negar-lhe provimento. (TJPI - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0001766-92.2017.8.18.0074 - Relator: EDVALDO PEREIRA DE MOURA - 5ª Câmara de Direito Público - Data 14/12/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) N^o 0001766-92.2017.8.18.0074

APELANTE: ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

APELADO: MENG ENGENHARIA COMERCIO E INDUSTRIA LTDA

Advogado(s) do reclamado: ANDSON LUIS ALVES GOMES, FLAVIA CICCOTTI

RELATOR(A): Desembargador EDVALDO PEREIRA DE MOURA

EMENTA

 

APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇO — ICMS. AQUISIÇÃO DE BENS UTILIZADOS EM CANTEIRO DE OBRAS EM ESTADOS DIVERSOS. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

 1. A empresa apelada, com sede no Estado de São Paulo, comprova a sua contratação pelo DNIT, para realização de obras nas rodovias dos Estados do Maranhão e Piauí.

2. No despenho desse mister, adquire mercadorias advindas de outros Estados da Federação com o propósito de utilizar nos canteiros de obras que realiza.

3. Das argumentações e provas trazidas ao processo resta patente que os bens adquiridos pela apelada não se destinam à comercialização, não restando dúvidas quanto à natureza das aquisições realizadas e sua utilização na atividade fim da empresa.

4. Tem-se, portanto, que não incide o ICMS, na mera remessa de bens entre estabelecimentos da mesma empresa a serem aplicados nas obras que realiza, não havendo lugar, para cobrança do diferencial de alíquotas.

5. Recurso conhecido para negar-lhe provimento.

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação interposto pelo Estado do Piauí em razão de sentença proferida pelo juízo da Vara única da Comarca de Simões, em ação Declaratória de Inexigibilidade com Pedido de Tutela de Urgência Inautida Altera Pars movida por Meng Engenharia Comércio e Indústria LTDA.

Na origem, a autora, ora apelada, alega que é empresa de sinalização viária, com sede em São Paulo e que possui obra no Piauí em decorrência de contrato firmado com o DNIT e que ao realizar remessa de mercadoria de seu estoque para ser empregada na obra teve a mercadoria apreendida em Posto Fiscal, sem que fosse informado o motivo e sem expedição de auto de infração sob o fundamento de que o veículo seria liberado apenas diante do pagamento de ICMS. Entende que o indigitado imposto só é devido em caso de venda e não de mera remessa. (ID3981262, pág. 2/33).

Na contestação, o Estado argumenta que o ICMS é devido, ainda que o destinatário final seja não contribuinte; que não há provas de que os bens transferidos não o tenham sido em razão de venda; que o imposto é devido quando a circulação da mercadoria se dá entre estabelecimentos da mesma empresa. A cobrança é, portanto, válida, devendo ser indeferido o pleito autoral (ID3981261, pág.130/139).

Concedida a tutela de urgência, para determinar a imediata liberação da mercadoria apreendia, sob pena de multa diária no valor de R$ 5.000,00, até o limite de 50.000,00, a ser revertida em favor da requerente (ID3981261, pág.115).

A sentença, com fulcro na Súmula 166 do STJ, entendeu que a regra matriz sobre o ICMS exige para a sua incidência, a circulação de mercadorias, independe de essa circulação ser física ou jurídica, pressupõe, no entanto, efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade. Julgou procedente o pleito autoral para declarar como indevidas a cobrança tributária questionada e a apreensão das mercadorias dela decorrente (ID3981260, pág.26/).

Inconformado, o Estado interpôs o presente recurso de apelação, em que sustenta: I) a cobrança do ICMS é lícita, pois pautada no art. 155, § 2º, incisos VII, alínea “a” e VIII, da Constituição Federal, vigente até o final de 2015; II) Com a nova redação dada ao dispositivo constitucional pela EC 87/15, os estados destinatários, independentemente do adquirente que lá reside ser contribuinte ou não do ICMS, sempre receberão a diferença entre a alíquota do estado destinatário e a interestadual, III) A aquisição de mercadorias em outras unidades da federação destinadas ao ativo imobilizado e para uso ou consumo do estabelecimento enseja a incidência normal de ICMS; IV) é de fato e de direito contribuinte do ICMS no Estado do Piauí, em virtude de sua atividade ser sujeita à incidência do ICMS, estando inclusive cadastrada junto à SEFAZ/PI; V) sem prova efetiva de que empregou os materiais na construção civil não há que se falar em não incidência do imposto. Requer o provimento do recurso. (ID3981260, pág.38 / 51).

Em contrarrazões a autora, ora apelada, alega que a movimentação de material entre os canteiros de obra de São Paulo para o Piauí não configura venda, mas mera remessa de bens de sua propriedade, sobre a qual não deve incidir ICMS; e que a alteração legislativa não modificou o fato gerador e base de cálculo do ICMS (ID3981260, pág. 59/77).

Instado a se manifestar, o Ministério Público Superior devolveu os autos sem emitir parecer de mérito, ante a ausência de interesse público que justifique sua intervenção (ID4475705).

É o relatório.

VOTO

 

Admissibilidade

 

Presentes os pressupostos de admissibilidade: partes legítimas, interesse recursal, parte dispensada do preparo, em razão da isenção de lei, recurso tempestivo. Conheço da apelação. Passo à apreciação do mérito.

 

Mérito

 

Conforme relatado, trata-se de apelação interposta pelo Estado do Piauí com o objetivo de reformar a sentença que deferiu o pedido de declaração de inexigibilidade de ICMS em relação à remessa de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa.

A controvérsia gravita em torno de identificar se a transferência de mercadoria se deu como simples remessa para utilização na obra que realizava em razão do contrato firmado com o DNIT ou com a finalidade de comercialização, posto que a incidência de ICMS depende da configuração da circulação de mercadorias, em atos de mercancia, nos termos do art. 155, CF:

 

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:  

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; 

 

O mesmo artigo do texto constitucional determina quanto à circulação da mercadoria entre estados diferentes:

Art. 155 [...]

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; 

Assim, não se afasta a cobrança do ICMS e da diferença entre as alíquotas interna do Estado destinatário e a interestadual, quando a mercadoria circular por mais de um Estado. No entanto, essa circulação não se caracteriza com a mera utilização do bem pela empresa proprietária da mercadoria em outro ente federativo.

Em situação semelhante, esta Câmara de Direito Público já se posicionou pela não incidência de ICMS quando resta comprovado que os bens adquiridos não se destinam a comercialização, mas ao emprego na atividade fim da empresa:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇO — ICMS. AQUISIÇÃO DE BENS UTILIZADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA. PRECEDENTES. AGRAVO PROVIDO. 1. A empresa apelante, indiscutivelmente comprova a sua condição de empresa do ramo da construção civil, e, no despenho desse mister, adquire mercadorias advindas de outros Estados da Federação com o propósito de utilizar nas edificações que realiza. 2. A limitação do objeto social da empresa em questão restou devidamente comprovada nos atos constitutivos anexos, merecendo atenção a Cláusula Segunda do Aditivo e Consolidação de nº 12, de 15 de dezembro de 2004 (ID. 275027). 3. Das argumentações e provas trazidas ao processo resta patente que os bens adquiridos pela Impetrante não se destinam à comercialização, uma vez que os próprios autos de infração guerreados expressam o fato de que a exação tem por base “a aquisição, em operações interestaduais, de bens para o ativo permanente ou de material de uso ou consumo, ou para emprego em obras”, não restando dúvidas quanto à natureza das aquisições realizadas e sua utilização na atividade fim da autora, qual seja, a construção civil. 4. Tem-se, portanto, que na atividade de construção civil não incide o ICMS, mas apenas o ISS, não havendo lugar, portanto, para cobrança do diferencial de alíquotas porque as empresas dedicadas à atividade de construção civil, não são contribuintes do ICMS, salvo quando produzam ou comercializem materiais de construção. E também não são consumidor final. 5. Agravo conhecido para dar-lhe provimento. (TJPI | Agravo de Instrumento Nº 0712460-73.2018.8.18.0000 | Relator: Sebastião Ribeiro Martins | 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 21/05/2019)

 

 No presente caso, a apelada, com sede em São Paulo, em razão de contrato firmado com o DNIT, realizava a elaboração de projeto básico e executivo de engenharia e execução dos serviços técnicos de aplicação e manutenção de dispositivos de segurança e de sinalização rodoviária nos Estados do Maranhão e Piauí. Assim, é indiscutível a necessidade de transferência de bens entre Estados para o emprego nas obras que realiza ao longo de todo o território nacional. Os bens, portanto, de titularidade da mesma empresa circularam, sem intuito de venda, sem que fosse auferido lucro, mas apenas para utilização nos diversos canteiros de obra.

Verifica-se, pela natureza do tributo em debate, que o contribuinte que adquire uma mercadoria como destinatário final não está sujeito ao pagamento de ICMS sempre que for utilizar seu bem noutra localidade, haja vista que não se trata de circulação de mercadoria.

Nesse sentido, a Súmula 166 do STJ estabelece que “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

Assim, o entendimento pacificado do STJ é de que o deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa ou da sede para canteiros de obra, por si, não é caso de incidência do ICMS, já que não figura hipótese de circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade.

Dessa forma, não prospera o argumento do apelante de que com a nova redação dada ao art. 155 da Constituição Federal pela EC 87/15, os estados destinatários, independentemente do adquirente que lá reside ser contribuinte ou não do ICMS, sempre receberão a diferença entre a alíquota do estado destinatário e a interestadual, considerado assim uma maior equalização da aplicação do tributo, vez que esse pagamento não se aplica na hipótese de mera remessa para uso em canteiro de obra da empresa contribuinte.

As teses do apelante, portanto, não se sustentam, haja vista que partem da desconsideração dessa premissa. De modo que dispensável rebatê-las individualmente.

Não se trata, conforme visto, de destinatário final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada, como alega. Não foi criado outro fato gerador para a hipótese de mera remessa. O argumento de que o fato de a mercadoria ser utilizada para a prestação de serviço de construção civil não desobriga o contribuinte do pagamento do diferencial de alíquota afronta o posicionamento assentado na jurisprudência pátria. Do contrário, poder-se-ia gerar bitributação e conflito entre imposto estadual (ICMS) e municipal (ISS).

Por fim, a apreensão e retenção de mercadorias como meio coercitivo para compelir ao pagamento de imposto é medida excessiva e, por conseguinte, descabida no posicionamento, também sumulado, das Cortes Superiores (Súmula 323 do STF e Súmula 31 STJ).

Isto posto CONHEÇO do recurso de apelação, mas para NEGAR-LHE PROVIMENTO mantendo incólume a sentença recorrida.

Majoro para 12% (doze por cento) os honorários advocatícios fixados na sentença, a teor do que dispõe o art. 85, §11 do CPC.

Sem parecer ministerial.

É o voto.