APELAÇÃO CRIMINAL. – TRÁFICO DE DROGAS. – EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE PELA QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. – IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DAS MESMAS CIRCUNSTÂNCIAS PARA MODIFICAR O GRAU DE REDUÇÃO DA PENA PREVISTO NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06. – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. Sendo o apelante primário, portador de bons antecedentes e não comprovada a sua dedicação ao cometimento de crimes, ou que integre qualquer organização criminosa, possível a incidência da causa especial de redução da pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06. A quantidade e natureza das drogas apreendidas não podem ser utilizadas na exasperação da pena-base e para definir a fração de diminuição da pena, evitando, assim, o bis in idem. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0757980-85.2020.8.18.0000 - Relator: EULALIA MARIA RIBEIRO GONCALVES NASCIMENTO PINHEIRO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 30/11/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0757980-85.2020.8.18.0000

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PIAUI

 

APELADO: DAVID RAFAEL DE ARAUJO NOGUEIRA

Advogado(s) do reclamado: KAIO CESAR MAGALHAES OSORIO

RELATOR(A): Desembargadora EULÁLIA MARIA PINHEIRO

EMENTA

 

APELAÇÃO CRIMINAL. – TRÁFICO DE DROGAS. – EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE PELA QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. – IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DAS MESMAS CIRCUNSTÂNCIAS PARA MODIFICAR O GRAU DE REDUÇÃO DA PENA PREVISTO NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06. – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 

Sendo o apelante primário, portador de bons antecedentes e não comprovada a sua dedicação ao cometimento de crimes, ou que integre qualquer organização criminosa, possível a incidência da causa especial de redução da pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06. 

A quantidade e natureza das drogas apreendidas não podem ser utilizadas na exasperação da pena-base e para definir a fração de diminuição da pena, evitando, assim, o bis in idem.

Recurso conhecido e improvido.

 

RELATÓRIO

 

APELAÇÃO CRIMINAL (417) -0757980-85.2020.8.18.0000
Origem: 
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PIAUI
 

APELADO: DAVID RAFAEL DE ARAUJO NOGUEIRA

Advogado do(a) APELADO: KAIO CESAR MAGALHAES OSORIO - PI13736-A

RELATOR(A): Desembargadora EULÁLIA MARIA PINHEIRO

O MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, com serventia na 7ª Vara Criminal da Comarca de Teresina, ofereceu denúncia contra DAVID RAFAEL DE ARAUJO NOGUEIRA, pela suposta prática da conduta descrita no artigo. 33, da Lei nº 11.343/06.

Narra a denúncia que no dia 28 de março de 2017, por volta de 13h15min, os Policiais Militares estavam realizando rondas de rotina, quando foram informados que duas pessoas se encontravam em atitudes suspeitas no Parque Dagmar Mazza.

Destaca a exordial que ao chegarem ao local encontraram o acusado DAVID RAFAEL DE ARAUJO NOGUEIRA em um matagal, e próximo a ele, conforme auto de apresentação e apreensão: 30 (trinta) invólucros plásticos contendo maconha prensada; 30 (trinta) invólucros plásticos contendo pedras de crack; 2 (duas) balanças de precisão; 2 (dois) celulares de marca LG; R$102,00 (cento e dois reais) de forma fracionada, sendo dado voz de prisão ao denunciado.

Após regular instrução, o acusado, DAVID RAFAEL DE ARAÚJO NOGUEIRA, foi condenado às penas de 02 (anos), 07 (sete) meses e 10 (dez) dias de reclusão bem como ao pagamento de 261 dias-multa, no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente a data do fato. 

Irresignado com a sentença, o Órgão Ministerial interpôs recurso de apelação, pugnando pela reforma da decisão com relação percentual de diminuição da pena, por entender que a minorante do tráfico privilegiado não pode ser aplicada no grau máximo de 2/3, devendo ter sua aplicação reformulada em razão da quantidade da droga, oportunidade em que sugeriu a aplicação da causa de diminuição em 1/3. 

Em contrarrazões, a defesa, requereu a manutenção da condenação, com a fração de 2/3 (em seu grau máximo) correspondente a causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, do Código Penal.

Instada a se manifestar a Procuradoria-Geral de Justiça produziu parecer, opinando pelo improvimento do presente apelo, permanecendo inalterada a sentença condenatória.

 

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por DAVID RAFAEL DE ARAÚJO NOGUEIRA, visando a reforma da sentença que o condenou às penas de 02 (anos), 07 (sete) meses e 10 (dez) dias de reclusão bem como ao pagamento de 261 dias-multa.

Conheço do recurso, porque se fazem presentes os pressupostos de admissibilidade.

Destaque-se, inicialmente, que a autoria e materialidade do crime restaram devidamente comprovadas pelas provas orais colhidas e laudo definitivo de constatação, insurgindo-se o Órgão Ministerial, tão-somente, com relação percentual de diminuição aplicado na minorante do tráfico privilegiado, entendendo que não pode ser aplicada no grau máximo de 2/3, devendo ter sua aplicação reformulada em razão da quantidade e natureza da droga apreendida.

Na espécie, verifica-se que na primeira etapa da dosimetria foi sopesada em desfavor do acusado a quantidade e a qualidade da droga apreendida, elevando a pena-base acima do mínimo legal. Assim, entendo que tais circunstâncias não devem ser sopesadas, novamente, na terceira etapa dosimétrica, no momento de escolha da fração de diminuição decorrente da incidência do tráfico privilegiado, sob pena de bis in idem.

Assim, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃODA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS (515 GRAMAS DE COCAÍNA). CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06) APLICADA NA FRAÇÃO MÍNIMA. MESMOS FUNDAMENTOS. OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. ARE N. 666.334/RG (REPERCUSSÃO GERAL), DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA SUPERADA. ILEGALIDADE EVIDENCIADA. REGIME FECHADO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO (ART. 33, § 3º DO CP E ART. 42 DA LEI N. 11.343/06). SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PATAMAR DA REPRIMENDA SUPERIOR A 4 ANOS. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...)

2. A utilização concomitante da quantidade e natureza de droga apreendida para elevar a pena-base (1ª fase da dosimetria) e para modular a fração da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (3ª fase da dosimetria) configura bis in idem.

Na hipótese dos autos, a pena-base foi exacerbada em 1/6 em razão da natureza e quantidade de drogas apreendidas, sendo que na terceira fase, a Corte estadual reduziu para 1/6 a fração da causa redutora de pena (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06) pelos mesmos fundamentos.

Trata-se da hipótese discutida no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (ARE 666.334/RG, Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014). Assim, resta caracterizado o indevido bis in idem quando da fixação das penas, sendo necessária, portanto, a correção da dosimetria no ponto sob exame.

(STJ - 5ª Turma - HC 385599/RJ - Ministro Relator Joel Ilan Paciornik. Dje: 11/05/2017).

Ressalte-se que a utilização da natureza e quantidade de droga para aumentar a pena-base e para indeferir a benesse do tráfico privilegiado não caracteriza bis in idem, o que não é o caso dos autos. Na espécie, o indesejado bis in idem ocorre, tão somente, quando, reconhecida a minorante do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, a quantidade e a natureza do entorpecente é utilizado na 1ª fase da dosimetria para majorar a pena-base, e, também, na 3ª fase, para definir a fração de diminuição da pena, o que ocorreu no caso em apreço, como se verificou na sentença, verbis:

“Presente a causa de diminuição atinente ao § 4º do art. 33 da LAD. O réu se adequa aos parâmetros exigidos cumulativamente, sendo eles: i) primariedade; ii) bons antecedentes; iii) não dedicação em atividade criminosa; iv) não integrar organização criminosa. Diminuo a pena em 2/3.

A respeito, é importante assinalar que diminuída a pena no patamar máximo na terceira fase da dosimetria, justamente pela valoração negativas das circunstâncias preponderantes na primeira fase (art. 42, LAD).”

Portanto, agiu com acerto o magistrado a quo, quando, uma vez reconhecido o tráfico privilegiado, previsto artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, utilizou-se das circunstâncias relativas à quantidade e a natureza do entorpecente apenas na 1ª fase da dosimetria da pena, para majorar a pena-base, deixando e utilizar na 3ª fase, para definir a fração de diminuição da pena, evitando, o bis in idem, ao tempo em que definiu a redução da pena em grau máximo.

Isto posto, nos termos, do parecer da Procuradoria Geral de Justiça, nego provimento ao recurso, mantendo a sentença recorrida em todos os seus termos.

Teresina, 30/11/2021