EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.Embargos de declaração providos apenas para sanar omissão, sem, contudo, conferir efeito modificativo à decisão embargada. 2. Embargos de declaração acolhidos parcialmente para sanar omissão, sem concessão de efeito modificativo ao julgado. (TJPI - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL 0706454-50.2018.8.18.0000 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 5ª Câmara de Direito Público - Data 24/11/2021 )

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.Embargos de declaração providos apenas para sanar omissão, sem, contudo, conferir efeito modificativo à decisão embargada.  

2. Embargos de declaração acolhidos parcialmente para sanar omissão, sem concessão de efeito modificativo ao julgado.

 

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER dos presentes Embargos de Declaração e DAR PROVIMENTO PARCIAL apenas para sanar omissão, sem, contudo, conferir efeito modificativo à decisão embargada.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos por FRANCISCO EUCLIDES LOUZEIRO CUNHA em face do Acórdão de Id. 1758879, em que se decidiu não conhecer dos Embargos de Declaração por ele opostos por entender que o pedido não havido sido mencionada na inicial do mandamus.

Aduz o Embargante (Id. 1923723) que o acórdão ora embargado incorreu em omissão porque não tratou do pedido exordial de declaração do direito aos valores Proativos à data de impetração do writ. Argumenta que fora aprovado em concurso público para prover cargo público de caráter efetivo, no entanto, foi “forçado” a firmar contrato durante anos, mesmo sendo aprovado em concurso, restando coagido à receber valores abaixo daqueles que lhe eram de direito, deixando de receber o salário devido, bem como a segurança e todos os direitos reflexos que o cargo efetivo detém. 

Afirma que esteve em exercício em cargo público e manteve a efetiva prestação de serviço, no entanto, em caráter contratual, deixando de perceber o salário devido que o ocupante de cargo permanente tem direito. Sendo assim, resta-se devidamente comprovado que o impetrante exerceu a prestação de serviços, todavia, não percebeu a remuneração devida, fazendo jus aos pagamentos, conforme fundamentos já esclarecidos nos primeiros embargos. 

Requer que sejam acolhidos os presentes embargos de declaração em embargos de declaração para suprir a omissão apontada com a finalidade de garantir o pagamento proativo, a contar da data da impetração do mandamus até o provimento efetivo do cargo público em caráter permanente. 

Devidamente intimada, a parte embargada apresentou contrarrazões  (Id. 4386674) afirmando que nos embargos de declaração não há indicação de qualquer omissão ou contradição, por conseguinte, inexistente qualquer omissão ou contradição na decisão vergastada, sendo incabível a interposição do recurso em comento.

Após redistribuição, os autos vieram conclusos.

É o relatório.

 

VOTO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Assim, presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo Embargante.

 

II. PRELIMINAR

Não há preliminares a serem analisadas.

III. MÉRITO

Os presentes Embargos de Declaração fundamentam-se na alegação de que o acórdão foi omisso por não se manifestar expressamente “sobre a correção dos seus pagamentos PROATIVOS, tendo em vista que a lei e a jurisprudência lhe asseguram esse direito por meio do mandado de segurança”. 

O embargante assevera ter direito ao referido pagamento, uma vez que foi aprovado em concurso público para prover cargo público de caráter efetivo, no entanto, foi “forçado” a firmar contrato precário onde percebe a remuneração de um salário mínimo, deixando de receber o salário devido, bem como a garantia de todos os direitos reflexos que o cargo efetivo detém.

Afirma que, ao contrário do que diz o Acórdão, o pedido dos valores proativos à data da impetração consta da petição inicial no item f) do tópico VII - DOS PEDIDOS e, por não, ter sido analisado até aqui induzem em omissão os Acórdãos de Id. 1758879 e 554098.

Reconheço a omissão alegada. Verifica-se que efetivamente não houve análise acerca do direito alegado pelo Impetrante de receber  valor relativo a pagamentos proativos. 

Assim, a fim de sanar a omissão, passo a discorrer sobre o pedido.

Embora nomeie como “proativos”, o Impetrante pleiteia o recebimento dos pagamentos dos vencimentos retroativos à data da impetração. No entanto, o Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento de que apenas com a posse, o impetrante teria direito à percepção de vencimentos.

Em que pese a argumentação de que houve sim prestação laboral e isso daria ensejo à contraprestação, o vínculo entre o Impetrante e o estado era de contratação temporária e ele foi devidamente remunerado de acordo com o contrato precário que possuía, como reconhecido pelo próprio embargante.

Em sede de repercussão geral , o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante. Vejamos:

ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. INVESTIDURA EM CARGO PÚBLICO POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL. 

1. Tese afirmada em repercussão geral: na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante. 

2. Recurso extraordinário provido.

(RE 724347, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 26/02/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-088  DIVULG 12-05-2015  PUBLIC 13-05-2015)

O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, entende que o candidato admitido tardiamente, em decorrência de decisão judicial, não possui automático direito à remuneração que deixou de receber, pelo tempo em que aguardou a solução definitiva do Judiciário:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE TÉCNICO DE APOIO OPERACIONAL. NOMEAÇÃO POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL. DIREITO AO RECEBIMENTO RETROATIVO DE VENCIMENTOS. EFEITO FINANCEIRO RETROATIVO À DATA DA POSSE. IMPOSSIBILIDADE. DATA DO EFETIVO EXERCÍCIO. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Consoante jurisprudência firme do STJ, os candidatos preteridos na ordem de classificação em certame público, situação esta, inclusive, reconhecida judicialmente, não fazem jus aos vencimentos referentes ao período compreendido entre a data em que deveriam ter sido nomeados e a efetiva investidura no serviço público, ainda que a título de indenização, na medida que a percepção da retribuição pecuniária não prescinde do efetivo exercício do cargo.

2. O Tribunal a quo decidiu em sintonia com a jurisprudência do STJ.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no REsp 922.977/RS, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 25/06/2009, DJe 03/08/2009)

Também esta Corte compartilha desse entendimento:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS E NO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. DESISTÊNCIA DOS CANDIDATOS APROVADOS EM CLASSIFICAÇÃO SUPERIOR E CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE TERCEIROS PARA O EXERCÍCIO DE CARGOS COMISSIONADOS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO NA VAGA PLEITEADA. NOMEAÇÃO E POSSE OBSTADAS POR ATO CONSIDERADO ILEGAL PELO JUDICIÁRIO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO DO CANDIDATO À INDENIZAÇÃO. 

1. Trata-se de ação por meio da qual o ora recorrido objetiva ver garantido seu direito de tomar posse no cargo de Motorista Classe do Município de Guadalupe-PI, uma vez que teria sido aprovado dentro do número de vagas no concurso público a que se submeteu para tanto e teria sido preterido ante a desistência dos aprovados em classificação superior e consequente contratação precária de terceiros para o exercício de cargos em comissão. 

2. De início, rejeito o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso, nos termos dos arts. 7º, § 2º e 14, § 3º, da Lei nº 12.016/2009. 

3. A postulação para ingresso nos quadros funcionais da Administração diz respeito ao direito de acesso aos cargos, empregos e funções de natureza pública, direito expressamente assegurado pelo inciso II do art. 37 da Constituição Federal e consistente na instauração de vínculo jurídico até então inexistente. Direito, portanto, à formação de um liame jurídico a que o Poder Público, no caso concreto, resiste. 

4. Assim, recebo a presente Apelação somente no efeito devolutivo, conforme os ditames legais, tendo em vista que a nomeação do Impetrante tem caráter eminentemente constitutivo, e não condenatório, não se enquadrando em nenhuma das hipóteses excepcionais elencadas no art. 7, § 2º, da Lei nº 12.016/2009. 

5. Rejeito, ainda, a preliminar de decadência do prazo para impetração do mandado de segurança, uma vez que restou configurado um ato omissivo continuado por parte do Município Apelante, não permitindo a contagem do prazo legal. 

6. A jurisprudência já pacificada deste Tribunal e dos tribunais superiores é orientada no sentido de que, em se tratando de impetração contra ausência de nomeação de aprovados em concurso público, a contagem do prazo decadencial de 120 dias deve ser iniciada com o término do período de validade do certame. Assim, não merecem respaldo os argumentos trazidos pelo Apelante no que tange à alegação de decadência do direito de impetrar o mandado de segurança, uma vez que a prática de ato omissivo continuado pelo Município não permite a contagem do prazo decadencial. Nesse ponto, deve permanecer inalterada a sentença recorrida. 

7. No tocante à comprovação do direito líquido e certo do Impetrante, a aprovação do candidato em concurso público, dentro do número de vagas previsto no edital, gera direito subjetivo à nomeação no do prazo de validade do certame. Somente em hipóteses excepcionais, a Administração Pública pode deixar de nomear o candidato aprovado de acordo com a regra mencionada, nas quais ocorram, cumulativamente, as seguintes características: superveniência, imprevisibilidade, gravidade e necessidade. 

8. É evidente, assim, que a situação dos autos não comporta quaisquer das características mencionadas, uma vez que o Município Apelado limitou-se a permanecer inerte quanto à nomeação de novos aprovados após a desistência de parte dos convocados. 

9. Logo, dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. 

10. Ademais, se o quadro de Motoristas do Município encontra-se atualmente completo, a contratação precária de terceiros para o exercício de cargos em comissão para o desempenho das funções de motorista configura ato administrativo eivado de desvio de finalidade, caracterizando verdadeira burla à exigência constitucional do artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, e interfere, sobremaneira, na nomeação regular dos candidatos aprovados em concurso público, devendo ser desconstituído o vínculo precário. Dessa forma, comprovou-se o direito líquido e certo do Impetrante, a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do concurso, houve contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. 

11. No que tange à condenação com efeitos remuneratórios retroativos à data da impetração, é importante destacar que a nomeação tardia para cargo público em decorrência de decisão judicial não gera direito à indenização. Aceitar a indenização, nesse caso, equivaleria a punir a Administração Pública pelo exercício do direito constitucional de interpor recursos contra decisões que favorecem os candidatos aprovados em concurso público, impondo, praticamente, um dever de resignação com as decisões emitidas pelos magistrados de primeira instância. 

12. Ademais, a fixação de indenização no valor da soma dos vencimentos viola o princípio da isonomia, pois, como receberão tal montante a título indenizatório, os concursandos não recolherão sobre ele imposto de renda. 

13. Tomando por base o presente caso, se o Impetrante, tivesse tomado posse e prestado o serviço público desde a primeira convocação, seria onerado com os respectivos encargos tributários sobre os vencimentos, dentre outros ônus que só recaem sobre os servidores que efetivamente prestam o serviço público. 

14. Ao permitir que o Apelado receba a remuneração  retroativa, a decisão de primeiro grau prejudicou, ainda que indiretamente, os demais servidores que já exerciam as atividades inerentes ao cargo de motorista e sofriam a incidência tributária e dos demais ônus correspondentes. 

15. Portanto, é válido destacar que não cabe indenização nem mediante o pagamento de remuneração pelos meses anteriores à decisão judicial nem a título de perda de uma chance, pois o pagamento de vencimentos se relaciona com o exercício dos deveres públicos inerentes a cada função, e, embora o Impetrante não tenha tomado posse por erro administrativo, também não se pode remunerar aquele que não entregou contraprestação à Administração, na forma de serviço público, sob pena de causar enriquecimento ilícito à parte vencedora da demanda. 

16. Uma vez recebido o Reexame Necessário, como ocorre no presente caso, a sentença torna-se objeto de impugnação em sua totalidade, permitindo, inclusive a análise e eventual reforma de aspectos não impugnados no recurso de Apelação. 

17. Ante tais fundamentos, não há como se entender pela manutenção da sentença a quo nessa parte, devendo a mesma ser reformada para conceder a segurança pleiteada, determinando a nomeação e posse imediatas do Impetrante, sem qualquer direito à indenização correspondente a vencimentos retroativos. 

18. Assim, rejeitadas as preliminares e negado provimento ao recurso de Apelação, mantendo a sentença de primeiro grau, na parte em que determina a imediata nomeação e posse do Impetrante, para dar prosseguimento à execução.

19. Conhecido e dado provimento, em parte, ao Reexame Necessário, para reformar a sentença de 1º grau, excluindo os efeitos remuneratórios desde a data da impetração do mandado de segurança, nos termos do art. 14, § 2º, da Lei nº 12.016/2009. 

20. Caso já tenha havido o recebimento dos valores correspondentes à remuneração retroativa, os mesmos devem ser devolvidos ao Município de Guadalupe-PI, na forma da lei. 

(TJ-PI - REEX: 201000010028910 PI 201000010028910, Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho, Data de Julgamento: 17/12/2014, 3ª Câmara Especializada Cível)

Dessa forma, resta claro que o impetrante não faz jus à percepção de vencimentos retroativos à data em que deveria ter sido nomeado.

III. DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO dos presentes Embargos de Declaração e DOU PROVIMENTO PARCIAL apenas para sanar omissão, sem, contudo, conferir efeito modificativo à decisão embargada.

É como voto.

Des. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

Relator

 

Teresina, 22/11/2021