APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. AUTORIA E MATERIALIDADE. DEVIDAMENTE DELINEADAS NOS AUTOS. VALIDADE DO TESTEMUNHO POLICIAL. SUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE PARA CONSUMO PRÓPRIO. INVIABILIDADE. FINALIDADE DE MERCANCIA CARACTERIZADA PELA QUANTIDADE E FORMA DE ACONDICIONAMENTO DA DROGA. APREENSÃO REALIZADA NO CUMPRIMENTO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA PENAL. REGISTROS DE ATOS INFRACIONAIS NÃO CONSTITUEM ÓBICE AO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME PRISIONAL ABERTO. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CP. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A materialidade delitiva restou comprovada através dos seguintes documentos: termo de oitiva do condutor, das testemunhas da prisão em flagrante e do então conduzido (id. num. 4287931 – págs. 8 e ss.); fotografia das substâncias apreendidas com o acusado (id. num. 4287931 – pág. 14); laudo de exame de constatação (id. num. 4287931 – pág. 23) e laudo de exame pericial (id. num. 4287931 - págs. 113/115); e prova testemunhal colhida em juízo. Isso, porque a perícia realizada nas substâncias apreendidas com o acusado, descritas como “a) 18,5 g (dezoito gramas e cinco decigramas de substância vegetal, desidratada, composta de fragmentos de folhas, caules e frutos; distribuídos em 06 (seis) invólucros plásticos transparente de coloração branca; b) 1,1 g (um grama e um decigrama) de substância sólida pulviforme, cor branca; distribuídos em 02 (dois) invólucros plásticos, sendo um de cor branca e um de cor amarela”, apresentou resultado positivo para tetrahidrocanabinol (THC) e para o alcaloide cocaína, componentes das drogas popularmente conhecida como “cocaína” e “maconha” (Cannabis sativa L.), causadores de dependência física e psíquica, cuja venda é proscrita no Brasil. 2. A autoria delitiva é comprovada pela prova testemunhal, com destaque para as palavras dos policiais que efetuaram a apreensão das drogas e a prisão em flagrante do apelante. Relevante observar que, conforme a jurisprudência da Corte da Cidadania, a condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita, nem invalida seu depoimento, constituindo-se em elemento de prova hábil a formar o convencimento do magistrado, exceto quando a defesa comprove a existência de vícios que a maculem, o que não ocorre no presente caso. 3. No momento da apreensão, o acusado foi flagrado guardando, de forma livre, voluntária e consciente, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 21, 01 g (vinte e um gramas e um centigrama) de maconha, acondicionados em seis invólucros plásticos e 1,51 g (um grama e cinquenta e um centigramas) de cocaína, acondicionados em dois invólucros plásticos, quantidade, diversidade e forma de acondicionamento que deixa antever que a droga não seria apenas para uso do réu, porquanto devidamente fracionada e pronta para venda. Ademais, não se pode olvidar que a referida apreensão se deu no cumprimento de mandado de busca e apreensão (id. num. 4287931 – pág. 11), expedido em razão da preexistência de robustos indícios de que o acusado praticava a traficância em sua residência, os quais restaram comprovados durante a ação policial. 4. A prova colacionada aos autos não deixa margem de dúvida acerca da finalidade de mercancia e, consequente, da prática do crime de tráfico de drogas descrito na exordial acusatória, razão pela qual deve ser rechaçado os pleitos absolutório e desclassificatório aduzidos pela defesa. 5. A orientação de ambas as turmas do Supremo Tribunal Federal, da qual comungo, é a de que a existência de registros de atos infracionais, por si só, não constitui fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição do tráfico, pois adolescente não comete crime nem recebe pena (HC 184979 AgR). 6. Pena em definitivo redimensionada para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. 7. A pena aplicada ao apelante não reincidente foi redimensionada para quantum inferior a 04 (quatro) anos de reclusão e as circunstâncias judiciais foram consideradas favoráveis ao acusado na sua totalidade, razão pela qual estabeleço o regime prisional aberto para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal. 8. Presentes os requisitos estabelecidos pelo artigo 44 do Código Penal, quais sejam pena não superior a 04 (quatro) anos, o crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, réu não reincidente e circunstâncias judiciais favoráveis, tendo sido, inclusive, aplicada ao acusado a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343./2006, o apelante faz jus à conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direito. 9. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0755755-58.2021.8.18.0000 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 22/11/2021 )

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0755755-58.2021.8.18.0000
ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal
ORIGEM: Teresina / 7ª Vara Criminal
RELATOR: Des. Erivan Lopes
APELANTE: Denílson Manoel Benício
DEFENSORA PÚBLICA: Eliza Cruz Ramos 
APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí

EMENTA

 

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. AUTORIA E MATERIALIDADE. DEVIDAMENTE DELINEADAS NOS AUTOS. VALIDADE DO TESTEMUNHO POLICIAL. SUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE PARA CONSUMO PRÓPRIO. INVIABILIDADE. FINALIDADE DE MERCANCIA CARACTERIZADA PELA QUANTIDADE E FORMA DE ACONDICIONAMENTO DA DROGA. APREENSÃO REALIZADA NO CUMPRIMENTO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA PENAL. REGISTROS DE ATOS INFRACIONAIS NÃO CONSTITUEM ÓBICE AO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME PRISIONAL ABERTO. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CP. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1.  A materialidade delitiva restou comprovada através dos seguintes documentos: termo de oitiva do condutor, das testemunhas da prisão em flagrante e do então conduzido (id. num. 4287931 – págs. 8 e ss.); fotografia das substâncias apreendidas com o acusado (id. num.  4287931 – pág. 14); laudo de exame de constatação (id. num.  4287931 – pág. 23) e laudo de exame pericial (id. num. 4287931 - págs. 113/115); e prova testemunhal colhida em juízo. Isso, porque a perícia realizada nas substâncias apreendidas com o acusado, descritas como “a) 18,5 g (dezoito gramas e cinco decigramas de substância vegetal, desidratada, composta de fragmentos de folhas, caules e frutos; distribuídos em 06 (seis) invólucros plásticos transparente de coloração branca; b) 1,1 g (um grama e um decigrama) de substância sólida pulviforme, cor branca; distribuídos em 02 (dois) invólucros plásticos, sendo um de cor branca e um de cor amarela”, apresentou resultado positivo para tetrahidrocanabinol (THC) e para o alcaloide cocaína, componentes das drogas popularmente conhecida como “cocaína” e “maconha” (Cannabis sativa L.), causadores de dependência física e psíquica, cuja venda é proscrita no Brasil.
2. A autoria delitiva é comprovada pela prova testemunhal, com destaque para as palavras dos policiais que efetuaram a apreensão das drogas e a prisão em flagrante do apelante. Relevante observar que, conforme a jurisprudência da Corte da Cidadania, a condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita, nem invalida seu depoimento, constituindo-se em elemento de prova hábil a formar o convencimento do magistrado, exceto quando a defesa comprove a existência de vícios que a maculem, o que não ocorre no presente caso.
3. No momento da apreensão, o acusado foi flagrado guardando, de forma livre, voluntária e consciente, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 21, 01 g (vinte e um gramas e um centigrama) de maconha, acondicionados em seis invólucros plásticos e 1,51 g (um grama e cinquenta e um centigramas) de cocaína, acondicionados em dois invólucros plásticos,  quantidade, diversidade e forma de acondicionamento que deixa antever que a droga não seria apenas para uso do réu, porquanto devidamente fracionada e pronta para venda. Ademais, não se pode olvidar que a referida apreensão se deu no cumprimento de mandado de busca e apreensão (id. num. 4287931 – pág. 11), expedido em razão da preexistência de robustos indícios de que o acusado praticava a traficância em sua residência, os quais restaram comprovados durante a ação policial.
4. A prova colacionada aos autos não deixa margem de dúvida acerca da finalidade de mercancia e, consequente, da prática do crime de tráfico de drogas descrito na exordial acusatória, razão pela qual deve ser rechaçado os pleitos absolutório e desclassificatório aduzidos pela defesa.
5. A orientação de ambas as turmas do Supremo Tribunal Federal, da qual comungo, é a de que a existência de registros de atos infracionais, por si só, não constitui fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição do tráfico, pois adolescente não comete crime nem recebe pena (HC 184979 AgR).
6. Pena em definitivo redimensionada para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
7. A pena aplicada ao apelante não reincidente foi redimensionada para quantum inferior a 04 (quatro) anos de reclusão e as circunstâncias judiciais foram consideradas favoráveis ao acusado na sua totalidade, razão pela qual estabeleço o regime prisional aberto para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal.
8. Presentes os requisitos estabelecidos pelo artigo 44 do Código Penal, quais sejam pena não superior a 04 (quatro) anos, o crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, réu não reincidente e circunstâncias judiciais favoráveis, tendo sido, inclusive, aplicada ao acusado a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343./2006, o apelante faz jus à conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direito.
9. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

ACÓRDÃO

 

                        Vistos, relatados e discutidos estes autos, "acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, conhecer do presente recurso de apelação para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para aplicar a causa de diminuição do tráfico privilegiado na fração de 2/3 (dois terços) e, assim, redimensionar a pena em definitivo para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Estabelecer, ainda, o regime prisional aberto para início do cumprimento de pena, bem como conceder a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito.

 

 

                        SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de doze aos dezenove dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e um. 

 

 

RELATÓRIO
Des. Erivan Lopes (Relator) 

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por Denilson Manoel Benício, em face da sentença proferida pelo Juízo da 7ª Vara Criminal da Comarca de Teresina, nos autos da Ação Penal n. 0012835-20.2017.8.18.0140, que CONDENOU o apelante à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, além de 500 (quinhentos) dias-multa, em razão da prática do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/06.

Nas razões recursais, a defesa pleiteia, em síntese, a desclassificação para o tipo penal previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Subsidiariamente, requer a absolvição do apelante pela ausência de provas. Na dosimetria, pugna aplicação da minorante do tráfico privilegiado e desconsideração ou redução da penal de multa.  (id. num. 4287934 – págs. 27/36)

Devidamente intimado, o órgão ministerial apresentou contrarrazões ao recurso, nas quais pugnou pelo integral desprovimento do apelo. (id. num. 4287934 – págs. 38/48)

A Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e desprovimento do apelo. (id. num. 4736967)

É o relatório.

 

VOTO

 

1. DAS TESES ABSOLUTÓRIA E DESCLASSIFICATÓRIA

Da análise cautelosa dos autos, observo que a materialidade delitiva restou comprovada através dos seguintes documentos: termo de oitiva do condutor, das testemunhas da prisão em flagrante e do então conduzido (id. num. 4287931 – págs. 8 e ss.); fotografia das substâncias apreendidas com o acusado (id. num.  4287931 – pág. 14); laudo de exame de constatação (id. num.  4287931 – pág. 23) e laudo de exame pericial (id. num. 4287931 - págs. 113/115); e prova testemunhal colhida em juízo.

Isso, porque a perícia realizada nas substâncias apreendidas com o acusado, descritas como “a) 18,5 g (dezoito gramas e cinco decigramas de substância vegetal, desidratada, composta de fragmentos de folhas, caules e frutos; distribuídos em 06 (seis) invólucros plásticos transparente de coloração branca; b) 1,1 g (um grama e um decigrama) de substância sólida pulviforme, cor branca; distribuídos em 02 (dois) invólucros plásticos, sendo um de cor branca e um de cor amarela”, apresentou resultado positivo para tetrahidrocanabinol (THC) e para o alcaloide cocaína, componentes das drogas popularmente conhecida como “cocaína” e “maconha” (Cannabis sativa L.), causadores de dependência física e psíquica, cuja venda é proscrita no Brasil.

Registre-se, por oportuno, que foi apreendido com o acusado 21, 01 g (vinte e um gramas e um centigrama) de maconha e 1,51 g (um grama e cinquenta e um centigramas) de cocaína, mas que parte da droga foi inutilizada em razão da realização de exame preliminar (id. num. 4287931 – pág. 23).

Ao seu lugar, a autoria delitiva é comprovada pela prova testemunhal, com destaque para as palavras dos policiais que efetuaram a apreensão das drogas e a prisão em flagrante do apelante.

Ouvido em juízo, a testemunha policial Rildo Lopes Meneses, declarou:

“(…) que lembra da ocorrência; que não conhecia O RÉU antes da ocorrência; que nós fomos cumprir o Mandado de Busca na residência dele; que lá adentraram e o acusado tinha corrido para o quintal e que lá foi encontrado uma sacolinha, uma meia com droga dentro e uma quantia em dinheiro; que a vizinhança denunciava muito; que fizeram umas vizualizações lá; que o réu morava com a esposa e avó dele e havia uma criança; que quando a droga foi encontrada o acusado disse que era viciado e que a droga era dele; que acha que o entorpecente foi encontrado pelo policial Lennon; que tinha cento e poucos reais; que as outras pessoas que estavam na residência com ele ficaram nervosas até xingaram mas foi tudo contornado; que foram feitas várias diligências meses antes; que quando tinham tempo sempre passavam lá; que foi uns dois meses antes; que não entraram na casa antes do dia do Mandado; que sempre chegava pessoas lá e que pela sua experiência, tinham características de usuários; que entravam na residência e saiam rapidamente; que chegava gente de moto descia e entrava também; que lá não era uma casa comum, tipo um terreno baldio, como se fosse um morador lá pra dentro do quintal; que não se recorda quem fez a filmagem; que viam as pessoas entrando e saindo; que não dava pra ver movimento dele, que sabia que ele morava lá; que não havia mais ninguém além dos familiares na casa; que as denúncias chegaram pelo aplicativo; que foi com os policiais Nilton, Lennon e o Delegado Tales para atender a diligência; que viu posteriormente a meia com a droga; que a droga estava tanto do jeito de comercializar como estava no jeito de usar; que depois do ocorrido não teve outras informações sobre o réu; que não estava com características de que iria usar a droga; que nada tem mais a declarar; que saiu em março de 2018 da DEPRE”. (conforme registrado em sentença)

Na sequência, confira-se o que o também policial Nilton César de Alves Alcantara declarou em juízo:

“(...) que conheceu o acusado através da investigação e que não tem nada contra ele; que havia informações sobre a venda de drogas no local; que não tinha certeza que era a pessoa dele; que a casa fica atrás de uma Igreja Universal; que havia muita gente transitando por lá; que chegavam muitas denúncias por telefone sobre esse local; que lá é uma casa recuada com duaas ou três famílias no local; que a esposa do acusado estava na casa; que encontrou a droga numa casa em construção; que o acusado tentou se evadir do local, dessa casa em construção que pertencia à área da casa do réu; que não tinha arma e nem balança; que o réu estava em casa; que o réu disse que era para uso; que notou uma grande movimentação de pessoas; que o policial Lennon fez até filmagem constatando o fluxo de entra e sai de pessoas; que foi apreendido dinheiro também no local; que não participou do interrogatório do réu com a Autoridade Policial; que o réu não aparentava estar sob o efeito de drogas; que o pessoal que trabalha com venda de drogas não costuma receber de muita droga; que geralmente recebem de pouco e recebem todo dia; que da época quando receberam a denúncia foi há mais ou menos um ano mas que demoraram a investigar porque não era a sua área; que a investigação duro de dois a três meses; que notou uma grande movimentação de pessoas no local; que por duas ou três vezes viu o réu encostando numa grade para entregar alguma coisa; que o Mandado de Busca foi expedido bem antes da atividade policial; que no dia dos fatos resolveram dar cumprimento por que esse Mandado já existia mas não tinha ninguém vigiando no dia; que tinha uma senhora e um senhor na casa, além de muitos cachorros; que não se recorda de o réu ter afirmado ser usuário no momento da abordagem; que foi pouca quantidade de drogas apreendidas; que as notícias não apontavam quem seria a pessoa que estava fazendo o comércio; que a casa era recuada e havia muitas árvores na frente mas quando chegaram, o réu tentou se livrar da droga encontrada e fugir do local; que deu para perceber que ele seria a pessoa investigada; que logo em seguida saiu da Depre e não teve mais notícias; que a filmagem foi realizada na investigação; que costumam ter vários alvos na cidade; que no dia da prisão havia mais policiais, além do Delegado”. (conforme registrado em sentença)

Relevante observar que, conforme a jurisprudência da Corte da Cidadania, a condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita, nem invalida seu depoimento, constituindo-se em elemento de prova hábil a formar o convencimento do magistrado, exceto quando a defesa comprove a existência de vícios que a maculem, o que não ocorre no presente caso.

A propósito:

“(...) o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova” (HC 485.543/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 27/05/2019).

Do exposto, verifica-se que as testemunhas de acusação, reconheceram, sem sombra de dúvidas, o apelante como o proprietário das substâncias entorpecentes apreendidas nos autos, especialmente porque a prisão em flagrante se deu no cumprimento de mandado de busca e apreensão.

Por sua vez, o acusado DENILSON MANOEL BENÍCIO confessou em juízo a propriedade das substâncias entorpecentes apreendidas nos autos, aduzindo, contudo, que estas eram destinadas ao seu próprio uso e não à traficância.

Restando incontroversa, portanto, a posse de 21, 01 g (vinte e um gramas e um centigrama) de maconha e 1,51 g (um grama e cinquenta e um centigramas) de cocaína pelo acusado, resta apreciar a finalidade dos entorpecentes apreendidos: se destinados ao tráfico ou para consumo próprio, como aduzido pela defesa.

O artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 enumera uma série de núcleos que configuram a infração, dentre os quais “guardar” drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Assim, para a configuração do delito de tráfico de entorpecentes não é preciso que o agente pratique propriamente o comércio, bastando para tal a posse ou guarda, ainda que em pequena quantidade, aliada à forma de acondicionamento, até porque, tratando-se de substância de uso proibido, ninguém a comercializa a olhos públicos.

Por certo, o que caracteriza o consumo pessoal é a quantidade, que deve ser pequena, e o estado em que se encontra a substância, pronta para a utilização. Isso, porque em razão da natureza criminosa do porte de maconha e cocaína, nenhum usuário as tem consigo senão em quantidade necessária à manutenção do vício.

Desta forma, para a caracterização do crime de tráfico de drogas, deve-se considerar, além da quantidade, o modo de acondicionamento da droga, que revela sua real destinação, se de mercancia ou para uso próprio.

Pois bem. No momento da apreensão, o acusado foi flagrado guardando, de forma livre, voluntária e consciente, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 21, 01 g (vinte e um gramas e um centigrama) de maconha, acondicionados em seis invólucros plásticos e 1,51 g (um grama e cinquenta e um centigramas) de cocaína, acondicionados em dois invólucros plásticos,  quantidade, diversidade e forma de acondicionamento que deixa antever que a droga não seria apenas para uso do réu, porquanto devidamente fracionada e pronta para venda.

Ademais, não se pode olvidar que a referida apreensão se deu no cumprimento de mandado de busca e apreensão (id. num. 4287931 – pág. 11), expedido em razão da preexistência de robustos indícios de que o acusado praticava a traficância em sua residência, os quais restaram comprovados durante a ação policial.

Destarte, a prova colacionada aos autos não deixa margem de dúvida acerca da finalidade de mercancia e, consequente, da prática do crime de tráfico de drogas descrito na exordial acusatória, razão pela qual deve ser rechaçado o pleito absolutório aduzidos pela defesa.

2. DOSIMETRIA PENAL

2.1 TRÁFICO PRIVILEGIADO

Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os sentenciados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

Na hipótese dos autos, a sentença condenatória, na análise das circunstâncias judicias do art. 59 do CP, registrou que o acusado é tecnicamente primário e possuidor de bons antecedentes.

Sob outra perspectiva, o juiz sentenciante entendeu que o apelante se dedica a atividades criminosas, sob o argumento de que é possível utilizar representações por atos infracionais para justificar o afastamento da redutora prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, conforme precedente da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça.

Sucede que a orientação de ambas as turmas do Supremo Tribunal Federal, da qual comungo, é a de que a existência de registros de atos infracionais, por si só, não constitui fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição do tráfico, pois adolescente não comete crime nem recebe pena (HC 184979 AgR[1]).

Esse entendimento, inclusive, foi adotado pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em recentíssimo julgado:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. NATUREZA DA DROGA. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MINORANTE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ATOS INFRACIONÁRIOS E PROCESSOS EM ANDAMENTO. ILEGALIDADE. WRIT CONCEDIDO.
1. Hipótese em que a pena-base foi exasperada em 2 anos (sete anos) em razão da natureza da droga apreendida (crack). Contudo, constata-se que foram apreendidas cerca de 4,687 gramas, quantidade em si mesms considerada não relevante.
2. Não obstante a natureza danosa da maioria dos estupefacientes, entende esta Corte Superior que a quantidade não relevante e a ausência de circunstâncias adicionais (inserção em grupo criminoso de maior risco social, atuação armada, envolvendo menores ou com instrumentos de refino da droga, etc.) desautorizam a exasperação da pena-base.
3. A existência de ações penais em curso e de registros de atos infracionais, por si só, não constitui fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição do tráfico, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.
4. Habeas Corpus concedido para reduzir a pena do paciente em 1 ano, 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, em regime aberto, com substituição, a cargo do Juízo da Execução.
(HC 669.068/PE, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 17/09/2021)

Assim, considerando que, conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a existência de registros de atos infracionais não tem o condão de justificar a negativa de minorante, verifica-se devida a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado ao apelante.

Relativamente ao quantum de diminuição de pena referente à minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, observa-se que o legislador estabeleceu apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de fixar os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior fração indicada no § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas.

Nesse contexto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente[2].

Na espécie, considerando que todas os vetores preponderantes previstos no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 foram considerados neutros ou favoráveis ao acusado, inexiste óbice à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no seu patamar máximo de 2/3 (dois terços).

2.2 DO REFAZIMENTO DA DOSIMETRIA

Consoante pacífico entendimento da Corte Superior, as Cortes Estaduais podem corrigir erro na dosimetria da pena aplicada em 1º Grau, sem precisar declarar a nulidade da referida sentença[3], sendo mais recomendada a realização de novo cálculo da pena, o que faço a seguir:

Primeira fase da dosimetria:

Diante da inexistência circunstâncias desfavoráveis ao acusado, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Segunda fase da dosimetria:  

Não incidem atenuantes ou agravantes, razão pela qual torno intermediária a pena anteriormente fixada. 

Terceira fase da dosimetria:

Presente a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, reduzo a pena na fração de 2/3 (dois terços), para fixá-la em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Não incidem outras causas de diminuição ou aumento de pena, razão pela qual torno em definitivo a pena anteriormente fixada.

3. REGIME PRISIONAL

Nas condenações a pena privativa de liberdade igual ou inferior a oito anos, a definição do regime prisional inicial de cumprimento deverá considerar, além da quantidade de pena aplicada, as condições pessoais do sentenciado e as circunstâncias concretas do fato, sendo vedado avaliar tão somente a gravidade em abstrato do crime para a imposição de regime prisional mais severo.

Na espécie, verifica-se que a pena aplicada ao apelante não reincidente foi redimensionada para quantum inferior a 04 (quatro) anos de reclusão e que as circunstâncias judiciais foram consideradas favoráveis ao acusado na sua totalidade, razão pela qual estabeleço o regime prisional aberto para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal.

4. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

A substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direito encontra previsão no art. 44 do Código Penal, a seguir transcrito:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
II - o réu não for reincidente em crime doloso;
III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
§ 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.

Presentes os requisitos estabelecidos pelo artigo 44 do Código Penal, quais sejam pena não superior a 04 (quatro) anos, o crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, réu não reincidente e circunstâncias judiciais favoráveis, tendo sido, inclusive, aplicada ao acusado a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343./2006, o apelante faz jus à conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direito.

A propósito, confira-se o entendimento adotado pelo Superior de Justiça em caso semelhante:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPUGNAÇÃO AO FUNDAMENTO DA DECISÃO ATACADA. CONHECIMENTO DO AGRAVO. TRÁFICO DE DROGAS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NÃO COMPROVAÇÃO. MINORANTE. APLICABILIDADE.  DIREITO SUBJETIVO DO RÉU. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ. PENA COMINADA INFERIOR A 4 ANOS. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO MAS LHE NEGAR PROVIMENTO. 1. Reconhecida a impugnação a todos os fundamentos da decisão atacada, deve ser conhecido o agravo em recurso especial.
2. A aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 constitui direito subjetivo do réu, atendidos os requisitos legais, devendo os parâmetros do art. 42 da Lei 11.343/2006 ser utilizados como vetoriais norteadoras da fixação do quantum de redução.
3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou orientação, também seguida por esta Corte, segundo a qual o tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos.
4. Fixada pena inferior a 4 anos de reclusão, não há óbice à fixação do regime aberto, bem como à substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.
5. Agravo regimental provido para conhecer do agravo em recurso especial mas lhe negar provimento.
(AgRg no AREsp 1668833/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 30/06/2020, DJe 07/08/2020)

Defiro, portanto, a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito: limitação de fim de semana e prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas, em local a ser designado pelo juízo de execução penal.

 

DISPOSITIVO

Em virtude do exposto, conheço do presente recurso de apelação para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para aplicar a causa de diminuição do tráfico privilegiado na fração de 2/3 (dois terços) e, assim, redimensionar a pena em definitivo para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Estabeleço, ainda, o regime prisional aberto para início do cumprimento de pena, bem como concedo a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito.

 

 

Desembargador ERIVAN LOPES
Presidente/ Relator

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[1] HC 184979 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 22/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-197 DIVULG 06-08-2020 PUBLIC 07-08-2020.

[2] STJ, HC 249.606/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 09/10/2012, DJe 18/10/2012.

[3] STJ. REsp 943823/ RS. Ministro Felix Fischer. T5- Quinta Turma. 10/03/2008.

 

Teresina, 22/11/2021