APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL Nº 02/2013. CARGOS VAGOS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. PRESUNÇÃO DE INTERESSE E DE DISPONIBILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM CASO DE DESISTÊNCIA OU DESCLASSIFICAÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO DA ORDEM DE CHAMADA DOS EXCEDENTES. DIREITO A NOMEAÇÃO NÃO É AUTOMÁTICO. TESE 784 DO C.STF. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 01. Apesar de aprovação fora do número de vagas previstas, comprovada a existência de cargos vagos durante o prazo de validade do certame, a mera expectativa de direito do candidato transforma-se em direito subjetivo à nomeação ante a desistência ou desclassificação dos candidatos nomeados, na ordem de classificação, em consonância com o entendimento do Supremo Tribunal Federal enunciado no RE 598.099/MS. 02. Conforme julgamento do STF no Recurso Especial nº 837.311/PI, firmada a Tese 784 entende-se que o direito subjetivo à nomeação não é automático, deve a parte comprovar que: a aprovação se deu dentro do número de vagas previsto no edital, não se observou nas nomeações a ordem de classificação, ou diante do surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso, o candidato aprovado fora das vagas previstas no edital foi arbitrariamente preterido. 03. No presente caso, não restou comprovado que a apelante passou a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior, visto que não se pode afirmar com certeza quais candidatos foram convocados. Além de não ter sido aprovada dentro do número de vagas previstas no edital nº 02/2013, acrescidas das vagas disponíveis posteriormente, sendo o total de 217 (duzentos e dezessete) vagas, não é possível afirmar que se encontra dentro das 24 (vinte e quatro) seguintes à 217ª colocação, do ofício SEGES nº 50/2016 (fls. 95, id. 1894205), o que não garante o direito subjetivo à nomeação. 04.Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime. Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, em dissonância com o parecer ministerial, CONHECER O PRESENTE RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL, PORÉM NEGAR PROVIMENTO ao mesmo, por ausência de fundamentos jurídicos para tal, mantendo-se integralmente a sentença de primeiro grau ora impugnada. (TJPI - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0800074-23.2018.8.18.0031 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 22/11/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) N^o 0800074-23.2018.8.18.0031

APELANTE: MARIA VALDENIR BRITO DA COSTA
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PIAUI

 

APELADO: MUNICÍPIO DE PARNAÍBA - PI

Advogado(s) do reclamado: ELIAQUIM SOUSA NUNES, ALINE VERAS FONSECA, RICARDO VIANA MAZULO

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL Nº 02/2013. CARGOS VAGOS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. PRESUNÇÃO DE INTERESSE E DE DISPONIBILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM CASO DE DESISTÊNCIA OU DESCLASSIFICAÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO DA ORDEM DE CHAMADA DOS EXCEDENTES. DIREITO A NOMEAÇÃO NÃO É AUTOMÁTICO. TESE 784 DO C.STF. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

01. Apesar de aprovação fora do número de vagas previstas, comprovada a existência de cargos vagos durante o prazo de validade do certame, a mera expectativa de direito do candidato transforma-se em direito subjetivo à nomeação ante a desistência ou desclassificação dos candidatos nomeados, na ordem de classificação, em consonância com o entendimento do Supremo Tribunal Federal enunciado no RE 598.099/MS.

02. Conforme julgamento do STF no Recurso Especial nº 837.311/PI, firmada a Tese 784 entende-se que o direito subjetivo à nomeação não é automático, deve a parte comprovar que: a aprovação se deu dentro do número de vagas previsto no edital, não se observou nas nomeações a ordem de classificação, ou diante do surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso, o candidato aprovado fora das vagas previstas no edital foi arbitrariamente preterido.

03. No presente caso, não restou comprovado que a apelante passou a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior, visto que não se pode afirmar com certeza quais candidatos foram convocados. Além de não ter sido aprovada dentro do número de vagas previstas no edital nº 02/2013, acrescidas das vagas disponíveis posteriormente, sendo o total de 217 (duzentos e dezessete) vagas, não é possível afirmar que se encontra dentro das 24 (vinte e quatro) seguintes à 217ª colocação, do ofício SEGES nº 50/2016 (fls. 95, id. 1894205), o que não garante o direito subjetivo à nomeação.

04.Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime.

 

Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, em dissonância com o parecer ministerial, CONHECER O PRESENTE RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL, PORÉM NEGAR PROVIMENTO ao mesmo, por ausência de fundamentos jurídicos para tal, mantendo-se integralmente a sentença de primeiro grau ora impugnada.

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação em face de sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Cível da Comarca de Parnaíba – PI, nos autos da AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA E MULTA DIÁRIA PELO DESCUMPRIMENTO nº 0800074-23.2018.8.18.0031, interposta por Maria Valdenir Brito da Costa em face do Município de Parnaíba – PI.

Narra a inicial que o autor realizou concurso público municipal para o provimento de cargo efetivo de zelador no dia 10 de novembro de 2013 (fls. 39/45, id. 1894193).

Sustenta que, conforme o edital de abertura do respectivo concurso, nº 02/2013, publicado no Diário Oficial do Município nº 1.182 em 26 de agosto de 2013, o prazo de validade do certame era de 02 (dois) anos, contados da data de publicação do Edital de Homologação do Resultado Final no Diário Oficial do Município de Parnaíba, e o número de vagas para o cargo em tela era de 188 (cento e oitenta e oito).

Relata que, homologado o resultado final da lista dos candidatos aprovados, publicado no dia 09 de dezembro de 2013, a autora logrou aprovação no certame, ficando classificado na 229ª (ducentésima vigésima nona) colocação, conforme documento anexo.

Aduz que no decorrer da validade do certame, surgiram outras vagas, além das previstas no edital.

Diz que a Administração Pública Municipal convocou, conforme documentação em anexo (editais e OFÍCIO SEGES Nº 50/2016), 29 (vinte e nove) candidatos classificados fora do número de vagas previstas no edital do certame. Alega que os candidatos convocados naquele momento estavam entre a 189ª (centésima octogésima nona) e 217ª (ducentésima décima sétima) colocação no concurso para o referido cargo de zelador. Discorre que apenas 185 (cento e oitenta e cinco) dos 217 (duzentos e dezessete) convocados estão em exercício, restando 24 (vinte e quatro) vagas, por exonerações ou falta de requisitos para nomeação. Argumenta que os 24 (vinte e quatro) candidatos classificados entre a 218ª (ducentésima décima oitava) e 242ª (ducentésima quadragésima segunda) classificação no concurso passaram a ter direito subjetivo a serem nomeados no certame, diante da convocação de 217 (duzentos e dezessete) e nomeação de apenas 185 (cento e oitenta e cinco) candidatos.

Com base em tais fatos, requereu o deferimento da tutela provisória de urgência, inaudita altera parte, determinando que o município de Parnaíba realize imediatamente a nomeação da autora para o cargo de zelador da Prefeitura Municipal de Parnaíba, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), em desfavor do Município de Parnaíba e em favor do autor.

O Município de Parnaíba apresentou contestação em fls. 101/107, id. 1894205 em que aduz que a autora não demonstrou ser detentora de qualquer direito à nomeação e posse para o cargo no qual foi classificado, assim entendido como aprovada fora do número de vagas previstas no concurso público regido pelo Edital nº 01/2013.

Argumenta que a jurisprudência é unânime ao afirmar que os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas em edital possuem apenas expectativa de direito à nomeação. Afirma que, conforme alega a autora em sua inicial, o Município de Parnaíba convocou, além dos 188 (cento e oitenta e oito) candidatos aprovados dentro do número de vagas, mais 29 (vinte e nove) candidatos dentre os classificados mas que isto não gera ao requerente direito subjetivo a nomeação.

Defende que a nomeação imediata da autora implica em impacto financeiro ao Município, em flagrante violação ao artigo 169 da Constituição Federal e à Lei de Responsabilidade Fiscal, ao criar despesas não previstas, além de usurpar a competência do chefe do executivo local na organização da estrutura administrativa da Administração Pública.

Requereu, ao final, que fossem julgados totalmente improcedentes os pedidos formulados na inicial, bem como a condenação do autor ao pagamento das custas e honorários advocatícios.

A autora apresentou réplica em fls. 111/112, id. 1894209.

O Juízo da 4ª Vara da Comarca de Parnaíba julgou improcedente o pedido da autora, extinguindo o processo com resolução do mérito, na forma do art. 487, I do CPC, e condenou a apelante ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da causa (art. 85, § 2º, CPC), ficando os pagamentos sob condição suspensiva de exigibilidade por ter sido concedida a gratuidade da justiça à parte autora, conforme sentença, fls. 144/147, id. 1894377.

A parte requerente interpôs recurso de apelação em fls. 150/164, id. 1894380, alegando em síntese que pelo teor dos documentos acostados, prova-se que restaram vagas suficientes para atingir a colocação da recorrente, todavia, o Município de Parnaíba deixou escoar o prazo do certame sem a correspondente convocação. Requereu, ao fim, a reforma da sentença para julgar procedente o pedido de que o Município de Parnaíba realize a imediata nomeação da autora para o cargo de ZELADOR da Prefeitura Municipal de Parnaíba.

O município de Parnaíba, mesmo intimado, não apresentou contrarrazões, conforme certidão de fls. 168, id. 1894384.

Intimada a se manifestar o Ministério Público Superior, em fls. 175/182, id. 4050936, opinou pelo provimento do presente Recurso e reforma da sentença, pois justa a convocação da Apelante, que passou a possuir direito subjetivo à nomeação e posse.

É o relatório.  Encaminhem-se os autos a SEJU para fins de inclusão em pauta, nos termos do art. 931 do CPC c/c art. 365, §2º do RITJPI.

 

VOTO

 

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos legais, conheço do recurso

 

I – DAS RAZÕES PARA MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU.

 

Conforme relatado, em síntese, o presente caso versa sobre pretenso direito à nomeação em concurso público.  A recorrente sustenta a existência de direito subjetivo, ainda que classificada fora do número inicial de vagas, em razão de candidatos que não assumiram a função pleiteada de zelador junto ao Município de Parnaíba-PI.

Pois bem. Verifico que é o caso de manutenção do decisum ora vergastado. Vejamos:

O concurso foi regido pelo Edital nº 02/2013, e a apelante concorreu ao cargo de zeladora, classificada na 229ª posição (fls. 56, id. 1894194), quando o edital disponibilizava 188 (cento e oitenta e oito) vagas para o cargo concorrido.

De acordo com o Ofício nº 50/2016, da Superintendência de Administração da Prefeitura de Parnaíba (fls. 95, id. 1894200), foram, de fato, convocados 217 (duzentos e dezessete) classificados. Todavia, só 185 (cento e oitenta e cinco) candidatos estão em exercício. Parte-se da premissa que a Administração Pública possui poder discricionário para nomear candidatos fora do número de vagas, no prazo de validade do certame, seguindo os critérios de conveniência e oportunidade, especialmente para suprir o número de vagas existentes.

Apesar de aprovação fora do número de vagas previstas, comprovada a existência de cargos vagos durante o prazo de validade do certame, a mera expectativa de direito do candidato transforma-se em direito subjetivo à nomeação ante a desistência ou desclassificação dos candidatos nomeados, na ordem de classificação, em consonância com o entendimento do Supremo Tribunal Federal enunciado no RE 598.099/MS:

 

AGRAVO-REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO QUE PASSA A FIGURAR DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CLASSIFICADO EM COLOCAÇÃO SUPERIOR. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO. I — O Plenário desta Corte, no julgamento do RE 598.099/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, firmou entendimento no sentido de que possui direito subjetivo á nomeação o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital de concurso público. II - O direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. Precedentes. III[1]Agravo regimental improvido. (STF- RE 643674 AgR, Relator(a:) Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 13/08/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe- 168 DIVULG 27-08-2013 PUBLIC 28-08-2013). (grifo nosso)

 

Todavia, esse direito a nomeação não é automático. O Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Especial nº 837.311/PI firmou a Tese 784:

 

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...) 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. (...) ” (Repercussão Geral no RE 837311/PI, relatada pelo Ministro LUIZ FUX, publicada em 18.4.16) (grifo nosso)

 

Desse modo, entende-se que, para o direito subjetivo à nomeação, deve a parte comprovar que: a aprovação se deu dentro do número de vagas previsto no edital, não se observou nas nomeações a ordem de classificação, ou diante do surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso, o candidato aprovado fora das vagas previstas no edital foi arbitrariamente preterido.

No presente caso, não restou comprovado que a apelante passou a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior, visto que não se pode afirmar com certeza quais candidatos foram convocados. Além de não ter sido aprovada dentro do número de vagas previstas no edital nº 02/2013, acrescidas das vagas disponíveis posteriormente, sendo o total de 217 (duzentos e dezessete) vagas, não é possível afirmar que se encontra dentro das 24 (vinte e quatro) seguintes à 217ª colocação, do ofício SEGES nº 50/2016 (fls. 95, id. 1894205), o que não garante o direito subjetivo à nomeação.

Por esse motivo, entendo que a sentença atacada foi bastante assertiva, ao afirmar categoricamente que:

 

(...)

Extrai-se também dos autos pelo edital de convocação, de id 755268, que a Administração Pública convocou para o cargo de zelador os exatos primeiros 188 candidatos classificados no concurso, não havendo comprovação nos autos se os convocados de classificação 189ª a 217ª só o foram após a existência de exonerações e/ou por falta de requisitos para a nomeação dos 188º primeiros colocados, hipóteses essas em que se ratificaria a intenção da municipalidade em apenas nomear o número de vagas constantes no edital do concurso o qual a autora se submeteu.

(...) (fls. 144, id. 1894377)

 

Destarte, não há razões capazes de infirmar o entendimento sufragado pelo magistrado sentenciante.

 

Dispositivo

Ante todo o exposto, em dissonância com o parecer ministerial, CONHEÇO O PRESENTE RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL, PORÉM NEGO PROVIMENTO ao mesmo, por ausência de fundamentos jurídicos para tal, mantendo-se integralmente a sentença de primeiro grau ora impugnada.

É como voto.

Presentes na Sessão os Exmos. Srs. Des. Erivan José da Silva Lopes, Des. Joaquim Dias de Santana Filho-Relator e Desa. Eulália Maria Pinheiro.

Ausente justificadamente: não houve.

Impedido/Suspeito: não houve.

Foi presente o(a) Exmo(a). Sr(ª). Dr(ª). Clotildes Costa Carvalho, Procurador(a) de Justiça.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de doze aos dezenove dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e um (12 a 19/11/2021).

 

Des. Erivan Lopes

Presidente

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Relator