APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. DOSIMETRIA PENAL. REVISÃO DA PENA-BASE. NEUTRALIZAÇÃO DOS VETORES DA PERSONALIDADE E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REVISÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO REFERENTE A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ADEQUAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/3 (UM TERÇO). REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME PRISIONAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. No que se refere ao vetor da personalidade, pontua-se que “o fato do agente mentir acerca da ocorrência delituosa, não assumindo, desta maneira, a prática do crime, está intimamente ligado ao desejo de se defender e, por isso mesmo, não pode representar circunstância a ser valorada negativamente em sua personalidade, porquanto a comprovação de tais fatos cabe a acusação, desobrigando, por conseguinte, que essa mesma comprovação seja corroborada pela defesa” (HC 98.013/MS). 2. Quanto às circunstâncias do crime, verifica-se que o fato de o crime de tráfico ter sido praticado durante o período noturno não constitui, por si só, fundamento idôneo para exasperar a pena-base. Assim, considerando a inexistência de elementos concretos que demonstrem que o período em que se deu o crime de tráfico foi relevante para a consumação do delito, ou, ainda, que tenha dificultado a apuração policial, tem-se por indevida a valoração negativa das circunstâncias do crime. Precedentes do STJ. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente. Precedentes. 4. Na espécie, verifico que dois dos quatro vetores preponderantes (art. 42 da Lei n. 11.343/2006) não favorecem o réu, quais sejam a natureza e a quantidade da droga apreendida, circunstâncias estas que constituem óbice à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no seu patamar máximo de 2/3 (dois terços). Assim, considerando especialmente a diversidade e quantidade de droga apreendida, reputo adequada a aplicação da causa especial de diminuição de pena na fração de 1/3 (um terço). 5. Pena em definitivo redimensionada para 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, além de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. 6. A pena aplicada ao apelante não reincidente foi redimensionada para quantum inferior a 04 (quatro) anos de reclusão e as circunstâncias judiciais foram consideradas favoráveis ao acusado na sua maioria, razão pela qual estabeleço o regime prisional aberto para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal. 7. Presentes os requisitos estabelecidos pelo artigo 44 do Código Penal, quais sejam pena não superior a 04 (quatro) anos, o crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, réu não reincidente e circunstâncias judiciais favoráveis, tendo sido, inclusive, aplicada ao acusado a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343./2006, o apelante faz jus à conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direito. 8. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0755164-33.2020.8.18.0000 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 22/11/2021 )

 

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0755164-33.2020.8.18.0000
ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal
ORIGEM: Altos / Vara Única
RELATOR: Des. Erivan Lopes
APELANTE: Josivan de Jesus da Silva
ADVOGADOS: Antônio Luís de Sousa (OAB/PI n. 10.067) e Juliane Araújo de Oliveira (OAB/PI n. 14.160)
APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí

EMENTA

 

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. DOSIMETRIA PENAL. REVISÃO DA PENA-BASE. NEUTRALIZAÇÃO DOS VETORES DA PERSONALIDADE E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REVISÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO REFERENTE A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ADEQUAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/3 (UM TERÇO).
REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME PRISIONAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. No que se refere ao vetor da personalidade, pontua-se que “o fato do agente mentir acerca da ocorrência delituosa, não assumindo, desta maneira, a prática do crime, está intimamente ligado ao desejo de se defender e, por isso mesmo, não pode representar circunstância a ser valorada negativamente em sua personalidade, porquanto a comprovação de tais fatos cabe a acusação, desobrigando, por conseguinte, que essa mesma comprovação seja corroborada pela defesa” (HC 98.013/MS).
2. Quanto às circunstâncias do crime, verifica-se que o fato de o crime de tráfico ter sido praticado durante o período noturno não constitui, por si só, fundamento idôneo para exasperar a pena-base. Assim, considerando a inexistência de elementos concretos que demonstrem que o período em que se deu o crime de tráfico foi relevante para a consumação do delito, ou, ainda, que tenha dificultado a apuração policial, tem-se por indevida a valoração negativa das circunstâncias do crime. Precedentes do STJ.
3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente. Precedentes.
4. Na espécie, verifico que dois dos quatro vetores preponderantes (art. 42 da Lei n. 11.343/2006) não favorecem o réu, quais sejam a natureza e a quantidade da droga apreendida, circunstâncias estas que constituem óbice à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no seu patamar máximo de 2/3 (dois terços). Assim, considerando especialmente a diversidade e quantidade de droga apreendida, reputo adequada a aplicação da causa especial de diminuição de pena na fração de 1/3 (um terço).
5. Pena em definitivo redimensionada para 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, além de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
6. A pena aplicada ao apelante não reincidente foi redimensionada para quantum inferior a 04 (quatro) anos de reclusão e as circunstâncias judiciais foram consideradas favoráveis ao acusado na sua maioria, razão pela qual estabeleço o regime prisional aberto para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal.
7. Presentes os requisitos estabelecidos pelo artigo 44 do Código Penal, quais sejam pena não superior a 04 (quatro) anos, o crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, réu não reincidente e circunstâncias judiciais favoráveis, tendo sido, inclusive, aplicada ao acusado a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343./2006, o apelante faz jus à conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direito.
8. Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO

 

                        Vistos, relatados e discutidos estes autos, "acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, conhecer do presente recurso de apelação para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para neutralizar os vetores da personalidade e da culpabilidade, aplicar a causa de diminuição do tráfico privilegiado na fração de 1/3 (um terço) e, assim, redimensionar a pena em definitivo para 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, além de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Estabelecer, ainda, o regime prisional aberto para início do cumprimento de pena, bem como conceder a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito. Expeça-se o competente alvará de soltura, se por outro motivo não estiver preso, para que se inicie, com a maior brevidade possível, o cumprimento das penas restritivas de direito".

 

 

                        SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de doze aos dezenove dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e um. 

RELATÓRIO
Des. Erivan Lopes (Relator) 

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por Josivan de Jesus da Silva, em face da sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Altos nos autos da Ação Penal n. 0000382-43.2019.8.18.0036, que CONDENOU o apelante à pena de 06 (seis) anos, 11 (onze) meses e 13 (treze) dias de reclusão, além de 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa, pela prática do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/06.

As razões recursais defendem, em síntese, a revisão da pena-base, para que sejam neutralizadas as circunstâncias da personalidade e das circunstâncias do crime, e a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006). (id. 3538538 – págs. 1/10)

Devidamente intimado, o órgão ministerial apresentou contrarrazões ao recurso defensivo, nas quais pugnou pelo desprovimento do apelo. (id. 2738776 – págs. 100/120)

O Ministério Público Superior opinou pelo improvimento do recurso da defesa. (id. num. 3243351)

É o relatório.

VOTO

 

Os apelos são tempestivos e preenchem os demais pressupostos de admissibilidade recursal, razão pela qual deles conheço.

1. DOSIMETRIA PENAL

1.1 PENA-BASE

Inicialmente, cumpre esclarecer que inexiste no ordenamento jurídico qualquer critério matemático rígido para a fixação da pena-base, entretanto, o magistrado deve apresentar fundamentação razoável, seguindo os critérios de proporcionalidade e razoabilidade, sem se vincular obrigatoriamente ao critério puramente aritmético.

O art. 59 do Código Penal traz 08 (oito) vetores – culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, comportamento da vítima, motivos, circunstâncias e consequências do crime – que orientam o magistrado na tarefa de individualizar a pena-base, fixando a reprimenda entre os intervalos máximo e mínimo abstratamente previstos pelo legislador nos tipos penais. Segundo precedentes jurisprudenciais, essa atividade do magistrado consiste numa atuação de discricionariedade vinculada.

Ao seu lugar, o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Na espécie, o juiz sentenciante fixou a pena-base em 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, ao considerar desfavorável ao acusado os vetores da personalidade e das circunstâncias do crime, conforme excerto a seguir transcrito:

“Culpabilidade elementar ao tipo.  Personalidade voltada à impunidade. O direito ao silêncio, reconhecido pela doutrina como prerrogativa do acusado, não confere a este a faculdade de alterar a verdade dos fatos e, assim, dificultar a apuração dos fatos. Elevo a pena mínima em 1/6 (um sexto); Conduta social não aferida. Circunstâncias desfavoráveis. Perpetrou sua conduta em período noturno, valendo-se propositadamente de período com menor luminosidade, que favorecia a ação delituosa, ante a maior probabilidade de se esquivar da fiscalização das autoridades e da própria sociedade. Ainda, perpetrou a conduta no interior do domicílio, o que permite concluir pela utilização da cláusula da inviolabilidade do domicílio, prevista no art.5°, XII, da Constituição Federal, direito fundamental voltado à proteção da sociedade, para praticar crime hediondo. Mais reprovável o comportamento. Elevo a pena em mais 1/6 (um sexto). Consequências do crime Elementares. Comportamento da vítima, antecedentes e motivos são indiferentes”.

Nesse contexto, a defesa requer a neutralização das circunstâncias da personalidade e circunstâncias do crime, com a consequente diminuição da pena-base.

PERSONALIDADE

 No que se refere ao vetor da personalidade, pontua-se que “o fato do agente mentir acerca da ocorrência delituosa, não assumindo, desta maneira, a prática do crime, está intimamente ligado ao desejo de se defender e, por isso mesmo, não pode representar circunstância a ser valorada negativamente em sua personalidade, porquanto a comprovação de tais fatos cabe a acusação, desobrigando, por conseguinte, que essa mesma comprovação seja corroborada pela defesa” (HC 98.013/MS[1])

Devida, portanto, a neutralização da referida circunstância judicial.

CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME

Quanto às circunstâncias do crime, verifica-se que o fato de o crime de tráfico ter sido praticado durante o período noturno não constitui, por si só, fundamento idôneo para exasperar a pena-base.

 Com efeito, segundo a jurisprudência do STJ, “o simples fato de a conduta ter sido praticada durante o período noturno, sem respaldo em outro elemento concreto que denote a maior gravidade do delito, não permite a imposição da pena-base acima do piso legal, não constituindo motivação idônea para a exasperação da reprimenda na primeira fase da dosimetria (HC 497.004/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 08/04/2019)”.

Na espécie, considerando a inexistência de elementos concretos que demonstrem que o período em que se deu o crime de tráfico foi relevante para a consumação do delito, ou, ainda, que tenha dificultado a apuração policial, tem-se por indevida a valoração negativa das circunstâncias do crime.

Assim, diante da utilização de fundamentação inidônea para valorar negativamente as circunstâncias judiciais da personalidade e das circunstâncias do crime, impõe-se o refazimento do cálculo dosimétrico e o consequente redimensionamento da pena.

1.2 DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

Relativamente ao quantum de diminuição de pena referente à minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, observa-se que o legislador estabeleceu apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de fixar os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior fração indicada no § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas.

Nesse contexto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente[2].

Na espécie, verifico que dois dos quatro vetores preponderantes (art. 42 da Lei n. 11.343/2006[3]) não favorecem o réu, quais sejam a natureza e a quantidade da droga apreendida, circunstâncias estas que constituem óbice à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no seu patamar máximo de 2/3 (dois terços).

Assim, considerando especialmente a diversidade e quantidade de droga apreendida, reputo adequada a aplicação da causa especial de diminuição de pena na fração de 1/3 (um terço).

1.3 REFAZIMENTO DA DOSIMETRIA

Consoante pacífico entendimento da Corte Superior, as Cortes Estaduais podem corrigir erro na dosimetria da pena aplicada em 1º Grau, sem precisar declarar a nulidade da referida sentença[4], sendo mais recomendada a realização de novo cálculo da pena, o que faço a seguir:

1.3.1 CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS

Primeira fase da dosimetria:

Conquanto entenda que as circunstâncias preponderantes da natureza e quantidade da droga sejam desfavoráveis ao acusado, deixo de considerá-las na fixação da pena-base, porquanto não apreciadas pelo juiz de primeiro grau.

Não desconheço o entendimento no sentido de que a apresentação de novos argumentos, mantendo ou enfatizando a decisão recorrida, não configura reformatio in pejus, uma vez que não houve modificação em desfavor do réu.

Nessa esteira, confira-se precedente do STJ:

“Segundo o princípio da ne reformatio in pejus, o juízo ad quem não está vinculado aos fundamentos adotados pelo juízo a quo, somente sendo obstado no que diz respeito ao agravamento da pena, inadmissível em face de recurso apenas da Defesa. Inteligência do art. 617 do Código de Processo Penal” (STJ, HC 142.443/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 15/12/2011, DJe 02/02/2012).

No caso dos autos, contudo, à consideração de que não houve manifestação do juízo a quo sobre os referidos vetores, seja para reputá-los favoráveis ou desfavoráveis ao acusado, entendo que a negativação das circunstâncias configura inarredável reformatio in pejus.

Assim, diante da inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao acusado, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Segunda fase da dosimetria:  

Não incidem atenuantes ou agravantes, razão pela qual torno intermediária a pena anteriormente fixada. 

Terceira fase da dosimetria:

Presente a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, abrando a pena na fração de 1/3 (um terço), para fixá-la em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, além de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Não incidem outras causas de diminuição ou aumento de pena, razão pela qual torno em definitivo a pena anteriormente fixada.

2. REGIME PRISIONAL

Nas condenações a pena privativa de liberdade igual ou inferior a oito anos, a definição do regime prisional inicial de cumprimento deverá considerar, além da quantidade de pena aplicada, as condições pessoais do sentenciado e as circunstâncias concretas do fato, sendo vedado avaliar tão somente a gravidade em abstrato do crime para a imposição de regime prisional mais severo.

Na espécie, verifica-se que a pena aplicada ao apelante não reincidente foi redimensionada para quantum inferior a 04 (quatro) anos de reclusão e que as circunstâncias judiciais foram consideradas favoráveis ao acusado na sua maioria, razão pela qual estabeleço o regime prisional aberto para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal.

3. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

A substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direito encontra previsão no art. 44 do Código Penal, a seguir transcrito:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II - o réu não for reincidente em crime doloso;

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

§ 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. 

Presentes os requisitos estabelecidos pelo artigo 44 do Código Penal, quais sejam pena não superior a 04 (quatro) anos, o crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, réu não reincidente e circunstâncias judiciais favoráveis, tendo sido, inclusive, aplicada ao acusado a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343./2006, o apelante faz jus à conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direito.

A propósito, confira-se o entendimento adotado pelo Superior de Justiça em caso semelhante:

"A aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 constitui direito subjetivo do réu, atendidos os requisitos legais, devendo os parâmetros do art. 42 da Lei 11.343/2006 ser utilizados como vetoriais norteadoras da fixação do quantum de redução. 3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou orientação, também seguida por esta Corte, segundo a qual o tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos. 4. Fixada pena inferior a 4 anos de reclusão, não há óbice à fixação do regime aberto, bem como à substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. (AgRg no AREsp 1668833/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 30/06/2020, DJe 07/08/2020)

Defiro, portanto, a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito: limitação de fim de semana e prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas, em local a ser designado pelo juízo de execução penal.

 

 DISPOSITIVO

Em virtude do exposto, conheço do presente recurso de apelação para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para neutralizar os vetores da personalidade e da culpabilidade, aplicar a causa de diminuição do tráfico privilegiado na fração de 1/3 (um terço) e, assim, redimensionar a pena em definitivo para 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, além de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Estabeleço, ainda, o regime prisional aberto para início do cumprimento de pena, bem como concedo a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito.

Expeça-se o competente alvará de soltura, se por outro motivo não estiver preso, para que se inicie, com a maior brevidade possível, o cumprimento das penas restritivas de direito.

 

Desembargador ERIVAN LOPES
Presidente/ Relator

 

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[1] HC 98.013/MS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 20/09/2012, DJe 01/10/2012.

[2] STJ, HC 249.606/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 09/10/2012, DJe 18/10/2012.

[3] Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

[4] STJ. REsp 943823/ RS. Ministro Felix Fischer. T5- Quinta Turma. 10/03/2008.

Teresina, 22/11/2021