EMENTA PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO MINISTERIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ELEMENTOS PROBATÓRIOS DOS AUTOS INDICAM A CONDIÇÃO DE USUÁRIO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS MANTIDA. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. ART. 110, §1 DO CP C/C O ART. 30 DA LEI Nº 11.343/2006. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Os depoimentos das testemunhas arroladas e as declarações prestadas pelo apelado em seu interrogatório, somados ao fato de que não há indícios, sequer, que a droga apreendida seria destinada à mercancia, conduzem ao acerto da desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006. 2. Nos termos do art. 110, §1 do CP, ao considerar o improvimento do apelo ministerial e o decurso do prazo prescricional estipulado na lei penal extravagante, apurado entre a data do recebimento da exordial acusatória e a da sentença desclassificatória, há de se reconhecer a materialização da prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade retroativa, de modo que deve ser declarada extinta a punibilidade do denunciado, nos termos do art. 107, IV do CP. 3. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0750323-58.2021.8.18.0000 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 10/03/2022 )

 

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO MINISTERIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ELEMENTOS PROBATÓRIOS DOS AUTOS INDICAM A CONDIÇÃO DE USUÁRIO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS MANTIDA. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. ART. 110, §1 DO CP C/C O ART. 30 DA LEI Nº 11.343/2006. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Os depoimentos das testemunhas arroladas e as declarações prestadas pelo apelado em seu interrogatório, somados ao fato de que não há indícios, sequer, que a droga apreendida seria destinada à mercancia, conduzem ao acerto da desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

2. Nos termos do art. 110, §1 do CP, ao considerar o improvimento do apelo ministerial e o decurso do prazo prescricional estipulado na lei penal extravagante, apurado entre a data do recebimento da exordial acusatória e a da sentença desclassificatória, há de se reconhecer a materialização da prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade retroativa, de modo que deve ser declarada extinta a punibilidade do denunciado, nos termos do art. 107, IV do CP.

3. Recurso conhecido e improvido.

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, ao tempo que reconhecem, de ofício, a prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa e declaram extinta a punibilidade do réu, determinando, por via de consequência, o arquivamento dos autos, em dissonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

 

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, em face de PAULO MADEIRA MARTINS, qualificado e representado nos autos, visando, em síntese, a reforma da decisão que julgou parcialmente procedente a denúncia para desclassificar a conduta para a infração prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, momento em que foi decretada a extinção da punibilidade do apelado pela prescrição da pretensão punitiva, nos moldes do art. 107, IV do Código Penal c/c o art. 30 da Lei nº 11.343/2006.

A denúncia relata que:

“O incluso Auto de Prisão em Flagrante narra que no início da manhã do dia 02/09/2014, por volta de 07h00min, policiais civis lotados na Delegacia de Entorpecentes se dirigiram à residência situada na Rua Três, n° 1450, Projeto Mandacaru, bairro São João, nesta capital, com o objetivo de darem cumprimento a Mandado de Busca e Apreensão (fl. 15), local onde reside o ora denunciado PAULO MADEIRA MARTINS.

Ao chegarem ao local indicado no mandado, os policiais deram início à busca nos cômodos da residência e encontraram uma balança de precisão de marca Diamond e uma porção de substância esverdeada semelhante a MACONHA, envolta em papel alumínio, três aparelhos celulares, e grande quantia em dinheiro, sendo que RS 222, 00 (duzentos e vinte e dois reais) em cédulas que estavam em poder do proprietário da residência PAULO MADEIRA MARTINS e RS 743,15 (setecentos e quarenta e três reais e quinze centavos) em moedas.

A vista destes fatos, havendo indícios do crime de tráfico de drogas PAULO MADEIRA MARTINS recebeu voz de prisão e foi conduzido à Delegacia Especializada de Prevenção e Repressão a Entorpecentes -DEPRE para os procedimentos legais”.

 

A exordial acusatória foi recebida em 10.03.2015.

Audiência de instrução em 10.03.2016.

Sentença desclassificatória proferida em 04.06.2019.

Nas suas razões de apelação, o Ministério Público Estadual pugna pela condenação de PAULO MADEIRA MARTINS ao aduzir que as provas carreadas aos autos evidenciam que o apelado cometeu o crime descrito no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

O apelado, por sua vez, rebateu os argumentos ministeriais, alegando a inexistência de provas para a condenação, requerendo a manutenção da sentença proferida; caso contrário, pugna pela aplicação da minorante prevista no §4 do art. 33 da Lei de drogas, bem como que seja fixado o regime aberto para o cumprimento da reprimenda, pleiteando, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

A Procuradoria Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e provimento do presente recurso, para condenar o denunciado pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI.

Cumprida a determinação regimental, inclua-se o processo em pauta virtual.

É o relatório.

 

VOTO

 

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo acusado.

 

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

 

MÉRITO

No mérito, o órgão ministerial requer que seja reformada a sentença para condenar PAULO MADEIRA MARTINS pela prática do crime de tráfico, previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, afirmando não ser possível a desclassificação para o delito de porte para consumo pessoal.

O órgão acusatório sustenta que, acerca da autoria e materialidade do delito imputado ao apelado, não pairam quaisquer dúvidas, haja vista que os depoimentos prestados pelas testemunhas e a quantidade da droga apreendida confirmam a prática do crime de tráfico.

Inicialmente, insta consignar que o delito de tráfico de drogas está tipificado no art. 33, da Lei nº 11.343/2006, prelecionando que:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

 

Por sua vez, o delito de posse de entorpecentes para uso próprio está previsto no artigo 28 da Lei 11.343/2006, o qual prevê:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

 

Há que se ressaltar que, conforme bem destacado pelo Ministro Rogerio Schietti Cruz:

[…] a Lei Nº 11.343/2006 não determina parâmetros seguros de diferenciação entre as figuras do usuário e a do pequeno, médio ou grande traficante, questão essa, aliás, que já era problemática na lei anterior (n. 6.368/1976) – e que continua na legislação atual. Não por outro motivo, a prática nos tem evidenciado que a concepção expansiva da figura de quem é traficante acaba levando à inclusão, nesse conceito, de cessões altruístas, de consumo compartilhado, de aquisição de drogas em conjunto para consumo próprio e, por vezes, até de administração de substâncias entorpecentes para fins medicinais. (STJ – AgRg no AREsp Nº 1.369.120 – SP – Min. Rel. ROGERIO SCHIETTI CRUZ; Sexta Turma; Julgado em 21/09/2020).

 

Para tanto, é importante esclarecer que, apesar de o crime de tráfico de drogas ser um delito de ação múltipla, sua configuração exige que sejam levados em consideração a quantidade de droga apreendida, sua variedade e acondicionamento, a quantidade de dinheiro e apetrechos que indiquem o comércio de drogas. O artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 preleciona:

Art. 28. § 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Ressalto que a materialidade está evidenciada no LAUDO DE EXAME DE CONSTATAÇÃO (ID 3967417, fls. 23) e no LAUDO DE EXAME PERICIAL (ID 3967417, fls. 103), que atestou para a presença de 325g (trezentas e vinte e cinco gramas) de substância entorpecente em um único involucro plástico, com resultado positivo para Cannabis Sativa L. – maconha.

Ocorre que a autoria do delito de tráfico de drogas não restou demonstrada nos autos, haja vista que os depoimentos das testemunhas prestados na audiência de instrução, embora validem a existência de entorpecentes na posse do acusado, não possibilitam assegurar a traficância.

Apesar da considerada quantidade de droga apreendida, não há nenhuma prova que torne inconteste a sua autoria do delito de tráfico.

Nesse sentido, o policial militar Renato de Sousa Lima, testemunha de acusação, afirmou em juízo (trechos transcritos da sentença, em conformidade com o princípio da economia processual):

“Que é casado; que é policial civil há 14 anos e é lotado no 9° DP; que havia denúncia que o acusado traficava; que o Delegado havia pedido uma busca; que não tinham conhecimento sobre circunstâncias específicas do acusado; que encontraram a droga e a balança; que não lembra onde encontraram a balança; que a droga estava em uma caixa; que não lembra do dinheiro encontrado; que o acusado afirmou que era usuário de drogas; que trabalhou nove anos na Delegacia de Entorpecentes; que a busca e apreensão feita foi genérica, ou seja, não foi voltada especificamente para a casa do acusado; que não pode afirmar que o mesmo sobrevive vendendo drogas; que a residência do acusado era normal, não aparentava ser uma residência de um traficante; que a droga encontrada não estava fracionada. (Trecho obtido por meio de gravação do DVD-R da audiência em envelope de fls. 167).”

O policial civil Sandro dos Santos Cavalcante, testemunha de acusação, relatou (trechos transcritos da sentença, em conformidade com o princípio da economia processual):

“Que é solteiro; que é Policial Civil desde 1989 e lotado no GRECO; que na casa do acusado foi encontrado uma quantidade pequena de droga; que não recorda a quantidade do dinheiro encontrado; que a droga estava dentro de um cesto; que tinham pequenas porções envelopadas e uma porção maior; que tinham informação que a residência do acusado era boca de fumo; que não ficaram de campana; que o acusado estava com sua esposa; que pode estar enganado acerca do estado da droga encontrada; que foram apenas na casa de Paulo; que a casa de Paulo era uma residência normal; que Paulo afirmou que era usuário. (Trecho obtido por meio de gravação do DVD-R da audiência em envelope de fls. 167).”

 

Antônio dos Santos Silva, testemunha de defesa, também apresentou o seu relato (trechos transcritos da sentença, em conformidade com o princípio da economia processual):

“Que é vizinho do acusado; que é pedreiro; que não estava presente no momento do fato; que nunca presenciou movimentos de que indicassem que Paulo era traficante; que o acusado morava com sua companheira; que ele era professor de reforço; que os vizinhos o respeitavam; foi surpresa saber que Paulo era usuário; que Paulo era um bom vizinho; que não sabia que o acusado usava drogas; que o seu filho assistia aula de reforço com Paulo; que nunca viu Paulo utilizando drogas. (Trecho obtido por meio de gravação do DVD-R da audiência em envelope de fls. 167).”

 

A testemunha de defesa Luziene Pereira da Silva, declarou (trechos transcritos da sentença, em conformidade com o princípio da economia processual):

“Que foi vizinha de Paulo; que Paulo trabalhava fazendo quadros e dando reforço; que seu filho era aluno de Paulo e que gostava muito de Paulo; que o seu filho nunca comentou sobre Paulo ter fumado; que foi uma surpresa saber de Paulo se envolver com drogas; que não estava no dia do fato”. (Trecho obtido por meio de gravação do DVD-R da audiência em envelope de fls. 167)”

 

Por sua vez, o apelado Paulo Madeira Martins afirmou (trechos transcritos da sentença, em conformidade com o princípio da economia processual):

“Que é natural do Rio de Janeiro; que vive em união estável; que é artista plástico; que trabalha fabricando bolsas femininas junto com seu filho; que a acusação é falsa; que é usuário de drogas há pelo menos 30 anos; que utilizava maconha; que utilizava chá de maconha para problemas intestinais; que a maconha foi R$ 600,00 (seiscentos reais); que ganhava R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais) dando aula de reforço mais outro valor igual dado pela sua mãe; que a denúncia foi feita por um pai de um ex-aluno seu, motivada pelo fato do mesmo ter cobrado as mensalidades atrasadas; que o denunciador era seu vizinho e sentia o cheiro da maconha quando o acusado a utilizava; que depois de preso usou apenas três vezes a maconha; que a droga era sua; que a balança era sua e a utilizava para fazer sabão junto com seu pai; que o dinheiro era seu e da sua esposa; que sua companheira não usa droga; que as provas apresentadas não são verdadeiras; que os policiais, no ato de apreensão, perceberam que o mesmo não era traficante; que a sua esposa viu quando seu vizinho fez a denúncia; que a droga não ficava à vista das crianças; que as crianças que dava aula tinham em média 7 (sete) anos; que a droga que comprava durava cerca de 4 (quatro) a 5 (cinco) meses; que quando precisava da droga ligava para o traficante; que comprava em quantidade alta para que não precisasse estar indo frequentemente em boca de fumo; que as moedas encontradas eram de sua companheira, uma espécie de poupança para sua filha; que usava a maconha a noite; que o vizinho morava no apartamento de cima; que comprava a quantidade de acordo com suas condições. (Trecho obtido por meio de gravação do DVD-R da audiência em envelope de fl. 143).”

 

Da leitura dos depoimentos constantes nos autos, bem como considerando a dinâmica do evento, verifico que não restou comprovada a prática do delito de tráfico de drogas.

Conforme aludido acima, o apelado foi encontrado com cerca de 300g de maconha (droga menos nociva), contudo, não há provas da comercialização do entorpecente, não há informação de que na sua casa funcionasse uma boca de fumo ou seja um local dominado por facção criminosa, bem como há que ressaltar que a droga estava acondicionada em uma embalagem única, o que demonstra que não havia fracionamento para sua distribuição, circunstâncias que apontam para a posse de entorpecentes para uso próprio.

Cumpre destacar que os próprios policiais militares, em seus depoimentos enquanto testemunhas, apresentam versões que corroboram a narrativa do acusado, como, por exemplo, quando afirmam que o local era uma residência comum, no qual este vivia com sua companheira e que, ainda, o mandado de busca e apreensão foi genérico, não sendo exclusivamente voltado para a casa do denunciado, tendo sido expedido supostamente a partir de denúncia do vizinho do réu, seu desafeto.

Portanto, o conjunto probatório dos autos não leva à conclusão de que o apelado traficava, mas que a droga encontrada em sua posse era apenas para uso próprio, não merecendo reparo a sentença combatida.

 

Da prescrição retroativa

Embora não tenha sido impugnada em razões recursais, a prescrição, seja qual for sua modalidade, é material de ordem pública, podendo ser reconhecida em qualquer grau de jurisdição (art. 61 do CPP).

No ordenamento brasileiro, a prescrição penal é a perda do direito de punir do Estado pelo decurso do tempo, ou seja, pelo seu não exercício no prazo previsto em lei. Lecionando acerca do conceito de tal instituto, conceitua Rogério Sanches Cunha, in Manual de Direito Penal - Parte Geral, 8ª ed., Salvador, JusPODIVM:

"Prescrição é a perda, em face do decurso do tempo, do direito de o Estado punir (prescrição da pretensão punitiva) ou executar uma punição já imposta (prescrição da pretensão executória)"

 

Assim, a prescrição extingue a punibilidade, baseando-se na fluência do tempo. Se a pena não é imposta ou executada dentro de determinado prazo, cessa o interesse da lei pela punição.

O magistrado de piso declarou prescrita a pretensão punitiva, com fulcro no art. 30 da Lei nº 11.343/2006 c/c art. 107, IV do CP, ao reconhecer o lapso temporal superior a dois anos entre a data do fato e a do recebimento da denúncia:

“[...] Segundo o artigo 30 da Lei 11.343/2006, o crime previsto no art. 28 da referida lei prescreve em dois anos, aqui contados a partir da consumação dos fatos até o recebimento da denúncia ministerial, quando se tem o primeiro marco interruptivo da prescrição.

De consequência já decorridos claramente mais de 2 (dois) anos entre a data do fato e a data da Decisão Judicial que recebeu a denúncia, é imperioso reconhecer que prescreveu a pretensão punitiva do Estado no presente caso [...]”.

 

De início, cumpre salientar que a Lei nº 12.234/2010 eliminou a possibilidade de reconhecimento da prescrição retroativa, aplicada com base na pena in concreto, no intervalo entre a data de consumação do delito e a do recebimento da denúncia. Neste sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO TENTADO. PENA FIXADA EM 2 (DOIS) ANOS. PRAZO PRESCRICIONAL DE 4 (QUATRO) ANOS. DECURSO DE LAPSO TEMPORAL SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS ENTRE A DATA DE RECEBIMENTO DA DENÚNCIA E A DATA DE PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO CONDENATÓRIO. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. OCORRÊNCIA. LEI Nº 12.234/2010. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA QUE APENAS ELIMINOU, NO ÂMBITO DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA, A POSSIBILIDADE DO CÔMPUTO DO PERÍODO COMPREENDIDO ENTRE A DATA DO FATO E O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA PARA EFEITOS PRESCRICIONAIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I - Sendo a pena aplicada de 2 (dois) anos de reclusão, o lapso prescricional a ser considerado é de 4 (quatro) anos, nos termos do art. 109, inc. V, do CP. Deve ser reconhecida a prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, se entre a decisão de recebimento da denúncia (20/01/2014) e o acórdão condenatório (04/08/2020) decorreu período superior a 4 (quatro) anos.
II – A Lei nº 12.234/10, ao dar nova redação ao art. 110, § 1º, do Código Penal, não aboliu a prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, fundada na pena aplicada na sentença. Apenas vedou, quanto aos crimes praticados na sua vigência, seu reconhecimento entre a data do fato e a do recebimento da denúncia ou da queixa. (HC n. 122.694, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 19/02/2015).Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp 1890753/SC, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 27/09/2021)

 

Ademais, compulsando os autos, ainda que fosse possível o reconhecimento da prescrição nesse interstício, verifico que o fato ocorreu em 02.09.2014 e a denúncia foi recebida em 10.03.2015, não ultrapassando o lapso indicado.

Entretanto, in casu, ao considerar o lapso temporal entre a data do recebimento da representação (10.03.2015) e a da prolação da sentença desclassificatória (04.06.2019), bem como prazo prescricional a ser aplicado, qual seja o de dois anos (art. 30 da Lei nº 11.343/2006), encontra-se materializada a pretensão punitiva estatal na modalidade retroativa.

Assim dispõe a legislação:

Código Penal
Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.
§ 1o A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.

 

Lei 11.343/2006
Art. 30. Prescrevem em 2 (dois) anos a imposição e a execução das penas, observado, no tocante à interrupção do prazo, o disposto nos arts. 107 e seguintes do Código Penal.

 

Dessa forma, é de ser declarada a perda da pretensão punitiva estatal, extinguindo-se a punibilidade do apelado, com base no art. 107, IV e art. 110, § 1, ambos do Código Penal c/c o art. 30 da Lei nº 11.343/2006, determinando-se, por via de consequência, o arquivamento destes autos.

 

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, ao tempo que reconheço, de ofício, a prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa e declaro extinta a punibilidade do réu, determinando, por via de consequência, o arquivamento dos autos, em dissonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

É como voto.