PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0002276-96.2020.8.18.0140
Órgão Julgador: 1ª Câmara Especializada Criminal
Origem: 3ª Vara Criminal da Comarca de Teresina
Apelante: HERLEY VINÍCIUS SOUSA SALES
Advogado: Kaio César Magalhães Osório (OAB/PI nº 13.736)
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. ROUBO. ARMA DE FOGO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. VALORAÇÃO NEGATIVA. POSSIBILIDADE. SEMI-IMPUTABILIDADE. IMPRESCINDIBILIDADE DE INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE SANIDADE MENTAL. EXAME MÉDICO LEGAL NÃO REALIZADO. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. PRESENÇA DE UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Pena-base. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que a utilização de arma de fogo, não empregada na terceira fase da dosimetria, pode ser utilizada para exasperar a pena-base, quando as circunstâncias do caso concreto assim justificarem.
2.Circunstâncias do crime. As circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, sendo suficiente para a sua valoração negativa a constatação de que o acusado, apontou a arma de fogo para a vítima, causando-lhe grande temor, sendo cediço que a arma de fogo torna mais grave a ameaça, justificando a valoração negativa.
3. Semi-imputabilidade. “O reconhecimento da inimputabilidade ou semi-imputabilidade do réu (art. 26, caput e parágrafo único do CP) depende da prévia instauração de incidente de insanidade mental e do respectivo exame médico-legal nele previsto” (REsp 1802845/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 30/06/2020)
4. A ausência de instauração de incidente de insanidade mental, nos termos do artigo 149 do Código de Processo Penal, inviabiliza o reconhecimento da semi-imputabilidade, sendo impossível aferir a presença de doença mental, ou de desenvolvimento mental incompleto ou retardado, bem como a supressão da capacidade de entendimento do acusado e de autodeterminação à época do fato delituoso.
5. Regime inicial da pena. O Superior Tribunal de Justiça firmou a compreensão de que “A presença de uma única circunstância judicial desfavorável já autoriza a fixação de regime prisional mais gravoso do que o correspondente, em abstrato, à pena privativa de liberdade, nos termos do art. 33, § 3º, do CP” (AgRg no REsp 1876686/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 10/08/2021)
8. No caso concreto, a valoração negativa das circunstâncias do crime, devidamente fundamentada, torna adequada a imposição do modo prisional imediatamente mais gravoso do que o permitido pelas quantidades das penas aplicadas, isto é, o regime inicial fechado, nos moldes do art. 33, §§ 2.º e 3.º, c/c. o art. 59, ambos do Código Penal.
9. Recurso conhecido e improvido.
ACÓRDÃO
Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER do presente recurso, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, e NEGAR-LHE PROVIMENTO, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior.
RELATÓRIO:
O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):
Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por HERLEY VINÍCIUS SOUSA SALES, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da decisão de primeira instância que o condenou à pena de 04 (quatro) anos de reclusão, em regime semiaberto, além de 10 (dez) dias-multa, pela prática do crime de roubo, previsto no artigo 157 do Código Penal.
O réu foi condenado em razão de, no dia 20 de maio de 2020, por volta das 8:00 horas, ter subtraído, mediate a utilização de arma de fogo, um aparelho celular e uma motocicleta HONDA - BIZ, placa LWL 7653, da vítima Luís Felipe Alves dos Santos Assunção, no bairro aeroporto, nesta Capital.
Em razões recursais, a defesa suscita três teses, a saber: 1) a imprescindibilidade de fixação da pena-base no mínimo legal, sob o argumento de que a valoração negativa das circunstâncias do crime não foi devidamente fundamentada; 2) a incidência da causa de diminuição do artigo 26, parágrafo único, do Código Penal, diante da semi-imputabilidade do réu; 3) a necessidade de fixação de regime de pena menos gravoso.
Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual defende que a sentença foi exaustivamente fundamentada, inexistindo motivo para reforma do decisum.
A Procuradoria Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso interposto.
Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeto os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI.
Após, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.
É o relatório.
VOTO
JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE
Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.
PRELIMINARES
Não há preliminares arguidas pelas partes.
MÉRITO
O Apelante fundamenta o pleito em três teses, a saber: 1) a imprescindibilidade de fixação da pena-base no mínimo legal, sob o argumento de que a valoração negativa das circunstâncias do crime não foi devidamente fundamentada; 2) a incidência da causa de diminuição do artigo 26, parágrafo único, do Código Penal, diante da semi-imputabilidade do réu; 3) a necessidade de fixação de regime de pena menos gravoso.
Passa-se, doravante, ao exame, em separado, das teses suscitadas.
1) CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME
A defesa alega a imprescindibilidade de fixação da pena-base no mínimo legal, sob o argumento de que a valoração negativa das circunstâncias do crime não foi devidamente fundamentada.
Compulsando a sentença, observa-se que apenas uma circunstância foi valorada negativamente, a saber: as circunstâncias do crime.
Consignou o magistrado a quo:
“Circunstâncias do Crime: entendo como negativa, tendo em vista que o delito foi praticado com grave ameaça exercida com o emprego de arma de fogo, que, ainda que inapta a efetuar disparos, foi apontada para a vítima, trazendo enorme temor ao ofendido, circunstâncias a denotar maior ousadia e periculosidade do agente;”
Segundo JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, "as circunstâncias do crime são elementos ou dados tidos como acessórios ou acidentais ( accidentalia delicti), que cercam a ação delituosa e, embora não integrem ou componham a definição legal do tipo", exercem influência sobre a gradação da pena.
Assim, as circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, devendo ser analisado, neste passo, o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre o autor e vítima, a atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso.
No caso concreto, o magistrado deixou de majorar a pena na terceira fase da dosimetria, com base no artigo 157, § 2ª, I, do Código Penal, em razão da inaptidão da arma para disparo. Assiste razão ao magistrado, uma vez que a ausência de potencialidade lesiva inviabiliza a aplicação da majorante de arma de fogo.
Contudo, a ausência de potencialidade não exime o réu da grave ameaça decorrente de seu emprego, já que seu uso ostensivo foi suficiente para intimidar e amedrontar a vítima de forma a fazê-la entregar os bens subtraídos.
Isto se justifica na medida em que a ausência de potencialidade lesiva exclui a majorante, mas não suprime a utilização ostensiva da arma de fogo para a prática do crime, devendo este fato ser levado em consideração na valoração das circunstâncias judiciais para fixação da pena.
Ora, o acusado apontou a arma de fogo para a vítima, causando-lhe grande temor, sendo cediço que a arma de fogo torna mais grave a ameaça para a vítima, que desconhecia a ausência de potencialidade lesiva do artefato, justificando a valoração negativa das circunstâncias do crime.
Portanto, as particularidades do crime são, de fato, graves e devem exercem influência sobre a gradação da pena, razão pela qual mantenho a exasperação aplicada.
2) SEMI-IMPUTABILIDADE
A defesa suscita a incidência da causa de diminuição do artigo 26, parágrafo único, do Código Penal, diante da semi-imputabilidade do réu.
Neste aspecto, convém esclarecer que a imputabilidade consubstancia-se na possibilidade de se atribuir a alguém a responsabilidade pela prática de uma infração penal. Na inimputabilidade, “entende-se que o sujeito carece de liberdade e de faculdade para comportar-se de outro modo, como o que não é capaz de culpabilidade, sendo, portanto, inculpável” (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – Parte Geral, p. 434).
No ordenamento jurídico brasileiro, pressupõem-se dois elementos fundamentais para que haja imputabilidade, que são: 1) elemento intelectivo, evidenciado na higidez psíquica do agente que possui consciência do caráter ilícito do fato; e 2) elemento volitivo, consistente na capacidade do agente dominar sua vontade, ou seja, exercer controle sobre a disposição surgida com o entendimento do caráter ilícito do fato, determinando-se de acordo com este entendimento.
O Código Penal, em seu artigo 26, adota critério biopsicológico, dispondo que é isento de pena quem “por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”.
Assim, para incidência do artigo 26 do Código Penal, não basta que o agente seja portador de anomalia psíquica para ser inimputável, devendo se verificar se a enfermidade mental leva à incapacidade de entendimento e de autodeterminação.
Por sua vez, o parágrafo único do artigo 26 do Código Penal regulamenta a semi-imputabildade para os casos em que o agente “em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”.
No caso da inimputabilidade, a consequência jurídica é absolvição imprópria, correspondente à absolvição combinada com a imposição de medida de segurança, ao tempo em que, na semi-imputabilidade, há redução de pena (de um a dois terços) ou substituição da pena por medida de segurança (art. 98 do CP).
Ocorre que, para apuração da existência de doença mental que afasta ou diminui a responsabilidade penal, o sistema penal regulamentou um procedimento denominado incidente de insanidade mental – disciplinado a partir do artigo 149 do CPP –, por meio do qual se submete o acusado a exame médico-legal. Disciplina o referido dispositivo:
“Art.149. Quando houver dúvida sobre a integridade mental do acusado, o juiz ordenará, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, do defensor, do curador, do ascendente, descendente, irmão ou cônjuge do acusado, seja este submetido a exame médico-legal.
§1o O exame poderá ser ordenado ainda na fase do inquérito, mediante representação da autoridade policial ao juiz competente.
§2o O juiz nomeará curador ao acusado, quando determinar o exame, ficando suspenso o processo, se já iniciada a ação penal, salvo quanto às diligências que possam ser prejudicadas pelo adiamento.”
A exigência de instauração de incidente de insanidade mental baseia-se na premissa de que o magistrado não detém os conhecimentos técnicos indispensáveis para aferir a saúde mental do réu, tampouco a sua capacidade de se autodeterminar.
Lecionando sobre o tema, esclarece Renato Brasileiro, in Código de Processo Penal comentado. 5ª edição. Salvador: Juspodivm, 2017, págs. 1.191-1.192:
“INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL
A verificação do estado de saúde mental do acusado é de fundamental importância, seja para aferir a capacidade de culpabilidade do acusado (imputabilidade), seja para o próprio prosseguimento do processo penal. Afinal, se constatado que o acusado era, ao tempo da conduta delituosa, incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, em virtude de doença mental ou desenvolvimento incompleto ou retardado (CP, art. 26, caput), deve ser reconhecida sua inimputabilidade, com a consequente aplicação de medida de segurança por meio de sentença absolutória imprópria (CPP, art. 386, parágrafo único, Ill).Por outro lado, se os problemas de saúde mental do acusado vierem à tona durante o curso da persecução penal, e não à época do crime, o processo penal deverá permanecer suspenso até que o acusado se restabeleça
(CPP, art.-152).
9.1. Instauração do incidente
Quando houver dúvida sobre a integridade mental do acusado, o juiz ordenará que o acusado seja submetido a exame médico-legal (CPP, art. 149, caput). Essa dúvida sobre a integridade mental do acusado, capaz de autorizar a instauração do incidente de insanidade mental, refere-se ao seu estado de saúde mental, tanto à época do fato delituoso quanto ao momento atual, isto é, durante o curso do inquérito policial ou do processo judicial. Afinal, a depender do momento em que surgiu a doença mental - ao tempo do fato delituoso ou durante a tramitação do inquérito ou do processo -, as consequências serão distintas. Como se percebe, o exame de insanidade mental é de fundamental importância para o reconhecimento da doença mental à época do crime e no momento atual. Ainda que outras provas indiquem a necessidade de realização do exame (v.g., certidão de interdição), jamais poderão suprir esta prova pericial. Afinal, levando-se em consideração que o Código Penal adota, em regra, o sistema biopsicológico para o reconhecimento da imputabilidade (art. 26, caput), é de fundamental importância aferir não só a presença de doença mental, ou de desenvolvimento mental incompleto ou retardado, mas também se, por conta disso, teve o acusado suprimida sua capacidade de entendimento e de autodeterminação à época do fato delituoso”. (sem grifo no original)
Estabelecida como premissa a necessidade de prova pericial para averiguar a imputabilidade ou semi-imputabilidade do réu, há que se perscrutar o caso concreto.
No caso dos autos, não há como se aferir que o agente “em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”.
Isto se justifica na medida em que não foi instaurado incidente de insanidade mental nem mesmo realizada perícia no Apelante, não tendo o julgador conhecimentos técnicos indispensáveis para aferir a saúde mental do réu, tampouco a sua capacidade de se autodeterminar.
Ora, a mera alegação de que o acusado praticou o crime de roubo em apreço sob a influência de drogas não conduz ao reconhecimento da semi-imputabilidade, nem mesmo da causa de diminuição da pena prevista no artigo 26, § 2º, do Código Penal, uma vez que a condição de semi-imputável deve vir atestada por laudo médico-legal.
Sobre o tema, encontra-se o seguinte precedente:
RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO. CONTRARIEDADE AO ART. 26 DO CP E NEGATIVA DE VIGÊNCIA DO ART. 149 DO CPP. ACÓRDÃO IMPUGNADO QUE RECONHECEU A CONDIÇÃO DE SEMI-IMPUTÁVEL DO RECORRIDO (ART. 26, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP), SEM EXAME MÉDICO-LEGAL. ILEGALIDADE. IMPRESCINDIBILIDADE DO EXAME PERICIAL.
1. O art. 149 do CPP não contempla hipótese de prova legal ou tarifada, mas a interpretação sistemática das normais processuais penais que regem a matéria indica que o reconhecimento da inimputabilidade ou semi-imputabilidade do réu (art. 26, caput e parágrafo único do CP) depende da prévia instauração de incidente de insanidade mental e do respectivo exame médico-legal nele previsto, sendo possível, ao Juízo, discordar das conclusões do laudo, desde que por meio de decisão devidamente fundamentada.
2. Recurso especial provido para cassar, em parte, o acórdão exarado no julgamento da Apelação Criminal n. 70073399487 - especificamente na parte que aplicou o redutor do art. 26, parágrafo único, do CP - a fim de que, verificada a dúvida acerca da sanidade mental do recorrido à época do crime, seja determinada a baixa dos autos ao Juízo de origem para realização de exame médico-legal nos termos do art. 149 do CPP.
(REsp 1802845/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 30/06/2020)
Com base nas razões expendidas, rejeito esta tese.
3) MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DA PENA
O acusado aduz que lhe foi aplicado regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso do que o que faria jus em razão do quantum aplicado.
É cediço que é direito subjetivo público penal do apenado conhecer todo o rigor da fundamentação da decisão que lhe nega o regime mais benéfico.
Como dito alhures, o Apelante foi condenado à pena de 4 (quatro) anos de reclusão. Neste momento, torna-se salutar avaliar o que determina o artigo 33, § 2º e § 3º, do Código Penal, litteris:
“§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superiora 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
§ 3º- A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.”
O artigo suso transcrito evidencia que a determinação do regime inicial da pena não leva em consideração apenas o quantum de reprimenda aplicado, mas também os critérios estabelecidos no artigo 59 do Código Penal.
A análise da sentença demonstra que as circunstâncias do crime foram valoradas negativamente, de maneira fundamentada, autorizando a fixação de regime prisional mais gravoso do que o correspondente, em abstrato, à pena privativa de liberdade.
Este é o entendimento dominante na jurisprudência pátria, como se observa nos precedentes a seguir:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL.ROUBO MAJORADO. ALEGAÇÃO DE QUE NÃO PODERIA TER SIDO CONSIDERADA, PARA EXASPERAR AS PENAS-BASES, A ESGANADURA DA VÍTIMA POR NÃO TER SIDO REALIZADA PERÍCIA A RESPEITO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.SÚMULA N. 211 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. EXASPERAÇÃO DAS BASILARES. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
(...)3. In casu, no que diz respeito à valoração negativa da culpabilidade, a fixação da pena-base acima do mínimo legal foi suficientemente fundamentada, tendo sido declinado elemento que emprestou à conduta especial reprovabilidade e que não se afigura inerente ao próprio tipo penal, qual seja, a aplicação de golpe de esganadura na Vítima.
4. Diante da existência de circunstância judicial negativa (culpabilidade), é adequada a imposição do modo prisional imediatamente mais gravoso do que o permitido pelas quantidades das penas aplicadas, isto é, o regime inicial fechado, nos moldes do art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal.
5. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp 1946034/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 27/08/2021)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.EXTORSÃO, PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E USURA. CONDENAÇÕES EXTINTAS HÁ MAIS DE 5 ANOS. POSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO COMO MAUS ANTECEDENTES. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. PLEITO ABSOLUTÓRIO, CONTINUIDADE DELITIVA E FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DA TENTATIVA. SÚMULA 7/STJ. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE. FUNDAMENTO IDÔNEO. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO.PRESENÇA DE UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. POSSIBILIDADE.PENAS PECUNIÁRIAS PROPORCIONAIS ÀS PRIVATIVAS DE LIBERDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
(...) 6. A presença de uma única circunstância judicial desfavorável já autoriza a fixação de regime prisional mais gravoso do que o correspondente, em abstrato, à pena privativa de liberdade, nos termos do art. 33, § 3º, do CP.
7. Não é desproporcional a fixação das sanções pecuniárias, considerando as penas corporais impostas na origem.8. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp 1876686/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 10/08/2021)
Desta feita, rejeito esta tese.
DISPOSITIVO
Em face do exposto, CONHEÇO do presente recurso, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, e NEGO-LHE PROVIMENTO, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior.
É como voto.
Teresina, 22/11/2021
0002276-96.2020.8.18.0140
Órgão JulgadorDesembargador SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS
Órgão Julgador Colegiado1ª Câmara Especializada Criminal
Relator(a)SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS
Classe JudicialAPELAÇÃO CRIMINAL
CompetênciaCâmaras Criminais
Assunto PrincipalRoubo Majorado
AutorHERLEY VINICIUS SOUSA SALES
RéuMINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ
Publicação22/11/2021