EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA. CARACTERIZAÇÃO. SENTENÇA ANULADA EM RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. PENA RECRUDESCIDA EM NOVA DECISÃO CONDENATÓRIA. EFEITO PRODRÔMICO DA SENTENÇA. ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. NECESSÁRIO REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Havendo anulação da sentença na análise de recurso exclusivo da defesa, não pode o decreto condenatório posterior cominar pena mais elevada do que a anteriormente imposta, agravando a situação do denunciado, em respeito ao efeito prodrômico da decisão. Reformatio in pejus indireta. Pena redimensionada. Precedentes. 2. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo. 3. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0002288-25.2015.8.18.0031 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 16/11/2021 )

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA. CARACTERIZAÇÃO. SENTENÇA ANULADA EM RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. PENA RECRUDESCIDA EM NOVA DECISÃO CONDENATÓRIA. EFEITO PRODRÔMICO DA SENTENÇA. ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. NECESSÁRIO REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Havendo anulação da sentença na análise de recurso exclusivo da defesa, não pode o decreto condenatório posterior cominar pena mais elevada do que a anteriormente imposta, agravando a situação do denunciado, em respeito ao efeito prodrômico da decisão. Reformatio in pejus indireta. Pena redimensionada. Precedentes.

2. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo.

3. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

ACÓRDÃO

 Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, em DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de redimensionar a pena definitiva do acusado para 2 (dois) anos e 1 (um) mês de reclusão, em regime inicial aberto, e 208 (duzentos e oito) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, ficando substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos (art. 43, III e IV do CP), em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

 

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por ANTÔNIO AIRTON ALVES PEREIRA, qualificado e representado nos autos, em face da sentença do MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Parnaíba-PI, proferida nos autos da ação penal nº 0002288-25.2015.8.18.0031, promovida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando, em síntese, a reforma da decisão que o condenou à pena de 4 (quatro) anos, 4 (quatro) meses e 2 (dois) de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 433 (quatrocentos e trinta e três) dias-multa pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Segundo a denúncia:

“No dia 23 de Junho do ano de 2015, por volta das 13h00min, Rua Projetada 196, n° 1070, Bairro Planalto, nesta cidade, o denunciado, cometeu o crime de Tráfico de Drogas, motivo pelo qual foi preso em flagrante delito.

Apurou-se que no dia do fato, policiais militares estavam monitorando a residência do ora denunciado, por suspeita de comercialização de entorpecentes.

Os policiais perceberam uma grande movimentação de pessoas e resolveram abordar um nacional que saia da residência de nome Ruan Pereira Viana, sendo encontrado com o mesmo uma pedra de crack, tendo o mesmo confessado que havia acabado de comprar a droga pela quantia de R$ 5,00 (cinco reais), na “boca de fumo do Airton”.

Frente a isso os policiais resolveram realizar uma abordagem na mencionada residência onde encontraram: quinze pedras de crack; uma porção pequena de cocaína; a quantia de R$ 62,00 (sessenta e dois reais) dispostas em várias notas; dois celulares; vários sacos de picolé e uma faca tipo peixeira.

Dessarte foi dada voz de prisão e conduziram o denunciado juntamente com os objetos e a droga apreendida para a Central de Flagrantes para os devidos procedimentos legais.

Em seu interrogatório o denunciado negou a autoria do crime e alegou que foi abordado em frente ao Armazém Paraíba quando os policiais militares lhe colocaram dentro da viatura e Ihe atribuiu a propriedade de algumas pedrinhas crack.”

 

Findada a instrução processual, sobreveio sentença condenatória que atribuiu ao réu a pena de 2 (dois) anos e 1 (um) mês de reclusão, bem como o pagamento de 208 (duzentos e oito) dias-multa, no mínimo previsto no §1 do art. 49 do CP, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, sendo substituída por duas restritivas de direitos (ID 4151986, fls. 142-151).

Em recurso exclusivo da defesa, esta 1ª Câmara Especializada Criminal reconheceu, de ofício, a ausência do Laudo Pericial Definitivo em substância entorpecente. Suscitada a questão de ordem pública, consubstanciada no vício formal verificado, anulou-se a decisão singular para que outra fosse prolatada (ID 4151986, fls. 219-223).

Corrigido o vício na origem, foi prolatada nova sentença que condenou o denunciado à pena de 4 (quatro) anos, 4 (quatro) meses e 2 (dois) de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 433 (quatrocentos e trinta e três) dias-multa pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (ID 4151986, fls. 242-250).

Em suas atuais razões recursais, a defesa suscita duas teses basilares: I) preliminarmente, a nulidade do julgado, aduzindo a reformatio in pejus indireta; no mérito: II) a absolvição do crime de tráfico por insuficiência probatória, com fulcro no art. 386, VII do CPP (ID 4151987, fls. 19-24).

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual pugna pelo conhecimento e provimento parcial do presente recurso de apelação a fim de que a sentença seja reformada, aplicando a fração de 2/3 no reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado (ID 4151987, fls. 27-32).

Em fundamentado parecer, a Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e, no mérito, pelo provimento parcial do presente recurso, para que seja realizada nova dosimetria da pena, aplicando a fração de 2/3 no reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado (ID 4421667).

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.

Após, cumprida a determinação regimental, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

 

VOTO

 

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo apelante.

 

PRELIMINARES

 

Da reformatio in pejus indireta

A Defesa Técnica aduz, preliminarmente, que ao recorrer da primeira sentença condenatória, os autos não foram remetidos a este Tribunal de Justiça, sendo surpreendido com uma segunda sentença condenatória que atribuiu ao apelante uma pena recrudescida.

Verifico que a alegação é infundada. Compulsando os autos, constato que, findada a instrução processual, sobreveio sentença condenatória que atribuiu ao réu a pena de 2 (dois) anos e 1 (um) mês de reclusão, bem como o pagamento de 208 (duzentos e oito) dias-multa, no mínimo previsto no §1 do art. 49 do CP, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, sendo a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos (ID 4151986, fls. 142-151).

Em recurso exclusivo da defesa, esta 1ª Câmara Especializada Criminal reconheceu, de ofício, a ausência do Laudo Pericial Definitivo em substância entorpecente. Suscitada a questão de ordem pública, consubstanciada no vício formal verificado, anulou-se a decisão singular para que outra fosse prolatada (ID 4151986, fls. 219-223), não havendo, assim, proferimento de decisão surpresa.

Superada essa questão, verifico de forma cristalina que assiste razão à defesa quanto ao reconhecimento da reformatio in pejus indireta.

O princípio que veda a reforma da decisão em prejuízo ao réu encontra-se consagrado no art. 617 do CPP, que assim dispõe: “O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença”.

A jurisprudência dominante do STJ amplia a aplicação do referido artigo aos casos em que há anulação da sentença vergastada em recurso exclusivo da defesa, não podendo a decisão posterior recrudescer a pena do réu em relação à primeira em respeito ao efeito prodrômico da decisão anulada.

São inúmeros os precedentes neste sentido:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO DOLOSO. TRIBUNAL DO JÚRI. DOIS JULGAMENTOS DA MESMA CAUSA. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA CONTRA O PRIMEIRO JULGAMENTO. PROVIMENTO PARA ANULAR A DECISÃO ANTERIOR POR ILEGALIDADE. ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME CONEXO (ROUBO), NO PRIMEIRO JULGAMENTO, E CONDENAÇÃO, NO SEGUNDO. REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA. CARACTERIZAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. No presente caso, a denúncia imputou três crimes ao acusado, tendo este sido condenado no primeiro julgamento pela prática de homicídio qualificado e corrupção de menor e absolvido pelo crime de roubo qualificado. Na segunda condenação, o Tribunal do Júri condenou-o pelos delitos de homicídio qualificado e de roubo qualificado, absolvendo-o do crime de corrupção de menor.
2. Em obediência ao art. 617 do CPP, que veda a reformatio in pejus, não se admite que, anulada a sentença no julgamento de recurso exclusivo da defesa, a nova decisão da mesma causa ou questão possa agravar-lhe a situação.
3. Tendo em vista que o primeiro Júri foi anulado em sede de Embargos Infringentes, em razão de nulidade de quesitação alegada em recurso exclusivo da defesa, a condenação do envolvido pelo delito de roubo, crime pelo qual foi absolvido no primeiro Júri, salienta-se, sem qualquer impugnação do Ministério Público, viola o princípio da reformatio in pejus indireta. Ademais, inexistindo recurso interposto pelo Parquet contra a absolvição pelo crime de roubo, tal questão encontra-se coberta pelo manto da coisa julgada. A conexão, aventada inicialmente, findou.
4. Acrescenta-se, ainda, que a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que, em se tratando de crimes conexos, o tribunal pode, em grau recursal, anular o julgamento com relação a um, mantendo a decisão dos jurados no tocante aos demais. Assim, conferir ao Tribunal do Júri a possibilidade de, após chamado a novo julgamento da causa, em razão do provimento de recurso exclusivo do réu, poder jurídico de lhe agravar a situação anterior, significaria transformar o recurso da defesa em potencial instrumento de acusação, ou seja, sob pretexto e no âmbito de julgamento de recurso da defesa, operar-se-ia, em dano do acusado, autêntica revisão da sentença em favor da acusação, que não recorreu, no momento oportuno, contra a absolvição em relação ao crime de roubo.
5. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1804466/GO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 12/05/2020, DJe 19/05/2020)

 

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. AUSÊNCIA DA REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA. EXISTÊNCIA DE RECURSO DO PARQUET. NULIDADE. VIOLAÇÃO EFEITO DEVOLUTIVO PROFUNDIDADE. INOCORRÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.
1. A regra da non reformatio in pejus, consagrado tanto na doutrina quanto na jurisprudência, consiste em um limitador à amplitude do julgamento, impossibilitando o agravamento da situação penal do réu na hipótese de recurso exclusivo da defesa. Por conseguinte, em havendo recurso somente da defesa, sua situação jurídica não poderá ser de qualquer modo piorada, impedindo-se o tolhimento do réu no exercício do seu direito de ampla defesa, e razão de eventual receio de ter sua situação penal agravada no caso de julgamento de recurso somente por ele provocado.
2. Da referida regra decorre a reformatio in pejus indireta, segundo o qual deve se conferir à decisão cassada o efeito de vedar o agravamento da reprimenda nas posteriores decisões proferidas na mesma ação penal, quando a nulidade for reconhecida a partir de recurso defensivo exclusivo (ou em habeas corpus).
3. No presente caso, não incide a regra do non reformatio in pejus indireta, porquanto não está presente um dos seus pressupostos: a ausência de recurso ministerial. Por conseguinte, a dosimetria da pena foi amplamente devolvida pelo Parquet, o que viabiliza a reanálise plena da dosimetria, sendo permitido o agravamento da situação do paciente, o que é o propósito da apelação do Ministério Público.
4. Não procede a alegação de nulidade por violação do efeito devolutivo em profundidade acerca da desclassificação do furto qualificado para o crime fundamental. Isso porque o Tribunal apreciou a matéria e constatou que o paciente Rogimar foi coautor na empreitada criminosa, malgrado não tenha realizado o verbo típico, haja vista o liame subjetivo entre ambos na divisão de tarefas para a consecução do furto. Outrossim, a qualificadora do concurso de agente do furto não exige união de coautores, satisfazendo-se com a participação.
5. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC 416.858/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 30/08/2021)

 

Destaco que, no caso, a primeira sentença condenou o apelante a uma pena mais branda, sendo, inclusive, promovida a substituição por duas restritivas de direitos. A segunda sentença o condenou a uma pena que, sequer, permite a aplicação do art. 44 do CP.

Todavia, não é o caso de anulação da nova sentença proferida, mas de readequá-la aos limites impostos na primeira decisão em respeito ao princípio do non reformatio in pejus.

Aduzidas tais razões, acolhe-se a preliminar apenas para reconhecer a violação, de modo que o redimensionamento da pena será feito no momento adequado, se for o caso de manutenção da sua condenação.

 

MÉRITO

A defesa requer a absolvição do crime de tráfico por insuficiência probatória, com fulcro no art. 386, VII do CPP.

Perscrutando os autos, constato que restou comprovada tanto a materialidade quanto a autoria do delito. Senão vejamos:

A materialidade está evidenciada no LAUDO DE EXAME PERICIAL (ID 4151986, fls. 235), dando conta que foram apreendidas: 3,5g (três gramas e cinco decigramas) distribuídos em 2 (dois) invólucros plásticos transparentes de coloração branca, 5,8g (cinco gramas e oito decigramas) acondicionados em 1 (um) invólucro plástico transparente de coloração branca e 3,9g (três gramas e nove decigramas) distribuídos em 19 (dezenove) invólucros plásticos transparentes, atestando positivo para alcaloide cocaína.

Por sua vez, a autoria restou demonstrada nos depoimentos do acusado e das testemunhas, prestados na fase inquisitorial e em juízo, confirmando que as drogas foram encontradas em poder do réu.

A testemunha de acusação ANTÔNIO RODRIGUES DOS SANTOS, policial militar, em seu depoimento prestado durante a fase judicial, afirmou que estavam fazendo ronda na região, já sabendo do movimento do tráfico no local, quando se depararam com um usuário com uma pedra de crack saindo da casa do apelante. Ao indagá-lo, o usuário informou que tinha comprado a droga com o apelante. Declara que todos os policias entraram na casa e que já tinham ciência que o apelante traficava. Que o usuário abordado acompanhou o flagrante. Que o apelante foi flagrado em casa e tentou fugir, que pediram apoio para outra guarnição. Que foi encontrada certa quantia de dinheiro na apreensão (ID 4153747).

RUAN PEREIRA VIANA, arrolado como testemunha de acusação, mudando a versão dada na fase inquisitorial, declarou em juízo que é usuário de drogas, que foi abordado em frente de casa logo após comprar droga na esquina com um rapaz desconhecido. Declara que a polícia o levou até a casa do denunciado; que não comprou a droga com o denunciado; que ficou detido na Central de Flagrantes por cerca de 4 horas; que conhece o acusado de vista apenas, do comércio próximo a sua residência, mas que não tem relação de amizade.

A testemunha de defesa, ARMANDO ALVES MACHADO, vizinho do apelante, declarou, em seu depoimento em juízo, que nunca ouviu o denunciado envolvido com o tráfico, que este trabalha de ajudante de pedreiro. Que não tem certeza se o acusado tem um ou dois filhos. Afirma, ainda, que não presenciou a ocorrência.

O apelante, em seu depoimento em juízo, afirmou que já foi preso outra vez por lesão, tendo revidado tiros com a polícia por ter a confundido com bandidos. Que naquele episódio estava armado. Declara que não é usuário de drogas, que nunca usou drogas e que bebe aos finais de semana. Afirma que estava indo para casa quando foi abordado na frente do Armazém Paraíba, que os policiais os conduziram até sua casa e depois afirmaram que tinham drogas em cima de uma mesa; que não é proprietário das drogas; que não sabe porque os policiais inventaram isso; que não tem desavença com nenhum dos policiais; que não sabe porque a polícia já estava monitorando sua casa; que desconhece a informação de que teria fugido no flagrante; que viu o Ruan (usuário) dentro da viatura; que não conhece o Ruan; que não foi encontrado nada consigo no momento da abordagem; que não viu o momento em que os policiais encontraram drogas na sua residência; que na época trabalhava como ajudante de pedreiro.

Asseguro que a versão do acusado não encontra respaldo nas demais provas produzidas nos autos. Constata-se que as provas testemunhais são categóricas, firmes e coerentes, no sentido de que o apelante praticou a conduta de guardar entorpecente.

Devo destacar que, não havendo motivos plausíveis para desqualificar os depoimentos dos policiais, dotados de fé pública e não meras conjecturas e ilações de parcialidade, fundadas em razão do exercício de suas profissões, seria um absoluto contrassenso desmerecer seus relatos, até porque o prestaram sob compromisso, estando, pois, sujeitos às penas previstas no artigo 342 do Código Penal.

Nesta senda, é uníssono que, no sistema pátrio, o depoimento de policiais, tomados em juízo sob o crivo do contraditório, possui credibilidade, estando aptos a embasar a condenação, principalmente quando corroborados pelos demais elementos de prova. Neste sentido, decidiu o STJ no seguinte julgado:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. AUSÊNCIA DE CONCESSÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO. TESE NÃO ANALISADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIRMADA PELO TRIBUNAL LOCAL. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. CREDIBILIDADE. ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE VERTICALIZAÇÃO DA PROVA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. IDONEIDADE PARA EXASPERAR A PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM ENTRE MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES DISTINTAS. POSSIBILIDADE. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE AO PACIENTE LEANDRO. PRETENSÃO RECHAÇADA PELA INSTÂNCIA A QUO. ALTERAÇÃO A DEMANDAR REEXAME DE PROVAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DRAGAS APREENDIDAS. CONVICÇÃO DA CORTE LOCAL QUE O PACIENTE EXERCIA A TRAFICÂNCIA DE FORMA HABITUAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...]
III - Quanto à autoria e a materialidade delitiva, segundo a Corte local, essas se encontram devidamente demonstradas nos autos. O Tribunal de origem, com arrimo no depoimento dos policiais responsáveis pela prisão dos pacientes, confirmou a imputação da autoria aos pacientes. Registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. A propósito: AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n.1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 17/03/2016.
IV - Credibilidade dos depoimentos dos policiais. Esse ponto da impetração não merece prosperar, porquanto a avaliação da prova dos autos foi feita de forma motivada e adequada pelo Tribunal a quo. Segundo a Corte a quo, os depoimentos dos policiais foram consistentes, coerentes e verossímeis. Desta feita, o acolhimento da pretensão defensiva requer a verticalização da prova, aprofundamento inviável de ser procedido no âmbito do remédio heroico. [...]
(AgRg no HC 627.596/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 08/03/2021)

 

Por oportuno, cumpre ressaltar que o tipo penal do art. 33 (tráfico) da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retro, sendo indiferente a destinação comercial conferida à droga. Neste aspecto, colaciona-se os precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE PREPARADO. NÃO OCORRÊNCIA. CONDUTA ILÍCITA PREEXISTENTE À ATUAÇÃO POLICIAL. DOSIMETRIA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. REQUISITOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ELEMENTOS CONCRETOS COLHIDOS NOS AUTOS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Afasta-se a alegação de flagrante preparado quando a atividade policial não provoca nem induz o cometimento do crime, sobretudo em relação ao tipo do crime de tráfico ilícito de drogas, que é de ação múltipla, consumando-se já pela conduta preexistente de guardar e manter em depósito a substância entorpecente.
2. Não há ilegalidade no afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento em elementos colhidos nos autos, que demonstraram a dedicação à atividade criminosa por parte do paciente, pois a ação criminosa envolveu ao menos 7 agentes e 4 veículos, sendo que os acusados estavam fazendo o transporte da droga de modo vigiado e em rodízio.
3. Não se verifica a ocorrência de bis in idem se, na primeira fase, foi considerada a quantidade e natureza da droga apreendida e, na terceira fase, a dedicação à atividade criminosa, evidenciada em outros elementos concretos aptos a justificar a não aplicação da fração redutora do tráfico privilegiado (transporte vigiado e em rodízio, envolvendo ao menos sete agentes e quatro veículos).
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC 614.387/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 18/02/2021)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. MODALIDADE TENTADA. NÃO OCORRÊNCIA. BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. NÃO INCIDÊNCIA. ACUSADO QUE INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. SÚMULA 7/STJ.AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).
2. Não se pode falar na tentativa delitiva, uma vez que, conforme consignado pela Corte de origem, o réu estava na posse de entorpecente que havia sido transportado do exterior, preenchendo assim indene de dúvidas os elementos do núcleo verbal “trazer consigo” e “transportar”, configurando exaurimento do crime a hipótese do entorpecente chegar ao seu suposto destino (e-STJ fls. 358).
3. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
4. No presente caso, o Tribunal a quo, no ponto, consignou, a partir da análise das provas, que o acusado integra organização criminosa. Ora, para se acolher a tese de que o ora agravante não participa de organização criminosa, possibilitando a incidência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ.
5. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AgRg no AREsp 1740701/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020)

Portanto, é inegável que o apelante guardava drogas, conduta prevista tanto no art. 28 como no art. 33, ambos da Lei de Drogas. Contudo, ao negar a propriedade da droga, declarando, ainda, que não é usuário, inviável se torna a análise da desclassificação da conduta para o crime do art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

In casu, verifica-se a nítida ocorrência de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante do acusado. Analisando os autos, constato que o réu foi preso em flagrante com 15 (quinze) pedras pequenas de crack; uma porção pequena de cocaína; R$ 62,00 sessenta e dois reais, disposto em seis cédulas de R$ 5,00 e doze cédulas de R$ 2,00 e oito moedas de R$ 1,00; dois celulares, um Samsung e um LG, ambos de cor preta e vários sacos plásticos de picolé (rotineiramente utilizado para embalar a droga).

Portanto, após tais considerações, está cabalmente demonstrado que os elementos probatórios dos autos apontam a autoria e materialidade do delito de tráfico, sendo correto manter a condenação do apelado pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

 

Passo à análise da dosimetria da pena do apelante.

 

1ª fase: circunstâncias judiciais

Observa-se que o magistrado a quo aumentou a pena-base em 1/8, sobre a diferença das penas em abstrato, em virtude de uma única circunstância judicial desfavorável (natureza da droga), razão pela qual fixo a pena-base em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

 

2ª fase: agravante e atenuantes

O magistrado a quo as considerou inexistentes.

 

3ª fase: causas de diminuição e aumento

Na terceira fase, o magistrado, na sentença anulada, reconheceu que o acusado fazia jus ao benefício estipulado no §4 do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, com redução da pena na fração de 2/3 (dois terços).

Contudo, na nova sentença, sem fundamentação alguma, o magistrado de cognição reconheceu a minorante do tráfico privilegiado, mas reduziu a pena na fração de 1/6 (um sexto), o que explica a diferença do quantum da pena em relação à primeira decisão, violando o princípio da non reformatio in pejus.

Desta forma, reconheço a aplicação da causa de diminuição prevista no §4 do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, com redução na fração de 2/3, razão pela qual fixo a pena definitiva em 2 (dois) anos e 1 (um) mês de reclusão, em regime inicial aberto, e 208 (duzentos e oito) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

Ante o preenchimento dos requisitos contidos no art. 44, I, II e III do CP, o apelado faz jus a ter a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, ficando mantidas as fixadas pelo magistrado sentenciante na sentença anulada, quais sejam: limitação de fim de semana (art. 43, III do CP) e prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas (art. 43, IV do CP).

 

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de redimensionar a pena definitiva do acusado para 2 (dois) anos e 1 (um) mês de reclusão, em regime inicial aberto, e 208 (duzentos e oito) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, ficando substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos (art. 43, III e IV do CP), em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

É como voto.