EMENTA CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - APELAÇÃO CÍVEL - AUXILIAR ADMINISTRATIVO - EXERCÍCIO DA FUNÇÃO DE TÉCNICO EM RADIOLOGIA - DESVIO DE FUNÇÃO. SÚMULA 378 DO STJ - PAGAMENTO DE DIFERENÇA SALARIAL DEVIDO - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.1 - Comprovado o exercício de atividades em desvio de função, é reconhecido o direito a eventuais diferenças remuneratórias, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública, conforme Súmula 378⁄STJ. 2 – Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0025499-20.2016.8.18.0140 - Relator: HAROLDO OLIVEIRA REHEM - 1ª Câmara de Direito Público - Data 02/12/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) N^o 0025499-20.2016.8.18.0140

APELANTE: ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

 

APELADO: ANTONIO DA SILVA TORRES

Advogado(s) do reclamado: TESSIO DA SILVA TORRES

RELATOR(A): Desembargador HAROLDO OLIVEIRA REHEM

 

EMENTA

 

EMENTA

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - APELAÇÃO CÍVEL - AUXILIAR ADMINISTRATIVO - EXERCÍCIO DA FUNÇÃO DE TÉCNICO EM RADIOLOGIA - DESVIO DE FUNÇÃO. SÚMULA 378 DO STJ - PAGAMENTO DE DIFERENÇA SALARIAL DEVIDO - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1 - Comprovado o exercício de atividades em desvio de função, é reconhecido o direito a eventuais diferenças remuneratórias, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública, conforme Súmula 378⁄STJ.

2 – Recurso conhecido e improvido.

 

 

RELATÓRIO

 

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) -0025499-20.2016.8.18.0140
Origem: 
APELANTE: ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI
 

APELADO: ANTONIO DA SILVA TORRES

Advogado do(a) APELADO: TESSIO DA SILVA TORRES - PI5944-A

RELATOR(A): Desembargador HAROLDO OLIVEIRA REHEM

 

 

RELATÓRIO

 

O DESEMBARGADOR HAROLDO OLIVEIRA REHEM (Relator): Senhor Presidente, eminentes julgadores integrantes desta e. Primeira de Direito Público, senhor(a) procurador(a) de justiça, senhores advogados, demais pessoas aqui presentes.

Cuida-se de Apelação Cível, Num. 3313327 - Pág. 1/9, interposta pelo ESTADO DO PIAUÍ, contra sentença exarada nos autos da Ação de Cobrança (Processo nº 0025499-20.2016.8.18.0140 - 2ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina-PI), ajuizada por ANTONIO DA SILVA TORRES, ora apelado.

Ingressou o autor com a ação originária, alegando que possui vínculo formal com o Estado do Piauí na função de AUXILIAR ADMINISTRATIVO, desde 13/05/1986. Descreve que por determinação de superiores hierárquicos que se sucederam desde Janeiro/1990, a autora exerceu até 10/01/2016 a função de TÉCNICO EM RADIOLOGIA, lotado junto ao hospital Regional Eustáquio Portela, em Valença do Piauí, realizando todas as atividades inerentes a um cargo diverso do qual foi admitido, conforme atesta Declaração expedida pela Diretora Geral do hospital no qual o requerente é lotado.

Destaca que no mês seguinte ao término do desvio de função, Fev/2016, o autor permaneceu percebendo o vencimento no mesmo valor, comprovando assim que não houve o pagamento das diferenças salariais. Denota da equiparação salarial, que também deverão ser considerados nos cálculos os demais valores que tomam como base o vencimento como, por exemplo, Grat. Adicional (Código 104) e Taxa de Insalubridade (Código 179), assim como os respectivos reflexos legais sobre as Férias + 1/3 constitucional e 13° salário, a serem liquidadas posteriormente.

Por esta razão, ajuizou esta demanda requerendo a condenação do Estado do Piauí ao pagamento das diferenças salariais decorrentes do desvio de função. Requereu ainda benefício da justiça gratuita.

A parte requerida apresentou contestação, onde alega como prejudicial de mérito, a prescrição quinquenal das parcelas requeridas. No mérito, sustenta o princípio da acessibilidade aos cargos efetivos via concurso público e percepção de gratificação pelo exercício temporário da função, a violação ao princípio da legalidade e a independência dos poderes, impossibilidade de isonomia, ausência de lastro probatório, pedido de compensação pugnando pela total improcedência da ação, prescrição parcial da pretensão autoral, caso não seja esse o entendimento, requer seja abatida de eventual condenação os valores pagos a título de gratificação exclusiva do cargo atualmente ocupado, se houver sido paga.

Por sentença, Num. 3313321 - Pág. 1/13, o MM. Juiz julgou “PROCEDENTE o pedido autoral, para condenar o ESTADO DO PIAUÍ, ao pagamento das diferenças de vencimento entre o cargo do Agente Técnico de Serviço e o de Técnico em Radiologia, devidamente corrigidos, referentes ao período em que a autora exerceu esta função até a data em que cessou o desvio de função, devendo ser observado a prescrição das parcelas referentes ao período anterior a 05 (cinco) anos antes da data da propositura da ação, bem como os consequentes reflexos nos décimos terceiros salários, férias, terço constitucional, efetuando-se os descontos referentes à previdência social e ao imposto de renda correspondente, se for o caso. Ressalvo que o pagamento das diferenças referentes ao desvio de função, deverá ser calculado conforme o vencimento do cargo de Técnico em Radiologia, Classe III, Referência E, conforme a Lei nº 6201/2012. Indefiro por outro lado, a incidência do pagamento das diferenças salariais decorrentes do desvio de função do cargo, com reflexos nas rubricas Grat. Adicional (Código 104), Taxa de Insalubridade (Código 179) e Extraordinário (Código 114), uma vez que as referidas verbas ostentam caráter indenizatório. Juros e correção monetária: a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E. Condeno ainda o Estado ao pagamento de honorários advocatícios, fixados estes em 10% (dez por cento) sobre o valor total da condenação, nos termos do art. 85, § 3º, I do CPC.”

Inconformado, o Estado do Piauí interpôs Recurso de Apelação, Num. 3313327 - Pág. 1/9, postulando pela reforma da sentença ora combatida, para que fossem julgados improcedentes os pedidos da inicial. Alega o recebimento de gratificação pelo serviço prestado, a ausência de direito às diferenças pleiteadas, dispositivos constitucionais impeditivos e a ausência de lastro probatório do direito do autor.

Intimada, a parte recorrida apresentou contrarrazões, Num. 3313330 - Pág. 1/6, requerendo o improvimento deste apelo.

Instada, a d. Procuradoria de Justiça deixou de emitir parecer por entender não se tratar de causa que justifique a sua intervenção.

É o relatório.

 

 

VOTO

 

VOTO DO RELATOR

 

O DESEMBARGADOR HAROLDO REHEM (Votando): Eminentes julgadores, conheço do recurso de apelação, eis que se encontram os requisitos de sua admissibilidade.

O cerne do presente recurso consiste na discussão acerca do pedido de pagamento de diferenças salariais entre o cargo de Auxiliar Administrativo e o exercido no período compreendido entre 1990 e 2016, qual seja, Técnico em Radiologia.

Consoante documentos juntados nestes autos, verifico que houve o efetivo exercício pelo apelado das funções de Técnico em Radiologia por um período compreendido entre 03 de janeiro de 1990 a 10 de janeiro de 2016, na cidade de Valença-PI, de modo que o fato constitutivo de seu direito ficou devidamente comprovado, consoante art. 373, I, do CPC.

Assim, restou comprovado o desvio de função, e, em decorrência disso, o recorrido faz jus às diferenças remuneratórias entre os vencimentos do cargo que formalmente ocupa e os do cargo que efetivamente exerceu, durante o período não atingido pela prescrição quinquenal, até a data em que cessou o desvio de função, visto que não há dúvida de que o servidor efetivamente exerceu a função inerente ao cargo de Delegado da Polícia Civil.

No caso em tela, o apelante não fez prova do efetivo pagamento, capaz de fulminar o pleito autoral. Além do que, não houve, portanto, nenhuma comprovação por parte do Estado do Piauí de que as alegações do apelado são inverídicas e, em nenhum momento foi contestado o desvio de função, mas apenas que o autor não tem direito a receber as diferenças salariais pleiteadas, não se desincumbindo o Estado apelante de ônus seu, nos termos do art. 373, II, do CPC.

Nesse sentido, é o entendimento dos nossos Tribunais:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. SALÁRIOS ATRASADOS. NÃO PAGAMENTO. FATO NEGATIVO. ÔNUS DA PROVA. 1. O ônus da prova quanto a fato negativo, ensejador de impedimento, modificação ou extinção do direito do autor, recai sobre o réu, nos termos do art. 333, II, do CPC/73 (correspondente art. 373, CPC/15). 2. Se o autor demonstrou o fato constitutivo de seu direito, qual seja, a condição de servidor público municipal que se encontra com salários atrasados e, por outro lado, o apelante deixou de provar o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito alegado, correta a sentença condenatória que determinou o pagamento das verbas salariais em atraso, conforme vindicadas na exordial. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA. (TJ-GO - APL: 03747793520148090065, Relator: Sandra Regina Teodoro Reis, Data de Julgamento: 05/07/2018, 6ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 05/07/2018).”

“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. AÇÃO DE COBRANÇA. FÉRIAS E 13º SALÁRIOS ATRASADOS. APELO QUE SE RESTRINGE A DISCUTIR O ÔNUS DA PROVA. FATO NEGATIVO. PRINCÍPIOS DA COOPERAÇÃO E DA IGUALDADE. ÔNUS DO MUNICÍPIO RECORRENTE DE COMPROVAR O EFETIVO PAGAMENTO. MISTER DO QUAL NÃO SE DESINCUMBIU. SENTENÇA MANTIDA. APELO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. UNANIMIDADE.

1. Em que pese o Código de Processo Civil tenha adotado a teoria estática do ônus da prova, nas situações em que o juiz verifique que as partes não possuem condições de atender o ônus processual que lhes foi atribuído por lei, pode-se conferir o ônus da prova a quem tem melhores condições de produzi-la, à luz da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova.

2. Na ação de cobrança, o ônus da prova do pagamento deve ser atribuído àquele que alega tê-lo efetivado. Atribuir ao autor a prova de que não recebeu os pagamentos constitui fato negativo, o que não é razoável.

3. No caso dos autos, a prova da efetiva realização do pagamento das verbas pleiteadas pelo recorrido poderia ser facilmente produzida pelo Município recorrente, bastando, para tanto, juntar as fichas financeiras do servidor referentes ao período de 2005 a 2012. (TJAL - APL 00006752520138020050 AL 0000675-25.2013.8.02.0050 - Orgão Julgador: 1ª Câmara Cível – Publicação: 18/03/2016 – Julgamento: 16 de Março de 2016 – Relator Des. Fábio José Bittencourt Araújo)”

Nessa esteira, comprovado o vínculo funcional, só pode o ente público ser eximido do pagamento da diferença salarial se provar que já o efetuou, caso contrário, o servidor terá o direito ao seu recebimento.

Por via de consequência, o apelado faz jus à percepção dos vencimentos do cargo que exerceu, sob pena de configurar enriquecimento ilícito da Administração Pública, nos termos da Súmula 378 do Superior Tribunal de Justiça.

Outrossim, trata-se de matéria pacífica do Superior Tribunal de Justiça no que se refere ao pagamento das diferenças salariais devido quando constatado desvio de função, vejamos:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. AUSÊNCIA. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. DESVIO DE FUNÇÃO. ANALISTA JUDICIÁRIO ÁREA ADMINISTRATIVA EXERCENTE DA FUNÇÃO GRATIFICADA DE EXECUTANTE DE MANDADOS. PERCEPÇÃO DE DIFERENÇA REMUNERATÓRIA COM O CARGO DE ANALISTA JUDICIÁRIO ESPECIALIDADE EXECUÇÃO DE MANDADOS. ACÓRDÃO RECORRIDO. ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ.

1. O recurso foi interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devendo ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, nos termos do Enunciado Administrativo n. 3/STJ.

2. Caso em que servidor desde a origem se insurge contra sentença que julgou improcedente o pedido de condenação da União no pagamento das diferenças remuneratórias existentes entre o cargo de Técnico Judiciário e o de Analista Judiciário, área execução de mandados (Oficial de Justiça Avaliador Federal), com todos os reflexos remuneratórios pertinentes.

3. Acerca da alegação de que o Tribunal de origem teria julgado o recurso de apelação com base em "premissa equivocada", observa-se que, a bem da verdade, o recorrente almeja a reanálise da matéria já decidida. Não há que se confundir omissão, contradição ou obscuridade com decisão manifestamente contrária à vontade das partes. Assim, a tutela jurisdicional foi prestada de forma eficaz, não havendo razão para a anulação do acórdão proferido em sede de embargos de declaração.

4. Consoante jurisprudência desta Corte, o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido não tem direito ao reenquadramento, mas apenas o direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, nos termos da Súmula 378/STJ: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes".

5. Ocorre que o Tribunal de origem, com base no acervo fático probatório dos autos, concluiu que "há prova nos autos de que o requerente foi devidamente remunerado de acordo com a gratificação estipulada para a respectiva função, nos períodos questionados". A alteração do acórdão recorrido tal como pretendido pelo recorrente encontra óbice na Súmula 7/STJ. Precedentes.

6. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1850876/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/10/2020, DJe 28/10/2020)”

Registra-se que não importa se a designação foi regular ou não, pois o servidor assumiu a titularidade e desempenhou as funções atribuídas ao cargo, sendo imperativo moral e lógico que se lhe reconheça o direito de perceber a diferença de vencimentos.

Ademais, o recebimento de gratificação pelo apelado evidencia o desvio de função, não eximindo a Administração do pagamento das diferenças salariais, devendo ser consideradas apenas para compensação, tal como restou assentado na sentença.

Nesse sentido, o julgado deste Egrégio Tribunal:

“APELAÇÃO CÍVEL - FAZENDA PÚBLICA - SERVIDORA PÚBLICA EM DESVIO DE FUNÇÃO - RECEBIMENTO DO SALÁRIO REFERENTE AO CARGO QUE EFETIVAMENTE EXERCIA - PROCEDENTE - SÚMULA 378 DO STJ - SENTENÇA MANTIDA. 1. A autora, conquanto tenha sido contratada para o cargo de merendeira, exerceu, durante vários anos, a atividade de professora da rede pública de ensino, razão pela qual pugnou pelos vencimentos desta função. 2. Embora não seja possível a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias, o direito do servidor público ao recebimento das diferenças remuneratórias decorrentes do desvio de função é incontroverso na doutrina e jurisprudência pátria, consoante a literalidade da súmula 378 do STJ. 3. Cabe destacar, entretanto, que a autora faz jus tão somente aos pagamentos do período nos quais atuou fora de sua ocupação habitual, e não o de obter a formação de coisa julgada que garanta, de forma incondicional, a incorporação em seu patrimônio jurídico dos vencimentos e do regime de um cargo que não fora aprovada. 4. Recurso julgado improcedente. Sentença mantida. (TJ-PI - AC: 00005779120138180083 PI, Relator: Des. José Francisco do Nascimento, Data de Julgamento: 08/02/2018, 5ª Câmara de Direito Público)”

“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. POLICIAL MILITAR. EXERCÍCIO DO CARGO DE DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL. DESVIO DE FUNÇÃO. SÚMULA 378 DO STJ. DESIGNAÇÃO POR NECESSIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO. PERCEPÇÃO DE GRATIFICAÇÃO. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. PROVIMENTO DERIVADO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes. Súmula 378 do STJ. 2. Mostra-se irrelevante para o desfecho do caso se a designação para o exercício de funções de cargo diverso fora regular ou não, pois o mero desempenho de função pública sem a respectiva remuneração evidencia enriquecimento ilícito em favor do ente político. 3. A percepção de gratificação pelo exercício de função alheia ao cargo de origem não constitui óbice ao enquadramento dos fatos comprovados nos autos como desvio de função. 4. A demanda tem por objetivo a percepção das diferenças salariais entre o cargo exercido de fato (Delegado de Polícia) por determinado período e aquele que formalmente ocupa (Policial Militar), não há falar, portanto em provimento derivado do cargo de Delegado de Polícia, sendo devido, apenas o pagamento da diferença salarial. 5. Recurso não provido. (TJPI|Apelação/Reexame Necessário Nº 2017.0001.002645-1 | Relator: Des. Oton Mário José Lustosa Torres|4ª Câmara de Direito Público|Data de Julgamento: 06/12/2017)”

Deste modo, agiu, portanto, corretamente o magistrado a quo, razão pela qual a sentença recorrida não merece reparos.

Diante do exposto, e em sendo desnecessárias quaisquer outras assertivas, VOTO, pelo IMPROVIMENTO deste recurso, mantendo-se a sentença recorrida em todos os seus termos.

Majoro os honorários advocatícios sucumbenciais para quinze por cento (15%) sobre o valor da condenação. (Destaques nossos)

É o voto.

 

 

Teresina, 02/12/2021