DIREITO CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO PARA CARGO DE ENFERMEIRO. CLASSIFICAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. PRIORIDADE DOS CONCURSADOS EM RELAÇÃO AOS TEMPORÁRIOS. ARTIGO 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRETERIÇÃO. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A apelada foi aprovada em concurso para o cargo de enfermeiro dentro do número de vagas estabelecido no edital, o que lhe assegura o direito à nomeação e posse. 2. O Apelante alega que não houve comprovação de que as contratações temporárias ocasionaram a preterição de candidato aprovado em concurso público anterior, em violação à ordem de classificação. Desnecessidade diante do entendimento das Cortes Superiores. 3. Há farta documentação acostada comprovando a aprovação, a classificação e o número de vagas para preenchimento, além de provas de contratação para o mesmo cargo de enfermeiro em evidente irregularidade. Assim, a necessidade do serviço está caracterizada, bem como a ocupação irregular e, por isso, indevida do cargo. Configurada a preterição. 4. Na previsão do artigo 37, IV, da Constituição Federal de 1988, durante o prazo de validade do concurso público, o candidato aprovado deve ser “convocado com prioridade sobre novos concursados”. O candidato aprovado dentro do número inicial de vagas possui direito subjetivo à nomeação, em especial, se a Administração contrata temporariamente outros profissionais para o exercício das mesmas atribuições do cargo (STF, ARE nº 971251 AgR, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, 1ª Turma). 5. Se a Administração faz a contratação temporária de servidores “para exercerem as mesmas atribuições previstas para os cargos vagos”, fica caracterizado “desvio de poder, porque, se realizada, demonstra a necessidade de servidores […]. Se existe essa necessidade, não há justificativa para deixar de prover os cargos vagos com os candidatos aprovados em concurso público”. 6. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração Pública tem discricionariedade para escolher o momento de nomeação dos aprovados. Porém, diante da comprovada existência de contratações precárias no período, não se sustenta tal discricionariedade, conforme entendimento sedimentado nos tribunais superiores. 7. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0013946-44.2014.8.18.0140 - Relator: EDVALDO PEREIRA DE MOURA - 5ª Câmara de Direito Público - Data 19/11/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0013946-44.2014.8.18.0140

APELANTE: ESTADO DO PIAUI

APELADO: LETICIA SILVA RODRIGUES
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

Advogado(s) do reclamado: TIAGO VALE DE ALMEIDA

RELATOR(A): Desembargador EDVALDO PEREIRA DE MOURA

EMENTA

 

DIREITO CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO PARA CARGO DE ENFERMEIRO. CLASSIFICAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. PRIORIDADE DOS CONCURSADOS EM RELAÇÃO AOS TEMPORÁRIOS. ARTIGO 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRETERIÇÃO. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A apelada foi aprovada em concurso para o cargo de enfermeiro dentro do número de vagas estabelecido no edital, o que lhe assegura o direito à nomeação e posse.

2. O Apelante alega que não houve comprovação de que as contratações temporárias ocasionaram a preterição de candidato aprovado em concurso público anterior, em violação à ordem de classificação. Desnecessidade diante do entendimento das Cortes Superiores.

3. Há farta documentação acostada comprovando a aprovação, a classificação e o número de vagas para preenchimento, além de provas de contratação para o mesmo cargo de enfermeiro em evidente irregularidade. Assim, a necessidade do serviço está caracterizada, bem como a ocupação irregular e, por isso, indevida do cargo. Configurada a preterição.

4. Na previsão do artigo 37, IV, da Constituição Federal de 1988, durante o prazo de validade do concurso público, o candidato aprovado deve ser “convocado com prioridade sobre novos concursados”. O candidato aprovado dentro do número inicial de vagas possui direito subjetivo à nomeação, em especial, se a Administração contrata temporariamente outros profissionais para o exercício das mesmas atribuições do cargo (STF, ARE nº 971251 AgR, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, 1ª Turma).

5. Se a Administração faz a contratação temporária de servidores “para exercerem as mesmas atribuições previstas para os cargos vagos”, fica caracterizado “desvio de poder, porque, se realizada, demonstra a necessidade de servidores […]. Se existe essa necessidade, não há justificativa para deixar de prover os cargos vagos com os candidatos aprovados em concurso público”.

6. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração Pública tem discricionariedade para escolher o momento de nomeação dos aprovados. Porém, diante da comprovada existência de contratações precárias no período, não se sustenta tal discricionariedade, conforme entendimento sedimentado nos tribunais superiores.

7. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER da presente apelação, mas para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo a decisão recorrida em todos os seus termos. Majorar os honorários advocatícios para 12% (doze por cento), a teor do entendimento das Cortes Superiores e nos termos do art. 85, §11 do CPC. Em consonância com o parecer ministerial. 

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação, interposta pelo Estado do Piauí, contra sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina, nos autos da ação de obrigação de fazer proposta por Letícia Silva Rodrigues, que deferiu o pleito autoral para determinar a nomeação e posse no cargo de enfermeira da Secretaria de Saúde na região Território Vale dos Rios Piauí e Itaueiras – Município sede de Floriano.

 

Na origem, a autora, ora apelada, requer sua nomeação para o cargo de Enfermeiro da Secretaria de Estado da Saúde, para a região Território Vale dos Rios Piauí e Itaueiras, para o qual foi aprovada na 9ª colocação, portanto, dentro do número de vagas previstas no edital n. 001/2011. Argumenta que foram convocados apenas 04 (quatro) candidatos aprovados e que existem 32 (trinta e dois) enfermeiros contratados de forma precária, conforme prova escala de plantão do Hospital Tibério Nunes, o que configura a disponibilidade de cargos e necessidade de seu preenchimento (ID4044766, pág. 2/23). Juntou documentos (ID4044766, pág.24/79).

 

Na contestação, o Estado alega a ocorrência de coisa julgada, ante a impetração de mandado de segurança anterior; discricionariedade da administração pública para nomear candidato aprovado dentro do período de validade do certame; não houve preterição nem contratações precárias e violação aos arts. 2º, 61, §1º, 169, CF (ID4044766, pág.114/147).

 

Sobreveio a sentença que julgou procedente a ação, determinando que o Estado realize a nomeação e posse da requerente LETÍCIA SILVA RODRIGUES no cargo de enfermeira, vez que esta foi aprovada dentro do número de vagas previstas no edital e que comprovou a contratação de enfermeiros a título precário. (ID4044776). 

 

Insatisfeito, o Estado, ora apelante, interpôs o presente recurso, no qual aduz: I) a apelada não foi aprovada dentro do número de vagas previsto no edital; II) não houve posse de nenhum candidato classificado em posição inferior e que este seria o único fato que transformaria a sua expectativa de direito em direito adquirido; III) a Administração Pública pode deixar de efetivar a nomeação de candidato aprovado mesmo dentro do número de vagas prevista em edital, desde que a situação se caracterize como superveniente, imprevisível, grave e necessária, que, no caso, foi a superação do limite prudencial da despesa total com pessoal, incidindo a vedação constante no art. 22, IV, da Lei de Responsabilidade Fiscal; IV) inexistência de cargo vago; V) ausência de provas de que de que existem pessoas contratadas a título precário ocupando vagas de cargos efetivos desocupados; VI) legalidade das contratações temporárias; VII) violação ao princípio da separação de poderes. Requer o provimento do recurso para reforma da decisão. (ID4044780)

 

Intimada, a apelada deixou transcorrer o prazo sem apresentar contrarrazões (ID4044784). 

 

Instado a se manifestar, o Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e não provimento da apelação, para que não sejam acolhidos os pedidos recursais e a sentença seja mantida (ID4554256).

 

É o relatório.

VOTO

Admissibilidade

 

Presentes os pressupostos recursais. As partes são legítimas. O apelante possui interesse recursal. Recurso tempestivo (ID4044781). Dispensa do pagamento de preparo a teor do art.1.007, §1º, CPC, impõe-se reconhecer o juízo de admissibilidade positivo.

Ante o exposto, conheço o recurso de apelação, diante de sua aptidão de ter o mérito examinado.

 

Mérito

 

A demanda versa sobre o direito de a apelada a ser nomeada para cargo público de enfermeiro da Secretaria de Estado da Saúde, região Vale dos Rios Piauí e Itaueira – sede Floriano, para o qual obteve aprovação em concurso, estando classificada dentro do número de vagas previstas no edital.

 

Entendo que deve ser negado provimento à Apelação, visto que há provas suficientes de que houve preterição da apelada. Além de ter o direito subjetivo à nomeação por estar classificada dentro do número de vagas estabelecido, ainda, comprovou que ocorreram contratações a título precário para o exercício das mesmas funções do cargo para o qual foi aprovada, sem que a excepcionalidade e temporariedade das contratações tenham, de fato, sido adequadamente justificadas.

A petição inicial foi acompanhada por farta documentação, capaz de comprovar a preterição de candidata aprovada dentro das vagas. O edital consta de 10 vagas para o cargo de enfermeiro, sendo 9 vagas para ampla concorrência e 1 para portadores de deficiências (ID4044766, pág.40).

De acordo com o resultado do concurso homologado e publicado no Diário Oficial n°75, de 20/04/2012, (ID4044766, pág. 69), a apelada ficou classificada em 9º lugar da ampla concorrência, portanto, dentro do número de vagas previsto no edital, ao contrário do que alegou o apelante, o que lhe confere o direito a ser nomeada, a princípio, quando a administração pública entenda oportuno e conveniente, no período de validade do concurso e, após esse período a nomeação torna-se obrigatória.

Este é o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 598099, Relator Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314): os candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas em edital de concurso público possuem direito líquido e certo à nomeação até a expiração do prazo de validade do concurso.

 

Ademais, consta nos autos a nomeação de quatro enfermeiros aprovados no indigitado concurso (ID4044766, pág. 72) e relação de outros enfermeiros que ocupam a função por meio de contratos temporários (ID4044766, pág.78/79).

 

A jurisprudência pátria é pacífica ao afirmar que os candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas possuem direito subjetivo à nomeação. Os candidatos classificados fora do número de vagas ofertadas possuem mera expectativa de direito. Entretanto, essa expectativa de direito convola-se em direito subjetivo quando comprovada preterição dos candidatos ante a existência de contratações precárias.

 

Diante dessas comprovações o juízo a quo decidiu, norteado pelos princípios da segurança jurídica, boa-fé, proteção à confiança e da força normativa do princípio do concurso público pela procedência do pleito autoral, determinando a nomeação da candidata aprovada dentro do número de vagas estabelecido no edital. Acertada é a decisão, em consonância com o que decide este Tribunal, vez que, no caso em análise, houve preterição ao direito de nomeação da apelada.

 

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PRELIMINAR DE CARÊNCIA DA AÇÃO. REJEITADA. DIREITO À NOMEAÇÃO E POSSE EM CARGO PÚBLICO. APROVAÇÃO, DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL, EM CONCURSO PÚBLICO. EXPIRAÇÃO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA. 1. Constata-se que o prazo de validade desse concurso público expirou em 22.12.2017, sem a devida nomeação e posse da apelada, que foi aprovada em 2º (segundo) lugar, dentre as 2 (duas) vagas ofertadas pelo certame, para o cargo de Auxiliar administrativo da secretaria de assistência social, segundo quadro de vagas, do Edital nº 01/2015, referente ao certame. 2. Percebe-se, dessa forma, que a Administração Pública violou flagrantemente o direito subjetivo de nomeação e posse da apelada, que foi aprovada, dentro do número de vagas oferecidas, no presente concurso público. 3. Supremo Tribunal Federal, em r. acórdão da lavra do Min. Gilmar Mendes, já decidiu sobre o caso, em regime de repercussão geral, ao reconhecer que o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas no edital, tem direito subjetivo à nomeação, que se contrapõe ao dever de nomeação imposto ao poder público, e que nasce da publicação do edital do concurso com número específico de vagas e “do ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame”. 4. Não há, no caso dos autos, a toda luz, situação excepcionalíssima, imprevisível, grave, necessária, motivada pelo interesse público, justificadora de recusa de nomear a apelada, na condição de candidata aprovada dentro do número de vagas do edital do concurso público, razão pela qual não há como se justificar o não cumprimento do dever de nomeação do impetrante da ação pelo impetrado. 5. O Tribunal de Justiça do Estado do Piauí firmou o mesmo entendimento, no qual afirmou que “ a discricionariedade da Administração quanto ao momento da nomeação fica reduzida a zero quando: i) transcorrido o prazo de validade do certame sem a nomeação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas; (...)” 6. Portanto, em consonância com a jurisprudência dominante deste Egrégio Tribunal de Justiça, entende-se que, se restar devidamente comprovado a expiração do prazo de validade do concurso público, fica plenamente demonstrado o dever do município de convocar os candidatos aprovados no limite das vagas que veiculou no edital, dessa forma, deixa de ser ato discricionário da Administração Pública, e passa a ser ato administrativo vinculado, tanto à luz da doutrina como da jurisprudência. 7. In casu, tendo em vista a expiração do prazo de validade do referido concurso, que expirou em 22.12.2017, e a aprovação em 2º (segundo) lugar da apelada, para o cargo pleiteado, segundo resultado final de aprovados de ou seja, dentro do número de vagas previstas pelo edital, resta evidente a caracterização do direito líquido e certo à nomeação da apelada ao cargo pleiteado. 8. Apelação conhecida e improvida. (TJPI | Apelação Cível Nº 0000362-50.2017.8.18.0027 | Relator: Francisco Antônio Paes Landim Filho | 3ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 09/07/2021).

 

 

Havendo disponibilidade de cargos e necessidade de seu preenchimento, o candidato aprovado em certame público tem absoluta prioridade sobre os contratados por outros meios, sob pena de ser considerada verdadeira preterição dos classificados. A jurisprudência pátria é uníssona ao afirmar que o direito subjetivo à nomeação e posse do candidato decorre da comprovação de existência da necessidade de preenchimento de vagas para o mesmo cargo. Precedentes: AgInt no AREsp 1361083/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 15/04/2019, DJe 22/04/2019. AgInt no RMS 56.870/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 04/12/2018, DJe 19/12/2018. 

 

A teor do artigo 37, IV da Constituição Federal de 1988, durante o prazo do certame, o candidato aprovado deve ser convocado antes de “novos concursados”:

 

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[…]

III – o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;

IV – durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;

 

Como bem relembra a Professora Di Pietro, “o entendimento tradicional da doutrina – consolidado, até há pouco tempo, na jurisprudência – advogava que os candidatos aprovados em concurso público possuem mera expectativa de direito à nomeação”[1]. É que a “nomeação dos aprovados residiria no âmbito do exercício de competência discricionária”, fruto de juízo acerca da conveniência e oportunidade. Superado esse posicionamento, hoje, o entendimento evoluiu para defender que a expectativa poderia se tornar direito subjetivo nas seguintes hipóteses:

 

(a) se fossem nomeados ou contratados, para a posição que se disputa, candidato não aprovado no concurso;

(b) se houvesse preenchimento sem observância da ordem de classificação ou da ordem dos concursos realizados; ou

(c) se fossem realizadas contratações precárias ou temporárias para o exercício das funções do cargo ou emprego disputado.[2]

 

A simples leitura do inciso IV, artigo 37, da CF/1988 permite inferir que tal conduta – realização de novo seletivo após a homologação do primeiro – não configura, por si só, violação do direito dos aprovados, desde que obedecida a ordem de precedência dos concursos e, quanto a cada certame, a ordem de classificação dos aprovados. O gestor, mediante legítimo exercício do poder discricionário, pode decidir que o primeiro concurso não será suficiente para atender a necessidade da Administração e que há urgência nesse atendimento, daí a conveniência de lançar um segundo certame, antes mesmo de esgotar a lista de candidatos do primeiro.

 

Ocorre que, no caso, não foi obedecida a ordem de precedência de contratação de candidatos aprovados em concurso anterior. Sem justificativa plausível, a Administração optou, deliberadamente, por contratar enfermeiros com vínculo temporário e precário, inclusive, com tipo de contratos não informado, em evidente preterição de candidatos aprovados para cargos de provimento efetivo.

 

Se a Administração faz a contratação temporária de servidores “para exercerem as mesmas atribuições previstas para os cargos vagos”, fica caracterizado “desvio de poder, porque, se realizada, demonstra a necessidade de servidores […]. Se existe essa necessidade, não há justificativa para deixar de prover os cargos vagos com os candidatos aprovados em concurso público”[3].

 

Nesse sentido, é a jurisprudência do STF sobre o tema:

 

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CF/88, ART. 37, IX. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA O MAGISTÉRIO MUNICIPAL. PRETERIÇÃO DE APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO. 1. A regra constitucional é o provimento de cargo público mediante concurso. 2. Comprovada a necessidade de contratação de pessoal, os candidatos aprovados em concurso público serão nomeados em detrimento de contratações temporárias. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 555141 AgR, Relator(a):  Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 08/02/2011, DJe-037 DIVULG 23-02-2011 PUBLIC 24-02-2011 EMENT VOL-02470-02 PP-00314)

 

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO DE CANDIDATO HABILITADO. DIREITO À NOMEAÇÃO. ACÓRDÃO EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. No particularizado caso dos autos, a instância judicante de origem assentou a plena vigência do concurso para o cargo de “Professor da Educação Básica” da rede estadual de ensino, bem como a existência de vagas e de candidatos aprovados. Isso não obstante, o Estado do Maranhão realizou processo seletivo simplificado e contratou professores em caráter temporário para o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qual promovera o referido concurso público. Logo, a postura do Estado implicou preterição de candidato habilitado. 2.Agravo regimental desprovido. (ARE 661070 AgR, Relator(a):  Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 29/11/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO Dje-239 DIVULG 16-12-2011 PUBLIC 19-12-2011)

 

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO. RECURSO QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS A SEREM PREENCHIDOS. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE PESSOAL. NECESSIDADE DE ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO SÚMULA 279/STF. CARÁTER PROTELATÓRIO. IMPOSIÇÃO DE MULTA. 1. A petição de agravo regimental não impugnou os fundamentos da decisão agravada, limitando-se a repetir as razões de mérito desenvolvidas no recurso extraordinário. Nesses casos, é inadmissível o agravo, conforme orientação do Supremo Tribunal Federal. Precedente. 2. O exercício precário, por meio de provimento de cargo em comissão ou celebração de contrato de terceirização, de atribuições próprias do servidor de cargo efetivo para o qual há vagas e concurso público vigente configuraria preterição dos candidatos aprovados, ainda que em número excedente às vagas inicialmente previstas no edital. Caso comprovado que o número de contratações precárias alcançou a posição ocupada pelo candidato no momento da aprovação no respectivo certame, ficaria caracterizada a preterição e garantido o direito subjetivo à nomeação. 3. O Tribunal de origem assentou a existência de contratação de pessoal, a título precário, para o mesmo cargo para o qual a ora recorrida havia sido aprovada em concurso público, o que evidencia sua preterição. De modo que dissentir dessa conclusão demandaria uma nova análise dos fatos e do material probatório constante dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279/STF. Precedente. 4. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 5. Agravo interno a que se nega provimento. (ARE 971251 AgR, Relator(a):  Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 09/08/2016, PROCESSO ELETRÔNICO Dje-189 DIVULG 05-09-2016 PUBLIC 06-09-2016) [grifou-se]

 

Ainda que a apelada tivesse sido aprovada fora do número de vagas, consoante entendimento do STJ, tem direito à nomeação se houver contratação temporária para idêntica função. Precedente: RMS 55.675/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/04/2018, Dje 23/05/2018.

  

Os argumentos ventilados pelo apelante, em sua defesa, não se sustentam, haja vista que inadequados à hipótese dos autos, chegando a informar, de modo contrário às provas colacionadas, que a apelada não fora aprovada dentro do número de vagas.

 

Alega o apelante que a contratação temporária, por si só, não implica na comprovação de preterição vez que é medida autorizada para situações excepcionais, tendo ocorrido em estrita observância do que autoriza a legislação de regência.

 

De fato, a coexistência é possível, desde que a situação seja excepcional, para atender a relevante interesse público. O caráter temporário implica no fato de que a necessidade do serviço não seja permanente, caso contrário, a contratação configura burla à finalidade e, por conseguinte, ilegalidade, em especial, com a reiteração constante da medida.

 

Não há, no caso dos autos, situação excepcionalíssima, imprevisível, grave, necessária, motivada pelo interesse público, justificadora de recusa de nomear a apelada, na condição de candidata aprovada dentro do número de vagas do edital do concurso público, razão pela qual não há como se justificar o não cumprimento do dever de nomeação da apelada.

 

No caso em análise, existe a comprovação, por meio de documento emitido pela Secretaria de Saúde, dos diversos enfermeiros contratados sem que tenha sido especificado o tipo de vínculo, em exercício das funções no Hospital Tibério Nunes. O apelante, também, não colacionou elementos suficientes para afastar as alegações da apelada; não se desincumbiu do ônus de provar a legalidade e adequação de seus atos.

 

No que diz respeito à discricionariedade quanto ao momento mais adequado para a nomeação, verifica-se que é plenamente viável durante o prazo de validade do concurso. Com efeito, homologado o certame, tem o gestor a prerrogativa de escolher qual seria o momento mais oportuno e conveniente ao provimento dos cargos. Porém, transcorrido o prazo de validade do certame sem a nomeação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas ou comprovada a ocorrência de contratações precárias no período, fica afastada a discricionariedade, conforme entendimento sedimentado nos tribunais superiores e nesta Corte:

 

MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. PROCESSO SELETIVO SIMPLIFICADO. CONTRATAÇÃO INDEVIDA PARA PREENCHIMENTO DO MESMO CARGO EFETIVO AO QUAL A IMPETRANTE FOI APROVADA. PRETERIÇÃO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. CANDIDATOS APROVADOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

1.1 Os candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital tem direito subjetivo à nomeação. Em contrapartida, a Administração Pública tem o dever de nomeação, em respeito às regras do edital e aos princípios constitucionais da segurança jurídica, da proteção à confiança legítima e da boa-fé.

1.2 Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração Pública poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a nomeação em si, pois esta passa a constituir um direito do concursado aprovado dentro do número de vagas e, consequentemente, um dever imposto ao poder público.

1.3 A discricionariedade da Administração quanto ao momento da nomeação fica reduzida a zero quando: i) transcorrido o prazo de validade do certame sem a nomeação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas; ii) a realização de novo concurso dentro do prazo de validade de concurso anterior com preterição dos candidatos aprovados anteriormente em detrimento dos candidatos aprovados em novo concurso; iii) quando demonstrada a necessidade premente e inadiável de provimento dos cargos; iv) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF).

[…]

6.2 In casu, o Impetrado abriu processo seletivo simplificado para a formação de cadastro de reserva e a consequente contratação temporária de professores substitutos para o cargo de professor de história, no prazo de validade de concurso anterior.

6.3 No entanto, na prática, o Impetrado contratou professor substituto, na área de história, na GRE de São João do Piauí, em detrimento da nomeação da Impetrante para esse mesmo cargo, em caráter efetivo, consoante aprovação em concurso anterior dentro do número de vagas do edital.

6.4 Preterição configurada.

7 SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA.

(TJPI | Mandado de Segurança Nº 2016.0001.008280-2 | Relator: Des. José Francisco do Nascimento | Tribunal Pleno | Data de Julgamento: 27/04/2017)

 

CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. DOCUMENTOS COMPROBATÓRIOS. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PRESCINDIBILIDADE DE CITAÇÃO DOS DEMAIS CONCURSADOS E CONTRATADOS PRECARIAMENTE. APROVAÇÃO EM 4º LUGAR, DE 14 VAGAS DISPONÍVEIS NO EDITAL. CANDIDATOS APROVADOS EM CONCURSO POSSUEM ABSOLUTA PRIORIDADE SOBRE TEMPORÁRIOS. ORDEM CONCEDIDA.

[…]

V – Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração Pública tem discricionariedade para escolher o momento de nomeação dos aprovados. Porém, diante da comprovada existência de contratações precárias no período, não se sustenta tal discricionariedade, conforme entendimento sedimentado nos nossos tribunais superiores.

Ordem concedida.

(TJPI | Mandado de Segurança Nº 2014.0001.000742-0 | Relator: Des. Edvaldo Pereira de Moura | Tribunal Pleno | Data de Julgamento: 19/03/2015) [grifou-se]

 

Repita-se que, havendo disponibilidade de cargos e a necessidade do seu preenchimento, o candidato aprovado em certame público possui absoluta prioridade sobre os contratados por outros meios, sob pena de ser considerada verdadeira preterição dos classificados. E tal regra não foge à aplicação no caso concreto.

 

No mesmo sentido, é o entendimento já consolidado do Supremo Tribunal Federal, inclusive com a consideração de que a ocupação por servidores temporários em cargos vagos e diante de aprovados em certame público configura desvio de finalidade. (Agravo de Instrumento n. 776.070/MA).

 

De certo que, como mencionado, dentro do prazo de validade do concurso, a Administração Pública tem discricionariedade para escolher o momento de nomeação dos aprovados. Porém, além do prazo do referido concurso já ter se expirado e diante da comprovada aprovação dentro do número de vagas e a designação de outros servidores, em nítido desvio de finalidade, não se sustenta tal discricionariedade, conforme entendimento sedimentado nos tribunais superiores.

 

Destarte, não prospera a tese de que a nomeação deixou de ser realizada por ter a administração atingido o limite prudencial e a necessidade de observância da Lei de Responsabilidade Fiscal, uma vez que as contratações ocorreram, a título precário e em irregularidade. A substituição de contratações temporárias pelos servidores efetivos, devidamente concursados é indispensável para o cumprimento da eficiência a que a administração pública está obrigada por força de comando constitucional.

 

Não se trata de criação de cargos por força de decisão judicial, mas de preenchimento de vaga que foi disponibilizada por meio de concurso público, conforme expressa previsão em edital.

 

Do mesmo modo, não prospera o argumento de que a pretensão encontra óbice na separação de poderes. O Poder Judiciário deve atuar sempre que houver violação, ou a mera ameaça de violação, a direito (Art. 5º, XXXV, CF/88). A inafastabilidade da jurisdição é garantia ao jurisdicionado de controle da legalidade dos atos administrativos.

 

 Por fim, entendo necessário majorar os honorários fixados na sentença. A majoração também deve servir para se evitar recursos protelatórios. Conforme ensina Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery[4], "[...] a intenção do legislador, ao criar a verba honorária em sede recursal, foi a de evitar recursos abusivos (mesmo havendo já a multa em razão da litigância de má-fé e pela interposição de embargos de declaração protelatórios)."

 

Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal já reconheceu a possibilidade de majoração dos honorários advocatícios, mesmo em caso de ausência de contrarrazões, por representar “medida de desestímulo à litigância procrastinatória” (ARE 973780 AgR / SP, ARE 985277 AgR / RS, ARE 977223 AgR / PR, ARE 947297 AgR / MG, ARE 956755 AgR / SE, entre outros).

 

E o STJ também firmou entendimento similar: “O § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil de 2015 tem dupla funcionalidade, devendo atender à justa remuneração do patrono pelo trabalho adicional na fase recursal e inibir recursos provenientes de decisões condenatórias antecedentes” (AgInt no AREsp 196.789/MS – Min. Otávio Noronha).

  

Isto posto, CONHEÇO da presente apelação, mas para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo a decisão recorrida em todos os seus termos.

 

Majoro os honorários advocatícios para 12% (doze por cento), a teor do entendimento das Cortes Superiores e nos termos do art. 85, §11 do CPC.

 

É o voto.

Em consonância com o parecer ministerial.

 

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER da presente apelação, mas para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo a decisão recorrida em todos os seus termos. Majorar os honorários advocatícios para 12% (doze por cento), a teor do entendimento das Cortes Superiores e nos termos do art. 85, §11 do CPC. Em consonância com o parecer ministerial. 

Participaram do julgamento os Exmos. Srs.:  Des. Sebastião Ribeiro Martins, Des. Edvaldo Pereira de Moura e Exmo. Sr. Dr. Antônio Reis de Jesus Nolleto (Juiz Convocado).

Ausência justificada do Exmo. Sr. Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo.

Acompanhou a sessão, o Exmo. Sr. Dr. Hugo de Sousa Cardoso, Procurador de Justiça.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, 12 de novembro de 2021.

 

DES. EDVALDO PEREIRA DE MOURA

RELATOR

 

DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

 

PRESIDENTE

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[1] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; MOTTA, Fabrício; FERRAZ, Luciano de Araújo. Servidores públicos na Constituição de 1988. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 50.

[2] idem.

[3] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; MOTTA, Fabrício. Tratado de direito administrativo: administração pública e servidores públicos (v. 2). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 396.

[4] NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Editora Revista do Tribunais, 2015, p. 437