DIREITO PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRELIMINAR DE NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. DECISÃO JUDICIAL DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA.ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. SEM RAZÃO.CONDUTAS PRATICADAS EM TEMPO E LOCAIS DISTINTOS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDENTE. AUTORIA E MARTERIALIDADE COMPROVADAS.TESE SUBSIDIÁRIA. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPROCEDENTE. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENORES. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. CAUSA DE AUMENTO DE PENA NA LEI 11.343/2006. DOSIMETRIA. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA.REFORMA NECESSÁRIA. RECURSOS CONHECIDOS E PROVIDOS EM PARTES. 1. A inviolabilidade das comunicações telefônicas é um direito constitucional, contudo, não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto. Nesse sentido, o art. 5º, inciso XII, da Constituição Federal preconiza que é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual. Ocorre que, os requisitos enumerados pela Lei nº 9.296/1996 foram observados, tendo o Juízo a quo, autorizado as interceptações, em decisão devidamente fundamentada, o que afasta a pretendida nulidade. Ademais, os tribunais pátrios endentem que não há ilicitude de prova na extração de dados de telefones apreendidos, quando precedidos de autorização judicial. 2. O crime previsto no art. 33 da Lei n.º 11.343/06 é tipo misto alternativo (crime de ação múltipla ou de conteúdo variado). Em razão disso, é possível uma condenação com base em dois ou mais núcleos, sem que isso viole o princípio da proibição do bis in idem. No presente caso, as condutas sob análise são diferentes, praticadas em locais diferentes, e em tempos diferentes, afastando, assim, a hipótese de nova condenação pelo mesmo fato. 3. Comprovadas a autoria e a materialidade do crime de tráfico ante a prova produzida sob o contraditório judicial e o idôneo depoimento dos policiais, é de ser mantida a condenação. Igualmente encontra-se devidamente demonstrada a autoria e materialidade do delito de associação para o tráfico de entorpecentes, sobretudo o ânimo associativo, em caráter duradouro e estável. 4. Em que pese os argumentos defensivos, para a desclassificação do crime de associação para o tráfico (art. 35, da Lei nº 11.343/06) para a conduta amolda-se ao preconizado no art. 28, da Lei nº 11.343/06, estes não merecem acolhimento. Conforme já demonstrado, os réus associavam-se com o compartilhamento de informações e a comunhão de esforços para a realização do comércio de drogas. 5. A Súmula nº 500 do STJ enuncia que a configuração do crime do art. 244-B do ECA independe da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal. Sendo assim, basta o cometimento do delito em concurso com o menor de idade para caracterizar o crime. No entanto, no caso do crime de tráfico de drogas praticado em concurso com criança e adolescente, tem-se um quadro de concurso aparente de normas, envolvendo a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, VI, da Lei nº 11.343/06 e o tipo penal de corrupção de menores, estampado no artigo 244-B, do Estatuto da Criança e do Adolescente. Portanto, diante do critério da especialidade, a hipótese enseja a condenação do agente pelo crime de tráfico de drogas, com a aludida majorante, afastando-se o delito de corrupção de menores, sob pena de "bis in idem". 6. O juízo de desvalor operado sobre as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, e do art. 42, da Lei nº 11.343/2006, devem estar atrelados a dados concretos, aferíveis a partir das provas dos autos, pois, a carência ou ausência de justificação para negativar tais vetores torna indevida sua manutenção. No presente caso, o Juízo a quo utilizou-se de afirmações genéricas e abstratas, sem alusão aos elementos concretos dos autos, ou inerentes ao crime praticado. Sendo assim, os fundamentos utilizados não se prestam para o desvalor das circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do Código Penal, C/C o art. 42, da Lei nº 11.343/2006. 7. Recursos conhecidos e providos em parte. Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, em parcial harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, pelo conhecimento dos recursos e parcial provimento apenas para reformar as penas impostas aos réus: a) Francisco José Ferreira Teixeira Noronha: 11 (onze) anos e 4(quatro)meses de reclusão, em regime fechado e 1500 (mil e quinhentos) dias-multa, na razão de 1/30 do salário mínimo. b)Amadeu Batista de Carvalho Neto: 11 (onze) anos e 4(quatro)meses de reclusão, em regime fechado e 1500 (mil e quinhentos) dias-multa, na razão de 1/30 do salário mínimo. c) Marcelo da Silva Pereira: 12 (doze) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime fechado, e 1600 (mil e seiscentos) dias-multa, na razão de 1/30 do salário mínimo. d) Danilo de Alencar Fontes: pelo crime do art. 35, da Lei nº 11.343/2006, em 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de reclusão a ser cumprido no regime fechado e pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa, na razão de 1/30 do salário mínimo. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0711978-28.2018.8.18.0000 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 04/11/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0711978-28.2018.8.18.0000

APELANTE: MARCELO DA SILVA PEREIRA, AMADEU BATISTA DE CARVALHO NETO, FRANCISCO JOSÉ FERREIRA TEIXEIRA NORONHA,, DANILO DE ALENCAR FONTES

Advogado(s) do reclamante: NELIO NATALINO FONTES GOMES RODRIGUES, EDUARDO RODRIGUES DE SOUSA DO CARMO BATISTA, FLEYMAN FLAB FLORENCIO FONTES, TIAGO SAUNDERS MARTINS, RONALDO DE SOUSA BORGES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA

 

DIREITO PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRELIMINAR DE NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. DECISÃO JUDICIAL DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA.ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. SEM RAZÃO.CONDUTAS PRATICADAS EM TEMPO E LOCAIS DISTINTOS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDENTE. AUTORIA E MARTERIALIDADE COMPROVADAS.TESE SUBSIDIÁRIA. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPROCEDENTE. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENORES. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. CAUSA DE AUMENTO DE PENA NA LEI 11.343/2006. DOSIMETRIA. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA.REFORMA NECESSÁRIA. RECURSOS CONHECIDOS E PROVIDOS EM PARTES.

1. A inviolabilidade das comunicações telefônicas é um direito constitucional, contudo, não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto. Nesse sentido, o art. 5º, inciso XII, da Constituição Federal preconiza que é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual. Ocorre que, os requisitos enumerados pela Lei nº 9.296/1996 foram observados, tendo o Juízo a quo, autorizado as interceptações, em decisão devidamente fundamentada, o que afasta a pretendida nulidade. Ademais, os tribunais pátrios endentem que não há ilicitude de prova na extração de dados de telefones apreendidos, quando precedidos de autorização judicial.

2. O crime previsto no art. 33 da Lei n.º 11.343/06 é tipo misto alternativo (crime de ação múltipla ou de conteúdo variado). Em razão disso, é possível uma condenação com base em dois ou mais núcleos, sem que isso viole o princípio da proibição do bis in idem. No presente caso, as condutas sob análise são diferentes, praticadas em locais diferentes, e em tempos diferentes, afastando, assim, a hipótese de nova condenação pelo mesmo fato.

3. Comprovadas a autoria e a materialidade do crime de tráfico ante a prova produzida sob o contraditório judicial e o idôneo depoimento dos policiais, é de ser mantida a condenação. Igualmente encontra-se devidamente demonstrada a autoria e materialidade do delito de associação para o tráfico de entorpecentes, sobretudo o ânimo associativo, em caráter duradouro e estável.

4. Em que pese os argumentos defensivos, para a desclassificação do crime de associação para o tráfico (art. 35, da Lei nº 11.343/06) para a conduta amolda-se ao preconizado no art. 28, da Lei nº 11.343/06, estes não merecem acolhimento. Conforme já demonstrado, os réus associavam-se com o compartilhamento de informações e a comunhão de esforços para a realização do comércio de drogas.

5. A Súmula nº 500 do STJ enuncia que a configuração do crime do art. 244-B do ECA independe da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal. Sendo assim, basta o cometimento do delito em concurso com o menor de idade para caracterizar o crime. No entanto, no caso do crime de tráfico de drogas praticado em concurso com criança e adolescente, tem-se um quadro de concurso aparente de normas, envolvendo a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, VI, da Lei nº 11.343/06 e o tipo penal de corrupção de menores, estampado no artigo 244-B, do Estatuto da Criança e do Adolescente.  Portanto, diante do critério da especialidade, a hipótese enseja a condenação do agente pelo crime de tráfico de drogas, com a aludida majorante, afastando-se o delito de corrupção de menores, sob pena de "bis in idem".

6. O juízo de desvalor operado sobre as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, e do art. 42, da Lei nº 11.343/2006, devem estar atrelados a dados concretos, aferíveis a partir das provas dos autos, pois, a carência ou ausência de justificação para negativar tais vetores torna indevida sua manutenção. No presente caso, o Juízo a quo utilizou-se de afirmações genéricas e abstratas, sem alusão aos elementos concretos dos autos, ou inerentes ao crime praticado. Sendo assim, os fundamentos utilizados não se prestam para o desvalor das circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do Código Penal, C/C o art. 42, da Lei nº 11.343/2006.

7. Recursos conhecidos e providos em parte.

 

Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, em parcial harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, pelo conhecimento dos recursos e parcial provimento apenas para reformar as penas impostas aos réus: a) Francisco José Ferreira Teixeira Noronha: 11 (onze) anos e 4(quatro)meses de reclusão, em regime fechado e 1500 (mil e quinhentos) dias-multa, na razão de 1/30 do salário mínimo. b)Amadeu Batista de Carvalho Neto: 11 (onze) anos e 4(quatro)meses de reclusão, em regime fechado e 1500 (mil e quinhentos) dias-multa, na razão de 1/30 do salário mínimo. c) Marcelo da Silva Pereira: 12 (doze) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime fechado, e 1600 (mil e seiscentos) dias-multa, na razão de 1/30 do salário mínimo. d) Danilo de Alencar Fontes:  pelo crime do art. 35, da Lei nº 11.343/2006, em 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de reclusão a ser cumprido no regime fechado e pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa, na razão de 1/30 do salário mínimo.

 

 

RELATÓRIO

 

Para evitar tautologia desnecessária, adoto em parte o relatório exarado na sentença, com os acréscimos necessários.

O Ministério Público do Estado do Piauí denunciou Francisco José Ferreira Teixeira Noronha (1), Marcelo da Silva Pereira (2), Lucas de Freitas Barbosa Júnior (3), Danilo de Alencar Fontes (4), Hitalo Rafael Moraes Pereira (5), Amadeu Batista de Carvalho Neto (6), Janio Marque de Andrade, Edilson Batista de Carvalho (8), Breno Ferreira Pereira(9) como incursos, todos no art. 35 da Lei 11.343\2006, o primeiro (três vezes), o segundo, o terceiro e o sexto, uma vez, no art. 33, caput da Lei 11.343\2006, e, o segundo no art. 244 -B da Lei 8069\90 (ECA), pelos seguintes fatos narrados na denúncia, verbis:

 

“Consta dos inclusos autos de Inquérito Policial que, na data de 23.02.2017, início da manhã, cerca de  06hs00min., na residência do nono indiciado, localizada no bairro, Oeiras\PI, foi apreendida 16 (dezesseis) tabletes de Cannabis sativa Lineu, ( auto de apreensão de fls. 297 e laudo provisório a fls. 315) e laudo provisório a fls. 315) a qual fora fornecida por FRANCISCO JOSÉ FERREIRA TEIXEIRA NORONHA( 1), o qual também forneceu para o terceiro e sexto indiciados, sempre sem autorização e em desacordo com determinação legal. Consta, também, que na mesma data e horário, na residência da namorada do indiciado, localizada no bairro Canela, Oeiras\PI, foi apreendida na posse de AMADEU BATISTA DE CARVALHO NETO (6), 300 (trezentos) gramas de cocaína na forma pó (laudo provisório a fls. 156), sem autorização e em desacordo com determinação legal. Consta, ainda, que, na mesma data e hora, na residência da namorada do indiciado, localizada no bairro Canela, Oeiras\PI, foi apreendida na posse de LUCAS DE FREITAS BARBOSA JÚNIOR (3), 6 (seis) gramas de Cannabis sativa Lineu, (laudo provisório a fls. 168), sem autorização legal e em desacordo com determinação legal. Consta, também, que, nesse contexto, FRANCISCO JOSÉ FERREIRA TEIXEIRA NORONHA (1), MARCELO DA SILVA FERREIRA ( 2), LUCAS DE FREITAS BARBOSA JÚNIOR (3), DANILO DE ALENCAR FONTES (4), HITALO RAFAEL MORAES PEREIRA (5), AMADEU BATISTA DE CARVALHO NETO(6), JANIO MARQUE DE ANDRADE (7), EDILSON BATISTA DE CARVALHO (8), BRENO FERREIRA PEREIRA (9) haviam se associado para fins de cometimento reiterado de condutas várias definidas como tráfico de entorpecentes. Consta, por fim, que, na data de 22.10.2016, final da tarde, cerca 17hs00min, em sua residência, situada no bairro Várzea, Oeiras\PI, MARCELO DA SILVA PEREIRA (2) forneceu Cannabis sativa Lineu, auto de apreensão (fls. 27) e laudo definitivo de fls. 254, bem como comercializava o entorpecente com o auxílio de sua companheira que é pessoa menor de idade, com esta, praticando a infração e corrompendo-a. Apurou-se que, em função de relatórios (fls. 05) e de outras peças de informação policial, houve a detecção de comércio de entorpecentes na cidade de Oeiras, em associação criminosa, cuja configuração apontava ser, possivelmente, a de fls. 07, assim, com base em informações de apreensão de drogas (fls. 15\16), a qual teria sido vendida pelo segundo indiciado à pessoa de Michel Primo, informações anônimas no aplicativo APP DEPRE (fls. 18) e interceptação telefônica, deu-se inícios as investigações que culminaram com a deflagração da operação “Mercador”, oportunidade em que o sexto indiciado (Amadeu, fls. 149) foi flagrado na posse de 300 gramas de cocaína (laudo fls. 156), o terceiro indiciado ( Lucas, fls. 169) foi flagrado na posse de 5 gramas de maconha( laudo fls. 168), além de outra apreensão de maconha ( 20 Kg) na posse do nono indiciado ( Breno), todas elas distribuída pela pessoa do primeiro indiciado, já em relação as demais buscas, temos o segundo indiciado ( Marcelo, fls. 187) foi flagrado na posse de um triturador ( auto fls. 191), a busca em relação ao quinto indiciado (Hítalo) resultou na apreensão de um bilhete ( fls. 204\205), não se logrando apreender droga na posse do quarto indiciado ( Danilo, fls. 218), nem do sétimo indiciado ( Jânio, fls. 250), entretanto, logrou-se apreender uma grande quantidade de entorpecentes ( laudo, fls. 315) na posse do primeiro indiciado ( Francisco, fls. 358), apesar de não ter sido localizado droga na posse do oitavo indiciado ( Edilson, fls. 390), assim, a partir  de depoimento de usuários ( fls. 221, 224, 228, 232, 235, 238, 241, 244 e 246), em cotejo com as informações de interceptação  telefônica e extração de dados  de aparelho telefônico, logrou-se esclarecer que a organização criminosa tinha a configuração demonstrada no esquema gráfico de fls. 393, conforme demonstrado no relatório conclusivo do IP, sob o tópico “ Da Materialidade” (fls. 401\433), em que Francisco fornecia o entorpecente diretamente para Breno, Hítalo, Marcelo e Amadeu, havendo um segundo escalão, em que Edilson recebia entorpecente do seu irmão Amadeu, Lucas recebia de Marcelo, bem como Jânio e Danilo recebiam de Amadeu e Hítalo, sendo que Marcelo usava a sua companheira, pessoa menor de idade, para entregar o entorpecente.”

 

Com a denúncia vieram documentos, como representação pela prisão preventiva de FRANCISCO JOSÉ FERREIRA TEIXEIRA NORONHA(FRANZÉ) e busca e apreensão (fls. 11/22).

O Juízo, às fls. 23/29, decretou a preventiva de FRANCISCO JOSÉ FERREIRA TEIXEIRA NORONHA(FRANZÉ) e deferiu a busca e apreensão, relacionado ao processo n. 1557-95.2016.8.18.0030, uma ação cautelar correlata à representação policial supracitada.

Nova representação(fls.30/43) por prisões preventivas relacionadas a MARCELO DA SILVA PEREIRA, TALIA DA SILVA MIRANDA, LUCAS DE FREITAS BARBOSA JÚNIOR, DANILO DE ALENCAR FONTES, HITALO RAFAEL MORAES PEREIRA e AMADEU BATISTA DE CARVALHO NETO(PORROLO), além de pedido de busca e apreensão.

O Magistrado decidiu, às fls. 44/52, pela prisão preventiva de MARCELO DA SILVA PEREIRA, TALIA DA SILVA MIRANDA, LUCAS DE FREITAS BARBOSA JÚNIOR, DANILO DE ALENCAR FONTES, HITALO RAFAEL MORAES PEREIRA e AMADEU BATISTA DE CARVALHO NETO (PORROLO), e concedeu o pleito de busca e apreensão.

Foram juntados, ainda, com a denúncia, os documentos de fls. 53/94, relacionados a procedimentos policiais e mandados de prisões.

Foi juntado aos autos o inquérito Policial n. 174/2016-DPO, instaurado pela portaria n. 092/2016, em 17 de novembro de 2016, contendo, ordens de missões policiais e respectivos relatórios, anexos fotográficos, termos de declarações e informações, cópia do inquérito policial n. 167/2016, interrogatórios, cópia do inquérito policial n. 168/2015, cópia do Termo Circunstanciado de Ocorrência n. 069/2016, depoimentos prestados em sede policial, gravados em DVDs, interrogatórios, laudo de exame pericial(fls.350), ofício de fls. 53/54 encaminhado pelo Delegado de Polícia informa o não cumprimento do mandado de prisão preventiva de T.S.M, uma vez que ela ainda não atingiu a maioridade.

Ao final do inquérito, o Delegado de Polícia apresentou relatório, fls. 493/532, em que na sua conclusão, a referida Autoridade indiciou pelos crimes previstos nos artigos 33 e 35 da Lei n. 11.343/206, FRANCISCO JOSÉ FERREIRA TEIXEIRA NORONHA (1), MARCELO DA SILVA PEREIRA (2), LUCAS DE FREITAS BARBOSA JUNIOR (3), DANILO DE ALENCAR FONTES(4), HITALO RAFAEL MORAES PEREIRA (5), AMADEU BATISTA DE CARVALHO NETO(6), JÂNIO MARQUE DE ANDRADE(7), EDILSON BATISTA DE CARVALHO (8) e BRENO FERREIRA PEREIRA (9).

Inquérito policial nas fls. 96/379 (Volume 01) e fls. 382/533 (Volume 02). Após o registro da denúncia no sistema themis web, o Delegado de Polícia oficiou (fls. 536/540) ao Juízo, encaminhando objetos relacionados ao processo.

Em paralelo ao inquérito supracitado, de n. 174/2016, em apartado dos autos principais do processo n. 0000466-33.2017.8.18.0030, tramitou uma representação por interceptação telefônica assinada pelo Delegado de Polícia Civil, com fins da quebra de sigilo de dados, interceptação telefônica e telemática de terminais telefônicos listados às fls. 437 dos autos apartados. O Juízo concedeu autorização para as quebras dos sigilos, às fls. 448/450.

A denúncia foi recebida em 04 de abril de 2017, fl. 542/543 (págs.549\551, no PJE), em relação a todos os indicados naquela peça processual.

Resposta à acusação pela defesa de EDILSON BATISTA DE CARVALHO, fls. 575/581, págs. 615\627no PJE.

Resposta à acusação pela defesa do réu AMADEU BATISTA DE CARVALHO NETO, fls. 586/58 (págs. 637\641 no PJE).

Resposta à acusação pela defesa do réu MARCELO DA SILVA PEREIRA, fls. 590/59 (págs. 645\649, no PJE).

Resposta à acusação de HITALO RAFAEL MORAES PEREIRA (5), em relação ao crime de tráfico de drogas, nas fls. 595/604 e, em relação ao crime de associação para o tráfico, nas fls. 616/645 (págs. 655\669 no PJE).

Resposta à acusação de BRENO FERREIRA PEREIRA (9) nas fls. 605/615(págs. 679\695 no PJE).

Despacho saneador de fls. 679/681 (págs. 827\831 no PJE) revogando a decisão que recebeu a denúncia, passando a receber a denúncia em desfavor de Marcelo da Silva Pereira, Hítalo Rafael Moraes Pereira, Amadeu Batista de Carvalho e Breno Ferreira Pereira, e atribuindo-lhe força de notificação para os acusados Francisco José Ferreira Teixeira e Danilo Alencar Fontes.

Resposta à acusação c/c pedido de revogação de prisão preventiva do réu DANILO DE ALENCAR FONTES (4) nas fls. 689/705 (págs. 847\875 no PJE).

Novamente sobreveio aos autos decisão saneadora no sentido de receber a denúncia com relação aos acusados EDILSON BATISTA DE CARVALHO (8) e DANILO DE ALENCAR FONTES (4), remeter os autos à Defensoria Pública para apresentar a defesa prévia do acusado JÂNIO MARQUE DE ANDRADE (7) e indeferir os pedidos de revogação das prisões preventivas (fls. 719/721). Isso foi em 19 de maio de 2017 (págs. 907\911 no PJE).

Resposta à acusação dos réus JÂNIO MARQUE DE ANDRADE (7), vulgo Galego de Agostinho, e LUCAS DE FREITAS BARBOSA JUNIOR (3), vulgo Júnior Play, nas fls. 742/769 (págs. 951\1005, no PJE).

O acusado FRANCISCO JOSÉ FERREIRA TEIXEIRA NORONHA, vulgo Franzé, apresentou defesa escrita nas fls. 1000/1012 (págs. 1380\1382 no PJE).

A audiência de instrução foi realizada em 27 de junho de 2017, fls. 1029/1064 dos autos (págs. 1452\ 1519 no PJE). Nela estiveram presentes todos os réus arrolados na denúncia. Sobre ela todos os réus negaram ter qualquer envolvimento entre si, seja com relação a tráfico ou associação para o tráfico. Todos disseram ser usuários de drogas e negaram as acusações imputadas na denúncia.

O Ministério Público, ao término da primeira audiência instrutória referida, apresentou suas razões finais escritas, com exceção aos acusados DANILO DE ALENCAR FONTES (4) e FRANCISCO JOSÉ FERREIRA TEIXEIRA NORONHA (1) (págs. 1522\1548 no PJE).

Nova audiência de instrução de julgamento fora realizada (fls. 1231/1238, págs. 1858\1872 no PJE) em 8 de agosto de 2017, para concluir a instrução em relação aos réus DANILO DE ALENCAR FONTES (4) e FRANCISCO JOSÉ FERREIRA TEIXEIRA NORONHA (1).

Dela o Ministério Público, às fls. 1246/1261 (pás. 1888\1918 no PJE), ofereceu razões finais escritas em relação aos réus FRANCISCO JOSÉ FERREIRA TEIXEIRA NORONHA (1) e DANILO DE ALENCAR FONTES (4).

Alegações finais do réu DANILO DE ALENCAR FONTES (4) nas fls. 1273/1286 (págs. 1942\1966 no PJE), sustentando que as interceptações telefônicas evidenciam tão somente uma combinação do réu para fazer uso de drogas com outras pessoas. Alega, ainda, que a busca e apreensão realizada na residência do réu não localizou nenhuma droga. Por fim, consigna que a prática do crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/2006, exige a existência de estabilidade e permanência, condutas que, segundo a defesa, não restaram comprovadas nos autos, pelo que pugna pela absolvição do acusado.

Alegações finais do réu MARCELO DA SILVA PEREIRA (2) nas fls. 1287/13229 ( págs. 1970\2032 no PJE), onde a defesa levanta, preliminarmente, a nulidade total das interceptações telefônicas e da prorrogação das interceptações, sob o argumento de que a Lei 9.296/96 autoriza a interceptação quando há indícios do cometimento do delito, de modo que, segundo a defesa, a interceptação serviu apenas para tentar produzir o mencionado indício. Aponta, ainda, a possibilidade de interceptações telefônicas realizadas antes da autorização judicial, fundamentando que na data de 22 de outubro de 2016, após a prisão em flagrante de KELVIS DE SOUSA E SILVA, o Delegado de Polícia já relatava toda a dinâmica do suposto tráfico de drogas desta cidade. Acrescenta que somente no dia 17 de novembro de 2016 que o Delegado autorizou a instauração do Inquérito Policial onde consta um relatório policial datado do dia 1º de novembro de 2016 descrevendo o comércio de a operação foi deflagrada, frisa que o mencionado relatório é anterior à abertura do Inquérito. Alega, por fim, que os investigadores, além de realizarem serviços de campo, já faziam escutas clandestinas e, por tal razão, pugna pela nulidade de todas as interceptações telefônicas realizadas nos autos. No mérito a defesa sustenta que a busca e apreensão realizada na residência do réu não localizou nenhuma droga. Por fim, consigna que a prática do crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/2006, exige a existência de estabilid ade e permanência, condutas que, segundo a defesa, não restaram comprovadas nos autos, pelo que pugna pela absolvição do acusado.

Alegações finais do réu HITALO RAFAEL MORAES PEREIRA (5) nas fls. 1323/1341(págs.2034\2070 no PJE), sustentando que a conduta do acusado não configura associação para o tráfico. A defesa esclarece que as mensagens havidas entre HITALO e DANILO são irrelevantes e insuficientes para incriminar o réu. Assevera que a busca domiciliar não apreendeu nenhuma droga, tendo sido encontrado apenas 01 pen drive, 01 depósito bancário e uma folha de caderno manuscrita. Por fim, consigna que a prática do crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/2006, exige a existência de estabilidade e permanência, condutas que, segundo a defesa, não restaram comprovadas nos autos, pelo que pugna pela absolvição do acusado.

Alegações finais do réu BRENO FERREIRA PEREIRA (9) nas fls. 1342/1358 (págs. 2072\2104 no PJE), sustentando que a conduta do acusado não configura associação para o tráfico e que a investigação criminal não detectou qualquer ligação telefônica deste acusado com os demais envolvidos. Novamente, consigna que a prática do crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/2006, exige a existência de estabilidade e permanência, condutas que, segundo a defesa, não restaram comprovadas nos autos, pelo que pugna pela absolvição do acusado.

Alegações finais do réu FRANCISCO JOSÉ FERREIRA TEIXEIRA NORONHA (1), vulgo Franzé, nas fls. 1359/1397 (2106\2182 no PJE), onde a defesa levanta, preliminarmente, a nulidade total das interceptações telefônicas e da prorrogação das interceptações, sob o argumento de que a Lei 9.296/96 autoriza a interceptação quando há indícios do cometimento do delito, de modo que, segundo a defesa, a interceptação serviu apenas para tentar produzir o mencionado indício. Aponta, ainda, a possibilidade de interceptações telefônicas realizadas antes da autorização judicial, fundamentando que na data de 22 de outubro de 2016, após a prisão em flagrante de KELVIS DE SOUSA E SILVA, o Delegado de Polícia já relatava toda a dinâmica do suposto tráfico de drogas desta cidade. Acrescenta que somente no dia 17 de novembro de 2016 que o Delegado autorizou a instauração do Inquérito Policial onde consta um relatório policial datado do dia 1º de novembro de 2016 descrevendo o comércio de a operação foi deflagrada, frisa que o mencionado relatório é anterior à abertura do Inquérito. Alega, por fim, que os investigadores, além de realizarem serviços de campo, já faziam escutas clandestinas e, por tal razão, pugna pela nulidade de todas as interceptações telefônicas realizadas nos autos. No mérito, sustenta que em quase 1 (um) ano de investigações a polícia não foi capaz de produzir um único elemento de prova em desfavor do acusado, informando que nenhuma droga foi apreendida na posse dele, que os policiais não o conheciam, bem como não conseguiram demonstrar o modus operandi do tráfico supostamente liderado pelo acusado. Esclarece que as conversas havidas entre o acusado e AMADEU, se tratavam de negociação de motos e roupas.

Alegações finais do réu AMADEU BATISTA DE CARVALHO NETO (6), vulgo Porroló, nas fls. 1398/1436 (págs. 2184\2265 no PJE), onde, mais uma vez, em sede de preliminar, a defesa argui nulidade total das interceptações telefônicas e da prorrogação das interceptações, sob o argumento de que a Lei 9.296/96 autoriza a interceptação quando há indícios do cometimento do delito, de modo que, segundo a defesa, a interceptação serviu apenas para tentar produzir o mencionado indício. Aponta, ainda, a possibilidade de interceptações telefônicas realizadas antes da autorização judicial, fundamentando que na data de 22 de outubro de 2016, após a prisão em flagrante de KELVIS DE SOUSA E SILVA, o Delegado de Polícia já relatava toda a dinâmica do suposto tráfico de drogas desta cidade. Acrescenta que somente no dia 17 de novembro de 2016 que o Delegado autorizou a instauração do Inquérito Policial onde consta um relatório policial datado do dia 1º de novembro de 2016 descrevendo o comércio de a operação foi deflagrada, frisa que o mencionado relatório é anterior à abertura do Inquérito. Alega, por fim, que os investigadores, além de realizarem serviços de campo, já faziam escutas clandestinas e, por tal razão, pugna pela nulidade de todas as interceptações telefônicas realizadas nos autos. No mérito, alega que em meses de investigação a polícia não foi capaz de produzir um único elemento de prova em desfavor do acusado, a não ser mensagens de texto pelo aplicativo Whatsapp, uma vez que o aparelho celular do acusado foi apreendido. Alega que não restou comprovado que a droga apreendida era destinada ao tráfico e que a quantidade apreendida revela ser para uso próprio. Sustenta que não há provas suficientes para a condenação do réu. Refere que o Ministério Público apenas arrolou como testemunhas os policiais que participaram do Inquérito Policial. Sobre as testemunhas de defesa, afirma que todas afirmaram a boa personalidade do acusado. Conclui dizendo que o acusado nunca foi alvo de nenhuma investigação policial, que não há nenhum indício de que ele participe de organização criminosa ou que tenha o crime como modo de vida. Alega que o réu é microempresário no setor de roupas e confecções.

Alegações finais do réu EDILSON BATISTA DE CARVALHO (8) nas fls. 1438/1440 (págs. 2270\2274 no PJE, sustentando que a instrução revelou que ninguém mencionou o nome do acusado em qualquer tipo de atitude desabonadora e pugna pela absolvição do acusado por ausência de provas.

Alegações finais dos réus LUCAS DE FREITAS BARBOSA JUNIOR (3) e JÂNIO MARQUE DE ANDRADE (7) apresentadas em peça única pela Defensoria nas fls. 1444/1468 (págs. 2282\2330 no PJE, sustentando, em síntese, que: a) não houve interceptação telefônica do acusado Junior Play porque ele não usa celular; b) que apesar das inúmeras fotos de usuários frequentando a casa do acusado LUCAS, a polícia não abordou ou apreendeu nenhuma droga com tais pessoas; c) que a busca e apreensão na casa do acusado LUCAS e de sua namorada somente resultou na apreensão de 11g de maconha; d) que contra o acusado JANIO somente existem algumas conversas de Whatsapp, de modo que não houve pedido de prisão preventiva ou busca e apreensão em seu desfavor. A defesa pugna, por fim, a absolvição dos réus LUCAS DE FREITAS BARBOSA JUNIOR E JANIO MARQUES DE ANDRADE e, subsidiariamente, pela desqualificação do crime de tráfico para o crime previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006 relação ao acusado LUCAS DE FREITAS BARBOSA JUNIOR.

Sobreveio a sentença ora impugnada (págs. 2338\2448 no PJE) para condenar o réu Francisco José Ferreira Teixeira Noronha (1), pela prática do crime de tráfico de drogas e associação para o tráfico, Marcelo da Silva Pereira (Marcelim) (2), pela prática do crime de tráfico de drogas, associação para o tráfico e corrupção de menores, Danilo de Alencar Fontes (4), pela prática do crime de tráfico de drogas e associação para o tráfico e Amadeu Batista de Carvalho Neto (Porrolo), pela pratica do crime de tráfico de drogas e associação para o tráfico. Absolver Lucas de Freitas Barbosa Júnior (Júnior Play) (3), Hítalo Rafael Moraes Pereira (5), Jânio Marques de Andrade (Galego Japonês) e Edilson Batista de Carvalho (8).

Ao réu Francisco José Ferreira Teixeira Noronha(Franzé) (1) foi aplicada a pena definitiva de 15 (quinze) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, além do pagamento de 1800 dias-multa, no valor de 1\30 do salário mínimo, pela prática do crime de tráfico de drogas em concurso material com a prática do crime de associação para o tráfico. Negado o direito do paciente em recorrer em liberdade.

Ao réu Marcelo da Silva Pereira (2) foi aplicada a pena definitiva de 16 (dezesseis) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, além do pagamento de 1800 dias-multa, no valor de 1\30 do salário mínimo pela, prática do crime de tráfico de drogas em concurso material com o crime de associação para o tráfico de drogas e corrupção de menores. Ao réu foi negado o direito de recorrer em liberdade.

Ao réu Danilo de Alencar Fontes foi aplicada a pena definitiva de 06 anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado e ao pagamento 800 dias-multa, no valor de 1\30 do salário mínimo, pela prática do crime de associação para o tráfico. Ao réu foi negado o direito de recorrer em liberdade.

Ao réu Amadeu Batista de Carvalho Neto foi aplicada a pena definitiva de 15 (quinze) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado e ao pagamento de 1800 dias-multa, no valor de 1\30 do salário - mínimo, pela prática do crime de tráfico de drogas em concurso material com o crime de associação para o tráfico. Ao réu foi negado o direito de recorrer em liberdade.

Em decisão (pág. 2450) corrigiu a sentença prolatada no tocante a prisão preventiva dos réus Amadeu Batista de Carvalho Neto e Danilo de Alencar Fontes, mantendo-lhes em liberdade provisória, conforme já decidido outrora por este Juízo, mantendo-se incólumes as condições da liberdade provisória então fixadas.

Em decisão (págs. 2488\2490) foi decretada a prisão preventiva de Amadeu Batista de Carvalho Neto e Danilo de Alencar Fontes, por descumprimento de medida cautelar imposta quando da concessão da liberdade provisória.

Os Advogados Eduardo Rodrigues de Sousa do Carmo Batista e Fleyman Flab Florêncio Fontes renunciaram ao mandato outorgado pelo réu Amadeu Batista de Carvalho Neto (págs. 2740\2741), tendo o réu constituído como seu patrono o advogado Nélio Natalino Fontes Gomes Rodrigues (2754), que substabeleceu ao advogado Gleuton Araújo Portela (pág. 2783).

Inconformado com a sentença condenatória o réu Francisco José Ferreira Teixeira Noronha interpôs recurso de apelação (pág. 2742) com razões recursais (págs. 2786\2825), alegando em preliminar a nulidade das interceptações telefônicas e da prorrogação das interceptações telefônicas, sob a alegação de existência de ilegalidade no procedimento, de modo que as provas decorrentes são ilícitas – Teoria da árvore dos frutos envenenados. No mérito, ofensa ao princípio non bis in idem, por ter sido o réu condenado duas vezes pelo mesmo fato; ausência de provas suficientes para a condenação pelo crime de tráfico de drogas, cujo édito condenatório se deu em total inobservância ao princípio da verdade real; falta de provas do crime de associação para o tráfico e de total ausência de animus associativo; erro de cálculo da pena-base, exasperação exagerada e indevida no tocante ao crime de tráfico de drogas e associação para o tráfico. Ao final, requer provimento ao presente recurso para reconhecer a ofensa ao princípio do non bis in idem, anulando a sentença, absolver o recorrente do crime previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/2006 ou caso não seja esse o entendimento que seja reformada a sentença para aplicar a causa de redução de pena do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas ou então reduzir as penas-bases para os mínimos legais, eis que o recorrente é primário e não tem maus antecedentes.

Inconformado com a sentença condenatório o réu Marcelo da Silva Pereira interpôs recurso de apelação (pág. 2744) com razões recursais (págs. 2827\2866), alegando em preliminar a nulidade das interceptações telefônicas e da prorrogação das interceptações telefônicas, sob a alegação de existência de ilegalidade no procedimento, de modo que as provas decorrentes são ilícitas – Teoria da árvore dos frutos envenenados. No mérito, ausência de provas suficientes para a condenação pelo crime de tráfico de drogas, cujo édito condenatório se deu em total inobservância ao princípio da verdade real; falta de provas do crime de associação para o tráfico e de total ausência de animus associativo; inexistência do crime de corrupção de menores; erro de cálculo da pena-base, exasperação exagerada e indevida no tocante ao crime de tráfico de drogas e associação para o tráfico; substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. Ao final, requer: a) Absolvição do Réu MARCELO DA SILVA PEREIRA de acordo com o art. 386, V, do CPP; b) Caso Vs. Exs. assim não entendam, requer-se que o Réu seja absolvido de acordo com o art. 386, VII, CPP; C) Não acolhidos os pleitos das alíneas anteriores, que seja aplicada a cláusula de diminuição de pena do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, no montante de 2/3, por se tratar de um caso clássico de tráfico privilegiado; D) Caso Vossas Excelências não entendam pela ABSOLVIÇÃO do Apelante, que seja condenado, aplicando-se a PENA MÍNIMA LEGAL, SUBSTITUINDO-SE A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE APLICADA POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO.

Inconformado com a sentença condenatória o réu Danilo de Alencar Fontes interpôs recurso de apelação (pág. 2743) com razões recursais (págs. 2868\2890). Após a apresentação das razões recursais, os advogados Eduardo Rodrigues de Sousa do Carmo Batista e Fleyman Flab Florêncio Fontes renunciaram ao mandato outorgado pelo réu Danilo de Alencar Fontes (págs.2891\2892).

Inconformado com a sentença condenatória o réu Amadeu Batista de Carvalho Neto interpôs recurso de apelação, pugnando para apresentar as razões recursais nesta instância, bem como a revogação da prisão preventiva (págs. 2762\2766).

Em petição (pág. 2898) o apelante Amadeu Batista de Carvalho Neto através do advogado Gleuton Portela requereu a remessa dos autos ao Egrégio Tribunal de Justiça.

Contrarrazões do Ministério Público (págs. 2900\2908) pelo improvimento das apelações.

Os Advogados Eduardo Rodrigues de Sousa do Carmo Batista e Fleyman Flab Florêncio Fontes substabeleceram, sem reserva de poderes, para os advogados Tiago Sanders Martins e Ronaldo de Sousa Borges os poderes que lhe foram conferidos pelo réu Francisco José Ferreira Teixeira Noronha (ID 272987, pág. 1).

Em despacho (ID 282714, pág. 1) considerando que o réu Amadeu Batista de Carvalho Neto, pugnou para apresentação das razões recursais nesta instância e que o seu patrono o advogado Nélio Natalino Fontes Gomes Rodrigues (2754), substabeleceu os poderes ao advogado Gleuton Araújo Portela (pág. 2783) determinei a intimação do Dr. Gleuton Portela para apresentar as razões do recurso. Com a inércia do causídico, o réu foi intimado pessoalmente para apresentar as razões do recurso (ID 451610, pág. 1).

Vem aos autos procuração do réu Amadeu Batista de Carvalho Neto, conferindo novamente poderes ao advogado Nélio Natalino Fontes Gomes Rodrigues (ID 507698, pág. 1), o qual apresentou razões recursais (ID 507667, págs. 2\22), o qual alega em preliminar a nulidade das interceptações telefônicas e da prorrogação, sob alegativa de ocorrência de ilegalidade. No mérito, ausência de provas suficientes para condenação pelo crime de tráfico de drogas e associação para o tráfico; erro de cálculo e exasperação exagerada e indevida da pena do crime de tráfico de drogas e de associação para o tráfico. Ao final, requer: que se conheça e dê provimento ao presente, anulando a sentença, absolver o recorrente dos crimes previsto no art.33 e 35 da Lei nº 11.343/2006 ou caso não seja esse o entendimento que seja reformada a sentença para aplicar a causa de redução de pena do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas ou então reduzir as penas-bases para os mínimos legais, eis que o recorrente é primário e não tem maus antecedentes.

Em despacho (ID 539725, pág. 1) considerando que os advogados Eduardo Rodrigues de Sousa do Carmo Batista e Fleyman Flab Florêncio Fontes renunciaram ao mandato outorgado pelo réu Danilo de Alencar Fontes (págs.2891\2892), determinei a intimação do apelante para conhecimento da renúncia dos causídicos, sendo que a Defensoria Pública apresentou as razões do recurso.

Nas razões recursais (ID 656751, págs.18\34) alega-se, preliminarmente a gratuidade da justiça; proibição de Reformation In Pejus; absolvição por ausência de provas quanto ao crime de associação para o tráfico; não configuração da associação para o tráfico, ausência de dolo e revisão da dosimetria da pena. Ao final requer: A) a intimação pessoal da Defensoria Pública de todos os atos do processo, bem como lhe sejam contados todos os prazos em dobro (art. 128, I, Lei Complementar Federal n.º 80/94). B) que seja o presente recurso conhecido, uma vez que presentes seus pressupostos recursais intrínsecos e extrínsecos; e, de imediato, concedido o EFEITO SUSPENSIVO, em face da presunção de inocência (CF, art. 5º, LVII) e ausência de comprovação concreta quanto à necessidade de aplicação de qualquer medida cautelar. C) A absolvição de DANILO DE ALENCAR FONTES da acusação do crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006, por ausência de elementos suficientes a embasar um decreto condenatório, nos termos do art. 386, VII do CPP. D) A teor do que consta nos autos, subsidiariamente, seja operada a DESCLASSIFICAÇÃO da imputação para aquela prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006, remetendo-se os autos ao Juizado Especial Criminal, de Oeiras/PI. E) ainda no mérito, seja Reconhecida a ATIPICIDADE da conduta por falta de requisito subjetivo necessário a imputação do artigo 35 da lei 11.343/2006, bem como inocorrência da permanência e estabilidade do “animus associativo”. F) Subsidiariamente, requer ainda um regime inicial de cumprimento de pena menos gravoso, assim como a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito.

Contrarrazões do Ministério Público Estadual (ID 792082, págs. 16\43).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça emite parecer (ID 866946, págs. 1\12) pelo conhecimento e no mérito, pelo improvimento do presente Apelo, mantendo-se a r. sentença condenatória por seus próprios fundamentos.

Em petição (id 2183437) a defesa de Amadeu Batista de Carvalho Neto (Porroló) alega excesso de prazo no julgamento da apelação criminal; descumprimento do art. 316, parágrafo único do CPP, e que se não for o caso, deve ser feito o distinguishing. Por fim, requer o relaxamento da prisão, para que o apelante seja posto em liberdade, mediante a expedição do alvará de soltura.

Instada a se manifestar a Procuradoria Geral de Justiça (id 2356234) manifesta-se pelo improvimento do pedido. Ao  revisor

É o relatório. Encaminhem-se os autos à Secretaria Judiciária para inclusão em pauta presencial, intimando-se os advogados para a realização de sustentação oral.

 

VOTO

 

Juízo de admissibilidade.

Conheço de todos os recursos interpostos, pois tempestivos e presentes os demais requisitos de admissibilidade.

Em atenção ao princípio da economia processual e a fim de evitar repetições desnecessárias, procederei análise conjunta das Apelações Criminais interpostas pelos Réus, esclarecendo, por oportuno, que essa medida não acarretará qualquer prejuízo às partes, uma vez que, havendo qualquer peculiaridade em relação a um dos réus, efetuar-se-á o devido exame de tais circunstâncias.

 

1-Da preliminar de nulidade da interceptação telefônica.

Em preliminar, alega a defesa dos apelantes a nulidade das interceptações telefônicas, de suas prorrogações e da quebra de sigilo de dados. Afirma que não se comprovou a necessidade da interceptação telefônica, bem como, não ficou demonstrada a existência de indícios de autoria. Aduz, ainda, que a autoridade policial se utilizou de escuta clandestina para justificar o requerimento da interceptação.

Não assiste razão à defesa. Senão, vejamos.

A inviolabilidade das comunicações telefônicas é um direito constitucional, contudo, não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto. Nesse sentido, o art. 5º, inciso XII, da Constituição Federal preconiza que é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual.

A interceptação de comunicações telefônicas é regulada pela Lei nº 9.296/1996, da qual se extrai os seguintes requisitos: a) ordem judicial devidamente fundamentada; b) dentro das hipóteses e na forma que a lei estabelecer; c) para fins de investigação criminal.

Pois bem, analisando os autos, os requisitos enumerados foram observados, tendo o Juízo a quo, autorizado as interceptações, em decisão devidamente fundamentada, o que afasta a pretendida nulidade.

Verifica-se que a autoridade policial representou pela quebra de sigilo de dados, interceptação telefônica e telemática, conforme ID nº 3535635, págs. 01/11. Utilizou-se como elementos justificadores dos indícios de autoria dos crimes de tráfico de droga e associação para o tráfico de drogas, obtidos a partir da prisão em flagrante delito do réu Marcelo da Silva Pereira.

Em atenção ao requerimento, o Juízo da 1ª Vara da Comarca de Oeiras – PI determinou a interceptação telefônica pelo prazo de 15 (quinze) dias, impondo a autoridade policial apresentar, posteriormente,  auto circunstanciado das interceptações autorizadas em decisão de ID nº 3535667, págs. 01/05.

Conforme o auto circunstanciado nº001.2017 (ID’s 3535629 e 3535631), obteve-se provas e novos indícios da autoria e materialidade dos crimes de Tráfico de Drogas e Associação para o Tráfico (arts. 33 e 35, caput, da Lei nº 11.343/2006).

Em continuidade às averiguações, a autoridade policial competente requereu a prorrogação das interceptações telefônicas (ID nº 3535652, págs. 01/14), com a finalidade de aprofundar as investigações e a interceptação de novos números,

O Juízo a quo atendeu o pedido (ID 3535644, págs. 01/05), nos termos do art. 5º, da Lei nº 9.296/1996 e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a seguir exemplificada, in verbis:

 

HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, LAVAGEM DE CAPITAIS E TRÁFICO DE DROGAS. OPERAÇÃO GRANEL. ALEGAÇÃO DE PROVAS ILÍCITAS. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PRORROGAÇÕES. DECISÕES DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS. IMPRESCINDIBILIDADE DA MEDIDA DEMONSTRADA. INEVIDÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. Dada a complexidade do esquema tido por criminoso (envolvendo tráfico interestadual de drogas e delitos conexos) e o número de agentes envolvidos, mostrou-se cabível a decretação da interceptação telefônica, demonstrando, o Juízo de primeiro grau, a necessidade da medida e a sua justificativa, o que afasta toda alegação de que a medida teria violado o disposto na Lei n. 9.296/1996. 2. A decisão de quebra de sigilo telefônico não exige fundamentação exaustiva. Assim, pode o magistrado decretar a medida mediante fundamentação concisa e sucinta, desde que demonstre a existência dos requisitos autorizadores da interceptação telefônica, como ocorreu na espécie. Precedente. 3. "É desnecessário que cada sucessiva autorização judicial de interceptação telefônica apresente inéditos fundamentos motivadores da continuidade das investigações, bastando que estejam mantidos os pressupostos que autorizaram a decretação da interceptação originária" (HC n. 339.553/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta TURMA, julgado em 21/2/2017, DJe 7/3/2017). 4. Na hipótese, além de terem sido adotados outros meios de investigação, que não se revelaram suficientes para o deslinde da questão, o órgão responsável pelas apurações apresentou justificativas plausíveis para a excepcional utilização da medida de interceptação telefônica, argumento que foi acolhido pela autoridade judiciária que o reputou idôneo. 5. Ordem denegada. (STJ - HC: 546837 SP 2019/0348290-2, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 12/05/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/05/2020). (grifo).

 

Na ordem seguinte, diante da apreensão de aparelhos celulares em posse dos réus, Amadeu Batista de Carvalho Neto e Marcelo da Silva Pereira, a autoridade policial requereu (ID nº 3535660, págs. 01/03) a quebra de sigilo dos dados armazenados nos aparelhos celulares e cartões SD apreendidos.

Considerando a indispensabilidade do meio de prova utilizado e a conveniência para o processo, o Juízo da 1ª Vara da comarca de Oeiras – PI deferiu o pedido (ID nº 3535653, págs. 01/03), determinando a realização de perícia nos aparelhos apreendidos.

Não há macula, portanto, na decisão do Juízo a quo, vez que os tribunais pátrios entendem que não há ilicitude de prova na extração de dados de telefones apreendidos, quando precedidos de autorização judicial.

Por oportuno, trago julgado do STJ  que abona o entendimento ora adotado:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. NOVOS ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. INEXISTÊNCIA. PROCESSO PENAL. NULIDADE. PROVAS. ACESSO A DADOS ARMAZENADOS EM APARELHO CELULAR. NECESSIDADE DE PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - E assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão agravada por seus próprios fundamentos. II - Os dados decorrentes de comunicações realizadas por meio de comunicação telefônica ou pela internet, como mensagens ou caracteres armazenados em aparelhos celulares, são invioláveis, somente podendo ser acessados mediante prévia autorização judicial. Precedentes. III - In casu, entretanto, ao contrário do que alegado pela il. Defesa, a perícia no aparelho apreendido foi precedida de prévia autorização judicial. Nesse sentido, o v. acórdão ora combatido (fls. 50-53 - grifei): "[...] Do exame acurado dos autos n. 0005265-16.2017.8.24.0075, extrai- se das fls. 40/42, o deferimento para a expedição do mandado de busca e apreensão na residência de H. A. F., o qual foi cumprido no dia 28/11/2017, ocasião em que foi apreendido o celular de G. M. H., namorada de H. A. F., por conter supostas informações sobre uma organização criminosa atuante em Santa Catarina. Em razão da apreensão do aparelho celular, a autoridade policial representou pela quebra do direito à intimidade e extração de dados em aparelho de telefone celular (fls. 59/61 ? autos n. 0005265-16.2017.8.24.0075), a qual foi autorizada pelo Juízo da 2º Vara Criminal da Comarca de Tubarão no dia 6/12/2017, de modo que os dados existentes no aparelho foram extraídos apenas no dia 15/12/2017 (Relatório de Investigação n. 217/2017 ? fls. 82/92 ? autos n. 0005265-16.2017.8.24.0075) e transcritos em 11/1/2018 (fls. 93/127 ? autos n. 0005265-16.2017.8.24.0075). Logo, percebe-se o acesso ao conteúdo do aparelho foi autorizado em data anterior à extração dos dados". IV - Nessa perspectiva, desconstituir a conclusão alcançada pelas ins tâncias ordinárias, nos moldes do que pretende a il. Defesa, seria necessário o amplo revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento incompatível com a via estreita do habeas corpus e do respectivo recurso ordinário. V - Não se vislumbra na espécie, portanto, constrangimento ilegal apto para a concessão da ordem de ofício. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 567668 SC 2020/0071866-1, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 06/10/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/10/2020). (grifo).

 

Por fim, alegam os apelantes que a autoridade policial se utilizou de escuta clandestina para justificar o requerimento da interceptação. No entanto, a defesa não junta aos autos nenhuma prova que demonstre a sua afirmação, e, conforme o art. 156, do CPP, a prova da alegação incumbirá a quem a fizer.

Sendo assim, não merece acolhimento a preliminar de nulidade arguida pela Defesa, pois, os procedimentos de interceptação telefônica e quebra de sigilo de dados foram realizados em estrita observância ao regramento legal.

 

2- Da inexistência de bis in idem. Pleito recursal da defesa do apelante Francisco José Ferreira Teixeira Noronha.

 

Afirma a defesa que o apelante, Francisco  José Ferreira Teixeira Noronha, foi condenado pelo mesmo fato em dois processos distintos. Aduz que o fato que gerou a condenação do processo nº 0000466-33.2017.8.18.0030, que tramita na comarca de Oeiras – PI, é o mesmo que gerou a condenação no processo nº 0000800-61.2017.8.18.0032, que tramita na comarca de Picos – PI.

Ocorre que,no processo nº 0000800-61.2017.8.18.0032 (Picos-PI) o acusado foi denunciado pelo crime de tráfico de drogas previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/2006, pelo fato ocorrido na data de 22 de março de 2017, por volta das 06h15min, ter em depósito e guardado em sua residência, localizada na Rua Deusdete Sales, Q-44, C-39, Belo Norte, Picos-PI, grande quantidade de drogas, balanças de precisão e outros objetos, em condições características do tráfico de entorpecentes.

Por outro lado, no presente processo, o réu está sendo acusado pelo fato sucedido na data de 23 de fevereiro de 2017, por volta das 06hs00min, ter sido encontrado com 16 (dezesseis) tabletes de Cannabis sativa Lineu, o qual tinha fornecido para terceiros, sem autorização e em desacordo com determinação legal, conforme denúncia (ID nº 258218, págs. 01/11).

Tratam-se, pois,  de fatos distintos, de forma que não há que se cogitar bis in idem.

Vejamos julgado que utiliza da mesma interpretação em caso similar:

 

HABEAS CORPUS. PACIENTE DENUNCIADA PELA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, E § 1º, INCISO III, DA LEI N. 11.343/06). ALEGAÇÃO DE LITISPENDÊNCIA E, CONSEQUENTEMENTE, INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO. OFERECIMENTO DE DENÚNCIAS DISTINTAS EM RELAÇÃO A DIFERENTES ATOS CARACTERIZADORES DE TRÁFICO DE DROGAS QUE NÃO ENSEJA LITISPENDÊNCIA OU INDEVIDO BIS IN IDEM. PACIENTE QUE, BENEFICIADA COM A LIBERDADE PROVISÓRIA APÓS SER PRESA EM FLAGRANTE, COMETE NOVO CRIME DIAS DEPOIS. CONDUTAS AUTÔNOMAS. INEXISTÊNCIA DE VINCULAÇÃO SUBJETIVA. AUSÊNCIA DE PREVENÇÃO DO JUÍZO QUE TOMOU O CONHECIMENTO DOS PRIMEIROS FATOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. ORDEM CONHECIDA E DENEGADA. 1. Não ocorre litispendência quando à ré é imputada, em ações penais distintas, a prática de diferentes fatos caracterizadores de crimes, ainda que esses tenham a mesma natureza e se refiram a um mesmo tipo penal. 2. Tratando-se de condutas autônomas, sem vinculação subjetiva, não há falar que a competência firmar-se-á pela prevenção, em conformidade com a redação do art. 71 do Código Penal. (TJ-SC - HC: 50445080520208240000 Tribunal de Justiça de Santa Catarina 5044508-05.2020.8.24.0000, Relator: Paulo Roberto Sartorato, Data de Julgamento: 14/01/2021, Primeira Câmara Criminal). (grifo).

 

Ademais, o crime previsto no art. 33 da Lei n.º 11.343/06 é tipo misto alternativo (crime de ação múltipla ou de conteúdo variado). Em razão disso, é possível uma condenação com base em dois ou mais núcleos, sem que isso viole o princípio da proibição do bis in idem.

Sendo assim, as condutas sob análise são diferentes, praticadas em locais diferentes, e em tempos diferentes, afastando, assim, a hipótese de nova condenação pelo mesmo fato.

3-Do pedido de absolvição dos delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico de drogas por insuficiência probatória em relação a materialidade e autoria.

Em síntese, sustentam os apelantes a insuficiência probatória capaz de apontar a materialidade e autoria delitiva dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico de drogas. Sem razão.

O delito previsto no art. 33 da Lei n.º 11.343/06 é do tipo misto alternativo, contendo 18 (dezoito) núcleos. Com efeito, extrai-se da leitura do dispositivo, que o simples fato de praticar uma das condutas descritas no artigo já configura o delito de tráfico de drogas.

Conforme o auto de prisão em flagrante (ID nº 258234, págs. 27/34), o auto de apresentação e apreensão (ID 258234, pág. 35) e o relatório de missão (ID nº 258221, págs. 10/23), foram encontrados na posse do apelante Francisco José Ferreira Teixeira Noronha a quantia de R$ 1.207,00 (mil, duzentos e sete reais), uma pequena porção de cocaína, dois aparelhos celulares da marca Samsung, sendo: um na cor dourado a com os seguintes IMEI’s 353957077872277/01 e 353958077872275/01 e outro na cor dourada os IMEI’s 353111074926757/01 e 353112074926755/01, dentre outros objetos.

Com relação ao apelante Amadeu Batista de Carvalho Neto (Porroló), foi preso em cumprimento ao mandado de prisão preventiva, na posse de R$ 1.484,00 (mil, quatrocentos e oitenta e quatro reais) de forma fracionada, 4 (quatro) aparelhos celulares, 1 (um) cartão de memória, 300(trezentas) gramas de cocaína distribuída em 07 (sete) sacolas, dentre outros objetos e veículos. O laudo de exame pericial das substâncias encontradas na posse de Amadeu Batista de Carvalho Neto (ID nº 258247, págs. 05/07) comprovou que se tratava cocaína.

Sobre o apelante Marcelo da Silva Pereira e a menor de iniciais T.F.S.M, foram encontrados na posse de 2 (dois) aparelhos “narguilê”, 4 (quatro) celulares, 3 (três) das marcas samsung e 1 (um) da marca mutilaser e 1 (um) tablet da marca samsung,  conforme o auto de prisão em flagrante (ID nº 258230, págs. 25/43),  relatório de missão policial (ID 258230, págs. 21/25) e o auto de apresentação e apreensão (ID nº258230, págs. 41/45).

Outrossim, encontra-se colacionados ao processo os autos circunstanciados das interceptações telefônicas deferidas pelo Juízo a quo.

O auto circunstanciado nº 001/2017 (ID’s 3535629 e 3535631) contém as interceptações telefônicas pelo período de 19/11/2016 a 03/12/2016 (14 quatorze dias), das conversas entre os apelantes Marcelo da Silva Pereira e Amadeu Batista de Carvalho Neto, negociando a venda de entorpecentes, demonstrando assim o animus associativo para o tráfico de drogas na cidade de Oeiras-PI.

No auto circunstanciado nº 004.NI.2017 (ID’s nº 3535637, 3535638, 3535669 e 3535641) consta as interceptações telefônicas do período de 08/02/2017 a 23/02/2017 (15 quinze dias), demonstrando, mais uma vez, o apelantes praticando os delitos previstos nos arts. 33 e 35, da Lei nº 11.343/2006.

A perícia de extração de dados (ID’s nº 3535657 e 3535663) realizada nos aparelhos apreendidos na posse dos apelantes, demonstram reiteradas condutas de venda, comércio e associação para o tráfico de drogas dos réus, Marcelo da Silva Pereira, Amadeu Batista de Carvalho Neto, Francisco José Ferreira Teixeira Noronha e Danilo de Alencar Fontes.

Ademais, a autoria encontra-se evidenciada pelas provas colacionadas aos autos, sobretudo a prova oral produzida em Juízo, a qual transcrevo abaixo:

 

Depoimento de Elenilton de Moraes Rego, testemunha de acusação, ID nº 2115750.

Que é policial civil. Que estava guiando as equipes da operação mercador. Que um dos alvos era o réu, Amadeu Batista de Carvalho Neto. Que durante a busca e apreensão na residência do acusado foi encontrado substâncias entorpecentes. Que os entorpecentes foram encontrados dentro da lixeira do banheiro. Que acredita que a droga pode ter sido descartada no vaso sanitário. Que foi encontrado 300g de cocaína na lixeira do banheiro, que a droga estava dividia.

 

Depoimento de Geraldo Sá Martins, testemunha de acusação, ID nº 2114737.

Que é policial civil. Que a operação mercador começou com a prisão do Sr. Kelvis. Que o acusado Kelvis afirmou que comprava droga do réu Marcelo da Silva Pereira. Que foi recebida uma denúncia no aplicativo DEPREPH, que o acusado Amadeu Batista de Carvalho Neto e Marcelo da Silva Pereira estavam traficando drogas. Que foi requerido as interceptações telefônicas. Que foram feitas diversas apreensões de drogas e alguns celulares. Que foi requerido o pedido de quebra de sigilo dos celulares apreendidos. Que foi apurado conversas entre os réus, que demonstram a associação e o tráfico de drogas na cidade de Oeiras-PI. Que ocorreram interceptações telefônicas entre os réus, Danilo de Alencar Fontes, Amadeu Batista de Carvalho Neto, Francisco José Ferreira Teixeira Noronha e Marcelo da Silva Pereira.

 

Depoimento de Credenilson Pereira Costa, testemunha de acusação, ID nº 2115736

Que é policial civil. Que o principal alvo da investigação era Marcelo da Silva Pereira. Que o réu foi apreendido em flagrante delito portanto drogas. Que após a chegada do réu na cidade de Oeiras-PI, a polícia recebeu notícias que o réu, Marcelo da Silva Pereira, estava traficando drogas.

 

Diante do exposto, outra não poderia ser a postura do magistrado senão condenar os apelantes nas sanções descritas no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06. Nesse sentido, a jurisprudência, in verbis:

 

PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. DOLO DE EXPORTAR. TIPO PENAL DE AÇÃO MÚLTIPLA. CONSUMADO. OMISSÕES INEXISTENTES. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. CONTRADIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. SIMPLES INTENÇÃO DE REDISCUSSÃO DO JULGADO. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Nos termos do disposto no art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração, como recurso de correção, destinam-se a suprir omissão, contradição e ambiguidade ou obscuridade existente no julgado. Não se prestam, portanto, para sua revisão no caso de mero inconformismo da parte. 2. Em que pese a conduta de exportar não tenha se completado, pois os entorpecentes não saíram dos limites fronteiriços brasileiros, sendo o tipo penal do tráfico de drogas de ação múltipla ou misto alternativo, a consumação do delito se opera com a realização de qualquer outro núcleo verbal previsto na norma, no caso em apreço, as condutas de "transportar", "ter em depósito" e "trazer consigo". 3. "A competência da Justiça Federal para julgamento de crime de tráfico de entorpecentes apenas se efetiva com a suficiente comprovação de seu caráter internacional, conforme preceitua o art. 70 da Lei n. 11.343/2006" (HC 168.368/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 18/11/2014, DJe 26/11/2014). 4. A contradição capaz de ensejar a oposição dos embargos de declaração é aquela que decorre da incongruência lógica entre os fundamentos e a conclusão do julgado, o que não se verifica na decisão impugnada, pois a manutenção da pena aplicada foi satisfatoriamente motivada. Precedente. 5. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no REsp 1391929/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 22/03/2017) (grifo).

 

PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. DOLO DE EXPORTAR. TIPO PENAL DE AÇÃO MÚLTIPLA. CONSUMADO. OMISSÕES INEXISTENTES. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. CONTRADIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. SIMPLES INTENÇÃO DE REDISCUSSÃO DO JULGADO. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Nos termos do disposto no art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração, como recurso de correção, destinam-se a suprir omissão, contradição e ambiguidade ou obscuridade existente no julgado. Não se prestam, portanto, para sua revisão no caso de mero inconformismo da parte. 2. Em que pese a conduta de exportar não tenha se completado, pois os entorpecentes não saíram dos limites fronteiriços brasileiros, sendo o tipo penal do tráfico de drogas de ação múltipla ou misto alternativo, a consumação do delito se opera com a realização de qualquer outro núcleo verbal previsto na norma, no caso em apreço, as condutas de "transportar", "ter em depósito" e "trazer consigo". 3. “A competência da Justiça Federal para julgamento de crime de tráfico de entorpecentes apenas se efetiva com a suficiente comprovação de seu caráter internacional, conforme preceitua o art.70 da Lei n. 11.343/2006” (HC 168.368/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 18/11/2014, DJe 26/11/2014). 4. A contradição capaz de ensejar a oposição dos embargos de declaração é aquela que decorre da incongruência lógica entre os fundamentos e a conclusão do julgado, o que não se verifica na decisão impugnada, pois a manutenção da pena aplicada foi satisfatoriamente motivada. Precedente. 5. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no REsp 1391929/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 22/03/2017). (grifo).

 

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. ÉDITO CONDENATÓRIO FUNDAMENTADO EM DEPOIMENTO POLICIAL. PROVA IDÔNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. AUSÊNCIA DO REQUISITO OBJETIVO. DETRAÇÃO DO ART. 387, § 2º, CPP. COMPETÊNCIA DO JUIZ SENTENCIANTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. As pretensões de absolvição por insuficiência de provas e de desclassificação do crime de tráfico para o delito do art. 28 da Lei n. 11.340/2006 não podem ser apreciadas por esta Corte Superior de Justiça, na via estreita do habeas corpus, por demandar o exame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos. (Precedente). 3. Segundo entendimento reiterado desta Corte, as declarações dos policiais militares responsáveis pela efetivação da prisão em flagrante constituem meio válido de prova para condenação, sobretudo quando colhidas no âmbito do devido processo legal e sob o crivo do contraditório. 4. "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal." (Súmula 231 do STJ). 5. Concluído pelas instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, que as circunstâncias do delito evidenciam a habitualidade delitiva do paciente, a modificação desse entendimento - a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. (Precedentes). 6. Estabelecida a pena em 5 anos e 10 meses de reclusão, revela-se correta a imposição do regime inicial fechado, diante da quantidade e da natureza da droga apreendida (77,30 g de crack e 209 g de cocaína), nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal e art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 7. O art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, refere-se ao regime inicial de cumprimento de pena e não possui relação com o instituto da progressão de regime, própria da execução penal, devendo o juiz sentenciante verificar, no momento da prolação da sentença, a possibilidade de se fixar um regime mais brando em razão da detração, não havendo que se falar em análise dos requisitos objetivos e subjetivos, mas tão somente no tempo de prisão provisória naquele processo. 8. Noticiado o trânsito em julgado da condenação, cabe ao Juízo das execuções verificar a possibilidade de fixação de regime de cumprimento da pena em regime mais brando, consoante os termos do art. 387, § 2º, do CPP. Precedentes. 9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para determinar que o Juízo da execução avalie, imediatamente, a possibilidade de fixação de regime prisional menos severo, considerando o instituto da detração, nos termos do art. 387, § 2º, do CPP. (HC 395.325/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2017, DJe 25/05/2017). (grifo).

 

Conforme as provas colacionadas aos autos, encontra-se devidamente comprovado o crime de associação para o tráfico de drogas, previsto no art. 35, da Lei nº 11.343/2006.

O citado artigo prevê que constitui crime associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º e 34 da Lei nº 11.343/2006. Para configurar este delito é necessário um mínimo de estabilidade e permanência, ainda que o intuito seja o de cometer um único delito de tráfico.

A perícia de extração de dados (ID’s nº 3535657 e 3535663) dos celulares apreendidos, contém as transcrições das conversas entre os apelantes, Marcelo da Silva Pereira, Amadeu Batista de Carvalho Neto, Francisco José Ferreira Teixeira Noronha e Danilo de Alencar Fontes, que demonstram o vínculo associativo, o compartilhamento de informações e a comunhão de esforços para a realização do comércio de drogas. Some-se, ainda, os depoimentos das testemunhas de acusações, transcritos acima, que corroboram com os demais elementos probatórios.

Aduz, ainda, a defesa que, Danilo de Alencar Fontes, não se associou aos demais réus para cometer o crime previsto no art. 35, da Lei nº 11.343/06. Afirma que o apelante apenas faz uso de entorpecentes, portanto, sua conduta amoldar-se-ia ao preconizado no art. 28, da Lei nº 11.343/06.

Em que pese os argumentos defensivos, estes não merecem acolhimento. Conforme já demonstrado, o apelante, Danilo de Alencar Fontes, associava-se aos demais corréus com o compartilhamento de informações e a comunhão de esforços para a realização do comércio de drogas.

Neste sentido, vejamos julgados de nossos tribunais pátrios:

 

PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DE POSSE DE ENTORPECENTES PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. 1. Não vinga o pleito de absolvição ou desclassificação do crime de tráfico para o de posse de drogas para consumo próprio, quando a prisão dos acusados, precedida de longa investigação, evidencia a traficância, bem como a perenidade, a divisão de tarefas e animus associativo para venda de entorpecentes. 2. Mantém-se a condenação pela posse irregular de munição, vez que o acusado foi preso em flagrante na posse dos projeteis. 3. Recursos conhecidos e desprovidos. (TJ-DF 20170110547195 DF 0011702-75.2017.8.07.0001, Relator: JESUINO RISSATO, Data de Julgamento: 11/07/2019, 3ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 16/07/2019 . Pág.: 249/259). (grifo).

 

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E POSSE DE ARMA DE FOGO – CONDENAÇÃO – RECURSO DEFENSIVO – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPROCEDÊNCIA – CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ROBUSTO – MATERIALIDADE E AUTORIA DAS INFRAÇÕES PENAIS COMPROVADAS – DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO – IMPOSSIBILIDADE – FINALIDADE MERCANTIL ATESTADA – AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DOS CRIMES PREVISTOS NA LEI DE DROGAS – IMPERTINÊNCIA – PROVAS ROBUSTAS QUE ATESTAM A PARTICIPAÇÃO DE ADOLESCENTE NOS CRIMES – APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DESCRITO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06 – INVIABILIDADE – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS – AGENTE QUE SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – POSSE DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA – DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA TIPO PENAL DIVERSO – INVIABILIDADE – PREVISÃO ESPECÍFICA DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO – ARMA DE USO PERMITIDO – IRRELEVÂNCIA – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – READEQUAÇÃO DAS REPRIMENDAS BASILARES DOS CRIMES PREVISTOS NA LEI DE DROGAS – ACOLHIMENTO – CONSIDERAÇÃO DA NATUREZA E DA QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES – FIXAÇÃO DE PENAS SUPERIORES AOS MÍNIMOS LEGAIS PREVISTOS PARA OS DELITOS DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL – UTILIZAÇÃO PARA A CONDENAÇÃO – RECONHECIMENTO DE OFÍCIO – DIMINUIÇÃO DAS PENAS NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA – REPRIMENDAS IDÊNTICAS ÀQUELAS FIXADAS NA SENTENÇA – PENAS DEFINITIVAS MANTIDAS INALTERADAS – REDUÇÃO DAS REPRIMENDAS PARA QUANTUM ABAIXO DOS MÍNIMOS LEGAIS EM RAZÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES – DELITOS PREVISTOS NA LEI DE DROGAS – TESE PREJUDICADA – POSSE DE ARMA DE FOGO – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 231 STJ – RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO E APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDA – PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO – PENAS DEFINITIVAS INALTERADAS.  Comprovado de forma insofismável que as substâncias entorpecentes apreendidas pertenciam ao acusado e se destinavam ao comércio ilegal de drogas, além da sua associação com outra pessoa para a realização rotineira da traficância, não há falar em prolação de édito absolutório em seu favor ou em desclassificação do crime de tráfico para o delito descrito no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006. Extraindo-se do conjunto probatório coligido ao feito que tanto o crime de tráfico de drogas quanto a associação para tal finalidade envolviam um adolescente infrator, que participava das ações delitivas, é imperiosa a aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso VI, da Lei 11.343/2006. A forma como o crime foi cometido e a apreensão de objetos utilizados para a produção e embalagem de entorpecentes são fatores que, aliados às declarações das testemunhas e à confissão extrajudicial do agente, demonstram que ele se dedicava às atividades criminosas, fato que, por si só, impede a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. O art. 16, § 1º, inciso IV, da Lei n. 10.826/2003 prevê a conduta de possuir arma de fogo com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado, delito este que engloba tanto as armas de fogo de uso permitido como também as de uso restrito. É cabível a exasperação das penas-base dos delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico em razão da natureza e da quantidade das substâncias entorpecentes apreendidas, critério que, por expressa disposição da lei de drogas, deve preponderar sobre aqueles listados no Código Penal. Conforme entendimento amplamente majoritário do Superior Tribunal de Justiça, a confissão deve ser reconhecida sempre que for utilizada como elemento de convicção do julgador, não importando se for judicial ou extrajudicial, simples ou qualificada, ou mesmo se houve retratação. Considerando a majoração das penas basilares e a diminuição das reprimendas na proporção de 1/6 em razão do reconhecimento das circunstâncias atenuantes da confissão espontânea e da menoridade, fica prejudicado o pleito defensivo que pretende a diminuição das penas dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico para patamares inferiores aos mínimos legais previstos pelos tipos pais incriminadores. A incidência das circunstâncias atenuantes se sujeita aos limites de pena estabelecidos no tipo penal, não permitindo a redução abaixo do mínimo legal, conforme orientação sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça. (TJ-MT 00041375720198110008 MT, Relator: PEDRO SAKAMOTO, Data de Julgamento: 17/02/2021, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 20/02/2021). (grifo).

 

Assim, por tudo que restou analisado, mantenho a condenação dos apelantes como incursos nas sanções do arts. 33 e 35 da Lei 11.343/06.

 

4- Do pedido de absolvição do crime pelo crime de corrupção de menores, pleito recursal do réu Marcelo da Silva Pereira.

Afirma a defesa do apelante Marcelo da Silva, que não está caracterizado o crime previsto no art. 244-B, da Lei nº 8.069/90. Aduz que em nenhum momento a menor de iniciais T. F. S. M. esteve sob as ordens do apelante Marcelo da Silva Pereira.

Ocorre que, conforme a Súmula nº 500 do STJ, a configuração do crime do art. 244-B do ECA independe da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal. Sendo assim, basta o cometimento do delito em concurso com o menor de idade para caracterizar o crime.

Nesse Sentido, verte a jurisprudência, in verbis:

 

APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS E CORRUPÇÃO DE MENORES. ABSOLVIÇÃO. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. Tráfico de drogas. Materialidade e autoria comprovadas pela apreensão da substância entorpecente mantida, em comunhão de esforços e vontades, pelo réu e pelo adolescente infrator (4g de cocaína, fracionada em 20 petecas), pronta para a venda, em local de tráfico, quantidade incompatível com destinação para mero consumo próprio e com as condições econômicas do réu e do adolescente, que não demonstraram exercer qualquer atividade laboral, ainda com quantias em dinheiro, sem comprovação de origem lícita. Assim, plenamente demonstrado que a substância entorpecente se destinava ao tráfico ilícito, sendo o dinheiro apreendido proveniente dessa atividade criminosa. Além disso, manter droga em quantidade maior do que aquela admissível para pronto ou breve consumo, configura, por si só, o crime de tráfico de entorpecentes, na forma do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, não importando a condição econômica do réu. Os depoimentos dos policiais, assim como de quaisquer outras testemunhas, são válidos, sobremodo, inexistindo qualquer evidência de suspeição. Corrupção de menores. Basta o cometimento do delito em concurso com menor de idade para a caracterização do crime de corrupção de menores, que é delito formal (Súmula nº 500 do STJ). Crimes configurados. Condenação decretada. Apelo provido. (TJ-RS - ACR: 70071707228 RS, Relator: José Ricardo Coutinho Silva, Data de Julgamento: 29/06/2017, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 24/08/2017). (grifo).

 

No presente caso, a menor de iniciais T. F. S. M. afirmou que convive com o apelante há um ano e cinco meses, conforme o termo de declaração ID nº 258230.

Outrossim, destaca-se o auto circunstanciado nº 001/2017 (ID’s 3535629 e 3535631) que demonstra o envolvimento da menor com o tráfico de drogas por  intermédio do apelante.

No entanto, no caso do crime de tráfico de drogas praticado em concurso com criança e adolescente, tem-se um quadro de conflito aparente de normas, envolvendo a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, VI, da Lei nº 11.343/06 e o tipo penal de corrupção de menores, estampado no artigo 244-B, do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Portanto, diante do critério da especialidade, a hipótese enseja a condenação do agente pelo crime de tráfico de drogas, com a aludida majorante, afastando-se o delito de corrupção de menores, sob pena de "bis in idem".

 

5- Da revisão da dosimetria imposta aos réus.

Os apelantes alegam erro na dosimetria imposta pelo Juízo a quo. Afirmam que ocorreu a exasperação da pena-base sem fundamentação idônea. Pois bem, assiste razão a defesa em parte.

O juízo de desvalor operado sobre as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, e do art. 42, da Lei nº 11.343/2006, devem estar atrelados a dados concretos, aferíveis a partir das provas dos autos, pois, a carência ou ausência de justificação para negativar tais vetores torna indevida sua manutenção. Neste sentido, a jurisprudência, in verbis:

 

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33 DA LEI 11.343/06) E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 35, DA LEI Nº 11.343/06) PALAVRA DOS GUARDAS CORROBORADA PELAS DEMAIS PROVAS DO PROCESSO ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 35, DA LEI Nº 11.343/06) AUSÊNCIA DE VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE ABSOLVIÇÃO DOSIMETRIA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA NA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE REFORMA 1. O crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, visa punir condutas associadas à mercância de entorpecentes. Possui como traço característico os inúmeros núcleos verbais que carrega, classificado, por isso, como tipo misto alternativo. Precedente STJ. Não se exige que todos os núcleos de conduta, ou conjunto deles, se façam presentes para a consumação do delito, bastando que uma das condutas alistadas no caput do artigo, ou mesmo no seu § 1º, esteja presente para estar o réu sujeito a uma pena de reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. O legislador buscou abarcar todo e qualquer tipo de conduta que, de algum modo, serve ao tráfico de drogas e, por isso, merece igual apenamento. Precedente STJ. No caso, apesar da insurgência da Defesa, o contexto do flagrante, bem como os depoimentos dos Guardas e do menor apreendido atestaram o crime de tráfico de entorpecentes. 2. O crime de associação para o tráfico (art. 35, da Lei 11.343/06) depende da comprovação da estabilidade e permanência do vínculo associativo entre duas ou mais pessoas finalisticamente voltadas à prática dos crimes previstos no art. 33, caput e § 1 o , e 34, da Lei nº 11.343/06. Precedentes. Associação permanente e estável não comprovada judicialmente nos autos. Absolvição. 3. Na dosimetria, sem maior esforço, a fundamentação exarada pelo Magistrado não se atém a dados do caso concreto e desatende os deveres constitucionais de motivação das decisões e de individualização das penas. Vale-se de critérios que já são sopesados pelo legislador ao estabelecer a reprimenda mínima, o que é defeso. Reforma da sentença para fixar a pena-base no mínimo legal. 4. Recurso provido parcialmente. (TJ-ES - APL: 00032333720168080069, Relator: SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA, Data de Julgamento: 08/05/2019, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 14/05/2019). (grifo).

 

No presente caso, o Juízo a quo utilizou-se de afirmações genéricas e abstratas, sem alusão aos elementos concretos dos autos, ou inerentes ao crime praticado. Sendo assim, os fundamentos utilizados não se prestam para o desvalor das circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do Código Penal.

Pois bem, diante do error in judicando, passo a reformar a dosimetria.

 

6- Dosimetria do réu, Francisco José Ferreira Teixeira Noronha, pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, da Lei nº 11.343/2006).

Observando a fundamentação do Juízo da 1ª Vara da Comarca de Oeiras – PI, verifico que este valorou negativamente a culpabilidade, a personalidade, as circunstâncias do crime ,as consequências do crime e a natureza e quantidade de droga apreendida. Pois bem, passamos a reforma.

A culpabilidade é a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem. O juízo sentenciante valorou negativamente essa circunstância judicial, fazendo menção à potencial consciência da ilicitude confundido a culpabilidade enquanto substrato do crime com a culpabilidade relativa à dosimetria da pena, que diz respeito ao maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta do agente.Dessa maneira, afasto a culpabilidade como circunstância judicial desfavorável.

A personalidade é a índole do sujeito, seu perfil psicológico, moral, é um conjunto de caracteres exclusivos. Não há nos autos elementos que justifiquem a sua valoração negativa.

Entendo que a valoração da personalidade possui estimativa extremamente complexa, não dispondo os autos de elementos suficientes para sua aferição, sendo mais apropriado que o julgador considere tal circunstância neutra , em vista da  falta de dados e estudos suficientes para aferi-la.

A par desse entendimento, trago à colação entendimento do STJ sobre a matéria:

HABEAS CORPUS. CRIMES DE HOMICÍDIO QUALIFICADO E DESTRUIÇÃO DE CADÁVER. DOSIMETRIA DA PENA. REPRIMENDA BÁSICA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA NO TOCANTE À PERSONALIDADE DO AGENTE.CONSIDERAÇÃO DE ATOS INFRACIONAIS ANTERIORES. IMPOSSIBILIDADE.

1. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta à certa discricionariedade do Magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório. 2. No caso, o Tribunal de Justiça manteve a análise desabonadora da personalidade do paciente, diante da contumácia na prática da infrações penais desde a adolescência, com envolvimento em atos infracionais equiparados aos delitos de roubo e de homicídio.3. Entretanto, a orientação desta Corte Superior firmou-se no sentido de que, "os atos infracionais praticados durante a adolescência do acusado não podem ser considerados como geradores de antecedentes, nem de personalidade desajustada" (HC n. 81.866/DF, Relatora a Ministra Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/MG), Quinta Turma, DJ 15/10/2007).4. Ordem concedida para, afastada a consideração negativa da circunstância judicial referente à personalidade do paciente, redimensionar as penas impostas e estabelecê-las em 13 (treze) anos e 7 (sete) meses de reclusão, mais 10 (dez) dias-multa, mantido, no mais, o acórdão estadual.(HC 372.254/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/12/2017, DJe 14/12/2017)

Portanto, é de se decotar tal circunstância judicial.

Sobre as circunstâncias do crime trata-se de elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo penal. No presente caso, o magistrado limitou-se a mencionar o local da apreensão da droga, acondicionamento e indicativo de continuidade delitiva, não declinando nenhum elemento concreto apto a valorar negativamente as circunstâncias do crime.

As consequências do crime, por sua vez, constituem o mal causado que transcende ao resultado típico. As consequências do crime fundamentadas em repercussões negativas ordinárias que o tráfico gera para a sociedade são inerentes ao tipo penal e não autorizam o recrudescimento da reprimenda.

Contudo, resta devidamente fundamentada a exasperação relativa ao art. 42 da Lei de Drogas, tendo em vista a quantidade .Nesse ponto, convém esclarecer que a partir do reconhecimento do crime de tráfico e Associação para o Tráfico, entendo que toda a droga apreendida deve ser considerada na dosimetria da pena de todos os réus, independente de quem estava com a droga no momento da apreensão, haja vista que o animus associativo pressupõe o conhecimento de todos os envolvidos.

Sobre a fração a ser utilizada, utilizo-me do parâmetro francamente empregado pelo STJ , qual seja, 1/5, por entendê-lo proporcional e razoável para a majoração da pena.

A título de exemplificação, segue julgado STJ sobre o tema:

 

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA.PRIMEIRA FASE. NATUREZA E QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. ELEVAÇÃO DA PENA-BASE. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. FRAÇÃO DE AUMENTO EM 1/5.PROPORCIONALIDADE.1. O entendimento desta Corte firmou-se no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 sobre o mínimo legal, para cada circunstância judicial negativa (HC n. 534.844/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 18/12/2019).2. De acordo com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a natureza e a quantidade de drogas envolvidas na ocorrência, ao lado da personalidade e conduta social do agente, devem ser sopesadas de modo preponderante no cálculo da pena na primeira etapa da dosimetria.3. No caso, foram afastadas as circunstâncias negativas referentes ao art. 59 do Código Penal, por ausência de fundamentação idônea, mantendo-se a negativação da moduladora prevista na Lei de Drogas, na fração de 1/5 sobre o mínimo legal, em razão da natureza (cocaína) e quantidade (996 g) da droga apreendida.4. Agravo regimental improvido.(AgRg no HC 557.448/ES, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 12/08/2020)

 

Por fim, procedendo-se aos correspondentes decotes, fixo a pena-base na primeira fase da dosimetria em 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, na razão de 1/30 do salário mínimo.

Na segunda fase da dosimetria não verifico a existência de atenuantes ou agravantes. Sendo assim, mantenho a pena primeira fase.

Não há causas de aumento na terceira fase da dosimetria. Não há possibilidade de aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da lei nº 11.343/06, diante da condenação por associação ao tráfico, neste sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. VIA ELEITA INADEQUADA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. INCOMPATIBILIDADE COM A ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. REGIME FECHADO. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE DA DROGA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Para se acolher o pedido de absolvição, quanto ao crime de associação para o tráfico de drogas, afastando a conclusão das instâncias ordinárias, é necessário o reexame de provas, inviável na estreita via do habeas corpus. Precedentes. 2. Considerando a manutenção do decreto condenatório pela prática dos crimes tipificados nos arts. 33 e 35, ambos da Lei 11.343/2006, não há possibilidade de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Isso porque a condenação pela prática do crime de associação para o tráfico obsta o reconhecimento da referida minorante, ante a dedicação à atividade criminosa inerente ao delito. 3. A quantidade da droga demonstra a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 530156 RJ 2019/0257976-2, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 22/10/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/10/2019). (grifo).

 

Portanto,  fixo a pena definitiva do apelante, Francisco José Ferreira Teixeira Noronha, em  7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, na razão de 1/30 do salário mínimo.

 

7-Dosimetria do apelante Francisco José Ferreira Teixeira Noronha, pelo crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35, da Lei nº 11.343/2006).

Na primeira fase da dosimetria, verifico que o Juízo da 1ª Vara da Comarca de Oeiras – PI, utilizou as mesmas fundamentações do crime anterior para valorar negativamente a culpabilidade, a personalidade, as circunstâncias do crime e as consequências do crime , natureza e quantidade da droga apreendida. A fim de evitar repetições desnecessárias, utilizo os mesmos argumentos acima debatidos, para afastar a valoração negativa das referidas circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, aplicando apenas majoração da preponderante relativa a quantidade e natureza da droga apreendida.

Não existindo atenuantes ou agravantes, na segunda fase da dosimetria, bem como, inexiste causa de aumento ou diminuição na terceira, fixo, por fim, a pena do réu, José Ferreira Teixeira Noronha, pelo crime do art. 35, da Lei nº 11.343/2006, em 4 (quatro) anos e 4(quatro) meses de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa, na razão de 1/30 do salário mínimo.

 

8-Do concurso material

O concurso material ocorre quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, devendo ser punido pela soma das penas privativas de liberdade em que haja incorrido, conforme art. 69, do CP.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica em aplicar o concurso material aos crimes de tráfico de entorpecentes e associação para o tráfico de drogas.

Sendo assim observando as penas impostas, fixo a pena definitiva do apelante Francisco José Ferreira Teixeira, em 11 (onze) anos e 4(quatro)meses de reclusão, em regime fechado e 1500 (mil e quinhentos) dias-multa, na razão de 1/30 do salário mínimo.

 

9-Dosimetria do apelante Amadeu Batista de Carvalho Neto, pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, da Lei nº 11.343/2006).

Observando a fundamentação do Juízo da 1ª Vara da Comarca de Oeiras – PI, verifico que este valorou negativamente a culpabilidade, a personalidade, as circunstâncias do crime , as consequências do crime e natureza e quantidade da droga. Pois bem, passamos a reforma.

A culpabilidade é a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem. O juízo sentenciante valorou negativamente essa circunstância judicial, fazendo menção à potencial consciência da ilicitude confundido a culpabilidade enquanto substrato do crime com a culpabilidade relativa à dosimetria da pena, que diz respeito ao maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta do agente.Dessa maneira, afasto a culpabilidade como circunstância judicial desfavorável.

A personalidade é a índole do sujeito, seu perfil psicológico, moral, é um conjunto de caracteres exclusivos. Não há nos autos elementos que justifiquem a sua valoração negativa.

Entendo que a valoração da personalidade possui estimativa extremamente complexa, não dispondo os autos de elementos suficientes para sua aferição, sendo mais apropriado que o julgador considere tal circunstância neutra , em vista da  falta de dados e estudos suficientes para aferi-la.

A par desse entendimento, trago à colação entendimento do STJ sobre a matéria:

HABEAS CORPUS. CRIMES DE HOMICÍDIO QUALIFICADO E DESTRUIÇÃO DE CADÁVER. DOSIMETRIA DA PENA. REPRIMENDA BÁSICA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA NO TOCANTE À PERSONALIDADE DO AGENTE.CONSIDERAÇÃO DE ATOS INFRACIONAIS ANTERIORES. IMPOSSIBILIDADE.

1. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta à certa discricionariedade do Magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório. 2. No caso, o Tribunal de Justiça manteve a análise desabonadora da personalidade do paciente, diante da contumácia na prática da infrações penais desde a adolescência, com envolvimento em atos infracionais equiparados aos delitos de roubo e de homicídio.3. Entretanto, a orientação desta Corte Superior firmou-se no sentido de que, "os atos infracionais praticados durante a adolescência do acusado não podem ser considerados como geradores de antecedentes, nem de personalidade desajustada" (HC n. 81.866/DF, Relatora a Ministra Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/MG), Quinta Turma, DJ 15/10/2007).4. Ordem concedida para, afastada a consideração negativa da circunstância judicial referente à personalidade do paciente, redimensionar as penas impostas e estabelecê-las em 13 (treze) anos e 7 (sete) meses de reclusão, mais 10 (dez) dias-multa, mantido, no mais, o acórdão estadual.(HC 372.254/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/12/2017, DJe 14/12/2017)

Portanto, é de se decotar tal circunstância judicial.

Sobre as circunstâncias do crime trata-se de elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo penal. No presente caso, o magistrado limitou-se a mencionar o local da apreensão da droga, acondicionamento e indicativo de continuidade delitiva, não declinando nenhum elemento concreto apto a valorar negativamente as circunstâncias do crime.

As consequências do crime, por sua vez, constituem o mal causado que transcende ao resultado típico. As consequências do crime fundamentadas em repercussões negativas ordinárias que o tráfico gera para a sociedade são inerentes ao tipo penal e não autorizam o recrudescimento da reprimenda.

Contudo, resta devidamente fundamentada a exasperação relativa ao art. 42 da Lei de Drogas, tendo em vista a quantidade e natureza da droga apreendida.Nesse ponto, convém esclarecer que a partir do reconhecimento do crime de tráfico e Associação para o Tráfico, entendo que toda a droga apreendida deve ser considerada na dosimetria da pena de todos os réus, independente de quem estava com a droga no momento da apreensão, haja vista que o animus associativo pressupõe o conhecimento de todos os envolvidos.

Especificamente em relação ao apelante, tem-se que fora encontrado na posse de 300g de cocaína distribuída em 07 (sete) sacolas, dentre outros objetos e veículos. O laudo de exame pericial das substâncias encontradas na posse do réu (ID nº 258247, págs. 05/07) comprovou que se tratava cocaína.

Sobre a fração a ser utilizada, utilizo-me do parâmetro francamente empregado pelo STJ , qual seja, 1/5, por entendê-lo proporcional e razoável para a majoração da pena.

A título de exemplificação, segue julgado STJ sobre o tema:

 

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA.PRIMEIRA FASE. NATUREZA E QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. ELEVAÇÃO DA PENA-BASE. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. FRAÇÃO DE AUMENTO EM 1/5.PROPORCIONALIDADE.1. O entendimento desta Corte firmou-se no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 sobre o mínimo legal, para cada circunstância judicial negativa (HC n. 534.844/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 18/12/2019).2. De acordo com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a natureza e a quantidade de drogas envolvidas na ocorrência, ao lado da personalidade e conduta social do agente, devem ser sopesadas de modo preponderante no cálculo da pena na primeira etapa da dosimetria.3. No caso, foram afastadas as circunstâncias negativas referentes ao art. 59 do Código Penal, por ausência de fundamentação idônea, mantendo-se a negativação da moduladora prevista na Lei de Drogas, na fração de 1/5 sobre o mínimo legal, em razão da natureza (cocaína) e quantidade (996 g) da droga apreendida.4. Agravo regimental improvido.(AgRg no HC 557.448/ES, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 12/08/2020)

 

Por fim, procedendo-se aos correspondentes decotes, fixo a pena-base na primeira fase da dosimetria em 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, na razão de 1/30 do salário mínimo.

Na segunda fase da dosimetria não verifico a existência de atenuantes ou agravantes. Sendo assim, mantenho a pena primeira fase.

Não há causas de aumento na terceira fase da dosimetria. Não há possibilidade de aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da lei nº 11.343/06, diante da condenação por associação ao tráfico, neste sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. VIA ELEITA INADEQUADA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. INCOMPATIBILIDADE COM A ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. REGIME FECHADO. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE DA DROGA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Para se acolher o pedido de absolvição, quanto ao crime de associação para o tráfico de drogas, afastando a conclusão das instâncias ordinárias, é necessário o reexame de provas, inviável na estreita via do habeas corpus. Precedentes. 2. Considerando a manutenção do decreto condenatório pela prática dos crimes tipificados nos arts. 33 e 35, ambos da Lei 11.343/2006, não há possibilidade de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Isso porque a condenação pela prática do crime de associação para o tráfico obsta o reconhecimento da referida minorante, ante a dedicação à atividade criminosa inerente ao delito. 3. A quantidade da droga demonstra a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 530156 RJ 2019/0257976-2, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 22/10/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/10/2019). (grifo).

 

Com efeito, fixo a pena definitiva do apelante Amadeu Batista de Carvalho Neto, em 7(sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, na razão de 1/30 do salário mínimo.

 

10-Dosimetria do apelante Amadeu Batista de Carvalho Neto, pelo crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35, da Lei nº 11.343/2006).

Na primeira fase da dosimetria, verifico que o Juízo da 1ª Vara da Comarca de Oeiras – PI, utilizou as mesmas fundamentações do crime anterior para valorar negativamente a culpabilidade, a personalidade, as circunstâncias do crime e as consequências do crime, do presente delito. A fim de evitar repetições desnecessárias, utilizo os mesmos argumentos acima debatidos, para afastar a valoração negativa das referidas circunstâncias judiciais, aplicando a majoração da preponderante relativa a quantidade e natureza da droga apreendida.

Não existindo atenuantes ou agravantes, na segunda fase da dosimetria, bem como, inexiste causa de aumento ou diminuição na terceira, fixo, por fim, a pena do réu, Francisco José Ferreira Teixeira Noronha, pelo crime do art. 35, da Lei nº 11.343/2006, em 4 (quatro) anos e 4(quatro) meses de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa, na razão de 1/30 do salário mínimo.

Não existindo atenuantes ou agravantes, na segunda fase da dosimetria, bem como, inexiste causa de aumento ou diminuição na terceira, fixo, por fim, a pena do réu, Amadeu Batista de Carvalho Neto, pelo crime do art. 35, da Lei nº 11.343/2006, em 4 (quatro) anos e 4(quatro) meses de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa, na razão de 1/30 do salário mínimo.

 

11-Do concurso material

O concurso material ocorre quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, devendo ser punido pela soma das penas privativas de liberdade em que haja incorrido, conforme art. 69, do CP.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica em aplicar o concurso material aos crimes de tráfico de entorpecentes e associação para o tráfico de drogas.

Sendo assim observando as penas impostas, fixo a pena definitiva do réu, Amadeu Batista de Carvalho Neto, em 11 (onze) anos e 4(quatro)meses de reclusão, em regime fechado e 1500 (mil e quinhentos) dias-multa, na razão de 1/30 do salário mínimo.

 

12-Do pedido de relaxamento de prisão do réu Amadeu Batista de Carvalho Neto.

A Defesa, valendo-se do previsto no § 6º, do art. 492, do CPP, pleiteou, por meio de petição (ID nº 2183457, págs. 01/14) em separado, a concessão do benefício da liberdade provisória, alegando excesso de prazo no julgamento da apelação. Não assiste razão a defesa.

Entendo que os prazos estabelecidos para a formação da culpa não são absolutamente rígidos, sendo perfeitamente aceitável que ocorra uma dilação dos mesmos, ainda que não provocada pela defesa, se devidamente justificado. Existem situações nas quais alguns entraves processuais ocorrem e, por respeito à garantia constitucional do contraditório, forçam ao magistrado a dilatar o prazo de conclusão da culpa.

O parágrafo único do art. 316 do CPP estabelece que o reexame da presença dos requisitos autorizadores da prisão preventiva deve ser realizado a cada 90 dias. Contudo, não se trata de termo peremptório, isto é, eventual atraso na execução deste ato não implica automático reconhecimento da ilegalidade da prisão, tampouco a imediata colocação do custodiado cautelar em liberdade.

Nesse sentido decidiu o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, in verbis:

 

EMENTA: "HABEAS CORPUS" - TRÁFICO, RESISTÊNCIA E DESACATO - EXCESSO DE PRAZO - IMPOSSIBILIDADE - REITERAÇÃO DE PEDIDO - NÃO CONHECIMENTO - AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA - NÃO REALIZAÇÃO - RELAXAMENTO PRISÃO - IMPOSSIBILIDADE - IMPLANTAÇÃO EM CURSO - RECOMENDAÇÃO 62 DO CNJ - EXCESSO DE PRAZO - INOCORRÊNCIA - CONTAGEM DE PRAZO DE FORMA GLOBAL - ILEGALIDADE DA PRISÃO - PRISÃO REVISADA PELO JUIZ PRIMEVO. . Não se conhece de pedido de habeas corpus que seja mera reiteração de anterior, já julgado (Súmula n. 53/TJMG). Ainda que não seja possível a realização imediata da audiência de custódia na totalidade das comarcas que compõe o Estado de Minas Gerais, certo é que sua implantação obedece ao cronograma específico (Resolução n. 796/2015-TJMG), demonstrando, assim, que a norma supralegal encontra acolhida na legislação pátria. .Com a situação de crise na saúde pública gerada pelo Covid-19, a Recomendação 62 do CNJ aconselha a não realização da audiência de custódia. Os prazos estabelecidos para os atos processuais não são absolutamente rígidos, sendo que a sua superação, por si só, não leva imediatamente e automaticamente ao reconhecimento do constrangimento ilegal por excesso de prazo na formação da culpa . Revisão da necessidade da prisão cautelar realizada pelo juiz primevo nas informações prestadas, não havendo que falar em descumprimento do parágrafo único do art. 316 do CPP. (TJ-MG - HC: 10000205039621000 MG, Relator: Alexandre Victor de Carvalho, Data de Julgamento: 15/09/2020, Data de Publicação: 15/09/2020)

 

Não há ilegalidade da prisão por excesso de prazo quando a complexidade do crime apurado ou a pluralidade de réus justifiquem a mora na ultimação dos atos processuais.

Por fim, diante da superveniência do acórdão que confirma a sentença condenatória em desfavor do acusado, resta prejudicado o pedido de relaxamento da segregação por excesso de prazo para a formação da culpa.

 

12-Dosimetria do réu, Marcelo da Silva Pereira, pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, da Lei nº 11.343/2006).

Observando a fundamentação do Juízo da 1ª Vara da Comarca de Oeiras – PI, verifico que este valorou negativamente a culpabilidade, a personalidade, natureza e quantidade da droga apreendida. Pois bem, passamos a reforma.

A culpabilidade é a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem. O juízo sentenciante valorou negativamente essa circunstância judicial, fazendo menção à potencial consciência da ilicitude confundido a culpabilidade enquanto substrato do crime com a culpabilidade relativa à dosimetria da pena, que diz respeito ao maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta do agente.Dessa maneira, afasto a culpabilidade como circunstância judicial desfavorável.

A personalidade é a índole do sujeito, seu perfil psicológico, moral, é um conjunto de caracteres exclusivos. Não há nos autos elementos que justifiquem a sua valoração negativa.

Entendo que a valoração da personalidade possui estimativa extremamente complexa, não dispondo os autos de elementos suficientes para sua aferição, sendo mais apropriado que o julgador considere tal circunstância neutra , em vista da  falta de dados e estudos suficientes para aferi-la.

A par desse entendimento, trago à colação entendimento do STJ sobre a matéria:

HABEAS CORPUS. CRIMES DE HOMICÍDIO QUALIFICADO E DESTRUIÇÃO DE CADÁVER. DOSIMETRIA DA PENA. REPRIMENDA BÁSICA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA NO TOCANTE À PERSONALIDADE DO AGENTE.CONSIDERAÇÃO DE ATOS INFRACIONAIS ANTERIORES. IMPOSSIBILIDADE.

1. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta à certa discricionariedade do Magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório. 2. No caso, o Tribunal de Justiça manteve a análise desabonadora da personalidade do paciente, diante da contumácia na prática da infrações penais desde a adolescência, com envolvimento em atos infracionais equiparados aos delitos de roubo e de homicídio.3. Entretanto, a orientação desta Corte Superior firmou-se no sentido de que, "os atos infracionais praticados durante a adolescência do acusado não podem ser considerados como geradores de antecedentes, nem de personalidade desajustada" (HC n. 81.866/DF, Relatora a Ministra Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/MG), Quinta Turma, DJ 15/10/2007).4. Ordem concedida para, afastada a consideração negativa da circunstância judicial referente à personalidade do paciente, redimensionar as penas impostas e estabelecê-las em 13 (treze) anos e 7 (sete) meses de reclusão, mais 10 (dez) dias-multa, mantido, no mais, o acórdão estadual.(HC 372.254/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/12/2017, DJe 14/12/2017)

Portanto, é de se decotar tal circunstância judicial.

Contudo, resta devidamente fundamentada a exasperação relativa ao art. 42 da Lei de Drogas, tendo em vista a quantidade e natureza da droga apreendida.Nesse ponto, convém esclarecer que a partir do reconhecimento do crime de tráfico e Associação para o Tráfico, entendo que toda a droga apreendida deve ser considerada na dosimetria da pena de todos os réus, independente de quem estava com a droga no momento da apreensão, haja vista que o animus associativo pressupõe o conhecimento de todos os envolvidos.

Sobre a fração a ser utilizada, utilizo-me do parâmetro francamente empregado pelo STJ , qual seja, 1/5, por entendê-lo proporcional e razoável para a majoração da pena.

A título de exemplificação, segue julgado STJ sobre o tema:

 

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA.PRIMEIRA FASE. NATUREZA E QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. ELEVAÇÃO DA PENA-BASE. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. FRAÇÃO DE AUMENTO EM 1/5.PROPORCIONALIDADE.1. O entendimento desta Corte firmou-se no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 sobre o mínimo legal, para cada circunstância judicial negativa (HC n. 534.844/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 18/12/2019).2. De acordo com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a natureza e a quantidade de drogas envolvidas na ocorrência, ao lado da personalidade e conduta social do agente, devem ser sopesadas de modo preponderante no cálculo da pena na primeira etapa da dosimetria.3. No caso, foram afastadas as circunstâncias negativas referentes ao art. 59 do Código Penal, por ausência de fundamentação idônea, mantendo-se a negativação da moduladora prevista na Lei de Drogas, na fração de 1/5 sobre o mínimo legal, em razão da natureza (cocaína) e quantidade (996 g) da droga apreendida.4. Agravo regimental improvido.(AgRg no HC 557.448/ES, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 12/08/2020)

 

Por fim, procedendo-se aos correspondentes decotes, fixo a pena-base na primeira fase da dosimetria em 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, na razão de 1/30 do salário mínimo.

Na segunda fase da dosimetria não verifico a existência de atenuantes ou agravantes. Sendo assim, mantenho a pena primeira fase.

Não há possibilidade de aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da lei nº 11.343/06, diante da condenação por associação ao tráfico, neste sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. VIA ELEITA INADEQUADA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. INCOMPATIBILIDADE COM A ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. REGIME FECHADO. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE DA DROGA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Para se acolher o pedido de absolvição, quanto ao crime de associação para o tráfico de drogas, afastando a conclusão das instâncias ordinárias, é necessário o reexame de provas, inviável na estreita via do habeas corpus. Precedentes. 2. Considerando a manutenção do decreto condenatório pela prática dos crimes tipificados nos arts. 33 e 35, ambos da Lei 11.343/2006, não há possibilidade de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Isso porque a condenação pela prática do crime de associação para o tráfico obsta o reconhecimento da referida minorante, ante a dedicação à atividade criminosa inerente ao delito. 3. A quantidade da droga demonstra a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 530156 RJ 2019/0257976-2, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 22/10/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/10/2019). (grifo).

 

Observa-se a causa de aumento prevista no art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06. Portanto, aumento a pena na razão de 1/6  e fixo-a em 8(oito) anos e 2(dois) meses de reclusão 800(oitocentos) dias-multa.

Com efeito, fixo a pena definitiva do apelante Marcelo da Silva Pereira, em 8(oito) anos e 2(dois) meses de reclusão 800(oitocentos) dias-multa, na razão de 1/30 do salário mínimo.

 

13-Dosimetria do réu, Marcelo da Silva Pereira, pelo crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35, da Lei nº 11.343/2006).

Na primeira fase da dosimetria, verifico que o Juízo da 1ª Vara da Comarca de Oeiras – PI, utilizou as mesmas fundamentações do crime anterior para valorar negativamente a culpabilidade, a personalidade, natureza e quantidade da droga apreendida. A fim de evitar repetições desnecessárias, utilizo os mesmos argumentos acima debatidos, para afastar a valoração negativa das referidas circunstâncias judiciais, aplicando a majoração da preponderante relativa à quantidade e natureza da droga apreendida.

Não existindo atenuantes ou agravantes, na segunda fase da dosimetria, bem como, inexiste causa de aumento ou diminuição na terceira, fixo, por fim, a pena do réu pelo crime do art. 35, da Lei nº 11.343/2006, em 4 (quatro) anos e 4(quatro) meses de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa, na razão de 1/30 do salário mínimo.

 Por fim, a pena do réu, Marcelo da Silva Pereira, pelo crime do art. 35, da Lei nº 11.343/2006, em 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa, na razão de 1/30 do salário mínimo.

 

14-Do concurso material

O concurso material ocorre quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, devendo ser punido pela soma das penas privativas de liberdade em que haja incorrido, conforme art. 69, do CP.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica em aplicar o concurso material aos crimes de tráfico de entorpecentes e associação para o tráfico de drogas.

Sendo assim observando as penas impostas, fixo a pena definitiva do réu, Marcelo da Silva Pereira, em 12 (doze) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime fechado, e 1600 (mil e seiscentos) dias-multa, na razão de 1/30 do salário mínimo.

 

15-Da impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por pena alternativa.

Os requisitos que autorizam a concessão da substituição da pena privativa de liberdade por pena alternativa estão previstos no art. 44, do Código Penal, in verbis:

 

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II – o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

 

Trata-se de requisitos cumulativos. O primeiro requisito objetivo para a concessão da substituição da pena privativa de liberdade por pena alternativa é o quantum da pena corpórea, que não deve ultrapassar quatro anos.

Observando a pena imposta ao réu, não é cabível o pleito de substituição da pena privativa de liberdade por pena alternativa, pois, não se encontra presente um dos requisitos objetivos.

 

16-Dosimetria do réu, Danilo de Alencar Fontes, pelo crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35, da Lei nº 11.343/2006).

Na primeira fase da dosimetria, verifico que o Juízo da 1ª Vara da Comarca de Oeiras – PI, utilizou as mesmas fundamentações do crime anterior para valorar negativamente a culpabilidade, a personalidade, e a natureza e quantidade da droga apreendida. A fim de evitar repetições desnecessárias, utilizo os mesmos argumentos acima debatidos, para afastar a valoração negativa das referidas circunstâncias judiciais, aplicando a majoração da preponderante relativa a quantidade e natureza da droga apreendida.

Não existindo atenuantes ou agravantes, na segunda fase da dosimetria, bem como, inexiste causa de aumento ou diminuição na terceira, fixo, por fim, a pena do réu, Danilo de Alencar Fontes , pelo crime do art. 35, da Lei nº 11.343/2006, em 4 (quatro) anos e 4(quatro) meses de reclusão e 800(oitocentos) dias-multa, na razão de 1/30 do salário mínimo.

 Por fim, a pena do réu, Danilo de Alencar Fontes, pelo crime do art. 35, da Lei nº 11.343/2006, em 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de reclusão a ser cumprido no regime fechado, tendo em vista a existência de circunstância judicial preponderante desfavorável,nos termos do art. 33,  § 3º  do CP,  e pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa, na razão de 1/30 do salário mínimo.

 

17- Da substituição pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

A pena imposta ao réu é superior a quatro anos e além do mais, possui circunstância judicial desfavorável.

Sendo assim, não preenche as condições previstas no artigo 44, do Código Penal.

18- Da pena de multa e isenção de custas

Sobre o pedido de diminuição da pena de multa imposta , não pode ser acatado, tendo em vista, que a multa no delito pelo qual os apelantes foram denunciados e condenados é parte integrante do tipo penal, ou seja, a norma penal prevê a aplicação cumulativa com pena privativa de liberdade, portanto, sendo  indispensável seu arbitramento, independentemente da situação financeira do condenado.

Ademais, não há que se cogitar a redução da pena de multa com base no princípio da proporcionalidade, visto que a pena de multa também passa pelo sistema trifásico da  dosimetria da pena, devendo guardar estrita proporção em relação à pena privativa de liberdade aplicada.

A  condição econômica do sentenciado deve ser considerada apenas quando da fixação do valor do dia multa, o que se mostra irreparável no édito condenatório, uma vez que fora arbitrado no mínimo legal, qual seja, 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Noutra ordem, a análise futura quanto a forma de pagamento da respectiva pena e/ou a respeito de sua impossibilidade financeira de arcar com tal ônus caberá ao juízo de execução penal.

Esta Egrégia Corte de Justiça também já tem posição definida neste sentido. Decisões. In verbis:

 

PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO QUALIFICADO – PROVAS APTAS PARA ENSEJAR A CONDENAÇÃO – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO – NÃO EVIDENCIADA – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE – FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – POSSIBILIDADE – REDUÇÃO OU  DESCONSIDERAÇÃO DA PENA DE MULTA – NÃO ACOLHIMENTO – RECURSO IMPROVIDO – DECISÃO UNÂNIME. 1 – Autoria demonstrada pela palavra firme de uma das vítimas, que inclusive identificou o acusado, bem como dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante, quando portava arma de fogo utilizada na ação delituosa, afastando, de consequência, a possibilidade de aplicação do princípio in dubio pro reo; 2 – A aplicação do princípio da insignificância deve ser avaliada com cautela, analisando-se as circunstâncias de fato e concernentes à pessoa do agente, a despeito de restar estimulada a prática reiterada de furtos ou roubos de pequeno valor. Não basta a simples alegação do pequeno valor da res furtiva ou sua devolução, para justificar a aplicação de tal princípio, vez que a conduta do agente e, principalmente a sua periculosidade, são necessárias para avaliar tanto o grau de reprovabilidade, quanto o seu comportamento, como no caso em tela; 3 – A jurisprudência pátria tem decidido pela fixação da pena-base acima do mínimo legal quando as circunstâncias judiciais estejam fundamentadas no modus operandi e na intensidade do dolo, como na hipótese, onde o magistrado a quo também reconheceu como desfavoráveis a culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime; 4 – Não há como prosperar a alegada tese de redução ou desconsideração da pena de multa, face à hipossuficiência do acusado e por estar assistido por Defensor Público, uma vez que sua fixação constitui obrigação a ser imposta quando da condenação pelo crime de roubo qualificado, previsto no art. 157 do Código Penal; 5 – Recurso improvido, à unanimidade.

Apelação Criminal nº 201200010035624 Des. Pedro de Alcântara Macêdo. 1ª Câmara Especializada Criminal. Julgado em 16/04/2013. (Sem grifo no original).

 

APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO QUALIFICADO – ISENÇÃO AO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS – POSSIBILIDADE – DESCONSIDERAÇÃO DA PENA DE MULTA – IMPOSSIBILIDADE – DESCONSIDERAÇÃO DA INDENIZAÇÃO – POSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO- OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL. 1.Compulsando os autos, de plano, considero assistir razão ao Apelante nas suas alegações, quanto a desconsideração das custas processuais, haja vista que o mesmo foi assistido pela Defensoria Pública em todo o transcorrer da lide, o que leva a necessidade, também de que sejam essas afastadas, já que facilmente constatado, este não dispõe de condições financeiras para arcar com tais pagamentos. 2. Quanto à pena de multa, também conhecida como pena pecuniária, é uma sanção penal, consistente na imposição ao condenado da obrigação de pagar ao fundo penitenciário determinada quantia em dinheiro, calculada em dia-multa, atingindo, diretamente, o patrimônio do condenado. Entretanto, é oportuno mencionar que é pacífico o entendimento de que a fixação da pena de multa deve ocorrer em duas fases. Assim, sendo uma sanção prevista no artigo que foi incurso o Apelante não pode o julgador isentar o condenado de tal penalidade. 3. Quanto ao pleito de indenização, em momento algum, a mesma foi requerida pelo membro do Ministério Público ou pela vítima, não tendo sido adotado, dessa forma, o procedimento adequado para impor ao Apelante tal exigência, o que demonstra nítida violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa. 4. Conhecimento e parcial provimento.

Apelação Criminal nº 201300010013414. Des. José Francisco do Nascimento. 1ª Câmara Especializada Criminal. Julgado em 16/04/2013. (Sem grifo no original).

Outrossim, também descabida a alegação de ser indevida a condenação pagamento de custas por serem o apelante beneficiário da justiça gratuita e pobre na forma da lei, isso porque os que litigam nessa condição também devem condenados ao pagamento das custas quando sucumbentes, com  a diferença de que  só lhe serão exigidas, se até cinco anos contados da decisão final, puder satisfazê-las sem prejuízo do sustento próprio ou da família nos termos do art. 98 da novel Código de Processo Civil, que revogou expressamente o art. 12 da Lei 10.060/50(Lei da Assistência Judiciária), a seguir colacionado:

Art. 98.  A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

(...)

§ 2o A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência.

§ 3o Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

 

Dentro desta conjuntura, ao revés do que afirma o apelante, a sentença incidiria em erro se deixasse de condenar ao pagamento de custas em razão de justiça gratuita, vez que tais emolumentos possuem natureza de tributo, e, portanto, não detêm o magistrado autorização legal para isentá-las.

19 -Dispositivo

Com estes fundamentos, e, em parcial harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, voto pelo conhecimento dos recursos e parcial provimento apenas para reformar as penas impostas aos réus:

 

a) Francisco José Ferreira Teixeira Noronha: 11 (onze) anos e 4(quatro)meses de reclusão, em regime fechado e 1500 (mil e quinhentos) dias-multa, na razão de 1/30 do salário mínimo.

b)Amadeu Batista de Carvalho Neto: 11 (onze) anos e 4(quatro)meses de reclusão, em regime fechado e 1500 (mil e quinhentos) dias-multa, na razão de 1/30 do salário mínimo.

 

c) Marcelo da Silva Pereira: 12 (doze) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime fechado, e 1600 (mil e seiscentos) dias-multa, na razão de 1/30 do salário mínimo.

 

d) Danilo de Alencar Fontes:  pelo crime do art. 35, da Lei nº 11.343/2006, em 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de reclusão a ser cumprido no regime fechado e pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa, na razão de 1/30 do salário mínimo.

 

É como voto.

 

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Desa. Eulália Maria Pinheiro, Des. Erivan José da Silva Lopes e Des. Joaquim Dias de Santana Filho-Relator. 

Ausente justificadamente: não houve.

Impedido/Suspeito: não houve.

Foi presente o(a) Exmo(a). Sr(ª). Dr(ª). Aristides Silva Pinheiro, Procurador(a) de Justiça.

SALA DAS SESSÕES POR VIDEOCONFERÊNCIA DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, aos três dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e um (03/11/2021).

 Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Relator