EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. ROUBO IMPRÓPRIO. REJEITADA A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REITERAÇÃO DELITIVA. RELEVÂNCIA DA CONDUTA NA ESFERA PENAL. PRECEDENTES DO STF E STJ. DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO SIMPLES. IMPOSSIBILIDADE. EMPREGO DE VIOLÊNCIA E GRAVE AMEAÇA. DOSIMETRIA DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE ADEQUADA FUNDAMENTAÇÃO NA VALORAÇÃO DE QUATRO CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS, A SABER: CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE DO AGENTE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA. VALORAÇÃO DOS MESMOS CRIMES/PROCESSOS COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL E COMO AGRAVANTE. BIS IN IDEM. VIOLAÇÃO À SÚMULA 241 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. PENA-BASE REDUZIDA PARA 04 (QUATRO) ANOS E 08 (OITO) MESES, FIXANDO-SE A PENA DEFINITIVA EM 04 ANOS, EM REGIME FECHADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Princípio da Insignificância. Os Tribunais Superiores sedimentaram a compreensão de que a aplicação do princípio da insignificância pressupõe a presença cumulativa dos seguintes requisitos: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. 2. O réu responde a diversos outros processos criminais, sendo reincidente na prática de delitos patrimoniais, ao tempo em que é cediço que a reiteração no cometimento de infrações penais se reveste de relevante reprovabilidade e se mostra incompatível com a aplicação do princípio da insignificância, a demandar a atuação do Direito Penal. Tese Rejeitada. 3. Desclassificação para o crime de furto simples. A conduta típica no crime de roubo é composta pela subtração da coisa alheia móvel, conjugada com o emprego de grave ameaça ou violência à pessoa, à medida em que o crime de furto pressupõe que a subtração tenha se efetivado sem violência ou grave ameaça a pessoa. 4. No caso dos autos, o delito foi perpetrado, mediante o uso de uma faca, utilizada, após a subtração, contra o vendedor da loja, visando assegurar a detenção do bem subtraído, em nítida configuração do roubo impróprio, sendo inviável a desclassificação vindicada. 5. Culpabilidade. A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, corresponde ao juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Portanto, a sua configuração pressupõe que sejam levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime. A culpabilidade apontada pela magistrada é insuficiente para exasperar a pena-base, sendo apontado elemento inerente ao crime de roubo. 6. Antecedentes. Os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Incidência da Súmula nº 444 do STJ. A despeito de mencionados diversos processos que não podem figurar como elementos para a valoração negativa dos antecedentes do Apelante, observa-se que existem processos já transitados em julgado, podendo estes exasperarem a pena-base. 7. Conduta Social. A conduta social corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In casu, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial. Exclusão desta circunstância judicial da pena-base. 8. Personalidade. O fundamento utilizado pela julgadora de piso não é suficiente para exasperar a pena-base, pois limitou-se a basear o aumento na alegação de que o acusado possui “má índole”, sem informar quais fatos embasam tal conclusão. Exclusão desta circunstância judicial. 9. Consequências do crime. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o mero abalo emocional, por si só, não pode ser utilizado como fundamento para o aumento da reprimenda básica, pois trata-se de consequência inerente ao próprio tipo penal. Exclusão desta circunstância judicial. 10. Reincidência. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que uma mesma condenação, com trânsito em julgado, não pode ser utilizada na primeira etapa da dosimetria da pena e, também, na segunda fase, a título de reincidência, sob pena de bis in idem. Incidência da Súmula n. 241/STJ. 11. No caso dos autos, a magistrada consignou a existência da agravante da reincidência sem mencionar em quais processos baseou este entendimento, conduzindo à ilação de que se refere aos mesmos processos já utilizados para exasperar a pena-base em razão dos maus antecedentes, devendo ser afastada a agravante. 12. Fração de aumento da pena-base. Os Tribunais Superiores compreendem que é proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento, calculado a partir da pena mínima abstratamente prevista, para cada vetorial negativa considerada na fixação da pena-base. 13. Dosimetria da pena. Considerando a existência de uma circunstância judicial desfavorável e as penas mínima e máxima previstas no preceito secundário do tipo penal incriminador, deve a pena-base ser fixada em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão, reduzindo-a, na segunda fase, em razão do afastamento da agravante e da incidência da confissão, fixando-se a pena definitiva em 04 (quatro) anos. 14. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000140-90.2005.8.18.0031 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 17/11/2021 )

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. ROUBO IMPRÓPRIO. REJEITADA A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REITERAÇÃO DELITIVA. RELEVÂNCIA DA CONDUTA NA ESFERA PENAL. PRECEDENTES DO STF E STJ. DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO SIMPLES. IMPOSSIBILIDADE. EMPREGO DE VIOLÊNCIA E GRAVE AMEAÇA. DOSIMETRIA DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE ADEQUADA FUNDAMENTAÇÃO NA VALORAÇÃO DE QUATRO CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS, A SABER: CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE DO AGENTE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA. VALORAÇÃO DOS MESMOS CRIMES/PROCESSOS COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL E COMO AGRAVANTE. BIS IN IDEM. VIOLAÇÃO À SÚMULA 241 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. PENA-BASE REDUZIDA PARA 04 (QUATRO) ANOS E 08 (OITO) MESES, FIXANDO-SE A PENA DEFINITIVA EM 04 ANOS, EM REGIME FECHADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Princípio da Insignificância. Os Tribunais Superiores sedimentaram a compreensão de que a aplicação do princípio da insignificância pressupõe a presença cumulativa dos seguintes requisitos: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada.

2. O réu responde a diversos outros processos criminais, sendo reincidente na prática de delitos patrimoniais, ao tempo em que é cediço que a reiteração no cometimento de infrações penais se reveste de relevante reprovabilidade e se mostra incompatível com a aplicação do princípio da insignificância, a demandar a atuação do Direito Penal. Tese Rejeitada.

3. Desclassificação para o crime de furto simples. A conduta típica no crime de roubo é composta pela subtração da coisa alheia móvel, conjugada com o emprego de grave ameaça ou violência à pessoa, à medida em que o crime de furto pressupõe que a subtração tenha se efetivado sem violência ou grave ameaça a pessoa.

4. No caso dos autos, o delito foi perpetrado, mediante o uso de uma faca, utilizada, após a subtração, contra o vendedor da loja, visando assegurar a detenção do bem subtraído, em nítida configuração do roubo impróprio, sendo inviável a desclassificação vindicada.

5. Culpabilidade. A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, corresponde ao juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Portanto, a sua configuração pressupõe que sejam levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime. A culpabilidade apontada pela magistrada é insuficiente para exasperar a pena-base, sendo apontado elemento inerente ao crime de roubo.

6. Antecedentes. Os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Incidência da Súmula nº 444 do STJ. A despeito de mencionados diversos processos que não podem figurar como elementos para a valoração negativa dos antecedentes do Apelante, observa-se que existem processos já transitados em julgado, podendo estes exasperarem a pena-base.

7. Conduta Social. A conduta social corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In casu, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial. Exclusão desta circunstância judicial da pena-base.

8. Personalidade. O fundamento utilizado pela julgadora de piso não é suficiente para exasperar a pena-base, pois limitou-se a basear o aumento na alegação de que o acusado possui “má índole”, sem informar quais fatos embasam tal conclusão. Exclusão desta circunstância judicial.

9. Consequências do crime. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o mero abalo emocional, por si só, não pode ser utilizado como fundamento para o aumento da reprimenda básica, pois trata-se de consequência inerente ao próprio tipo penal. Exclusão desta circunstância judicial.

10. Reincidência. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que uma mesma condenação, com trânsito em julgado, não pode ser utilizada na primeira etapa da dosimetria da pena e, também, na segunda fase, a título de reincidência, sob pena de bis in idem. Incidência da Súmula n. 241/STJ.

11. No caso dos autos, a magistrada consignou a existência da agravante da reincidência sem mencionar em quais processos baseou este entendimento, conduzindo à ilação de que se refere aos mesmos processos já utilizados para exasperar a pena-base em razão dos maus antecedentes, devendo ser afastada a agravante.

12. Fração de aumento da pena-base. Os Tribunais Superiores compreendem que é proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento, calculado a partir da pena mínima abstratamente prevista, para cada vetorial negativa considerada na fixação da pena-base.

13. Dosimetria da pena. Considerando a existência de uma circunstância judicial desfavorável e as penas mínima e máxima previstas no preceito secundário do tipo penal incriminador, deve a pena-base ser fixada em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão, reduzindo-a, na segunda fase, em razão do afastamento da agravante e da incidência da confissão, fixando-se a pena definitiva em 04 (quatro) anos.

14. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER do presente recurso, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, e DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO CRIMINAL  para, excluindo a valoração negativa da culpabilidade, personalidade, conduta social e consequências do crime, bem como a reincidência, reduzir a pena definitiva para 04 (quatro) anos de reclusão, em regime fechado, mantendo-se todos os demais termos da sentença, em consonância com a Procuradoria Geral de Justiça.

 

RELATÓRIO:

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por MÁRCIO JOSÉ COSTA SANTOS, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da decisão de primeira instância que o condenou à pena de 07 (sete) anos, 07 (sete) meses e 21 (vinte e um) dias de reclusão, em regime fechado, além de 65 (sessenta e cinco) dias-multa, pela prática do crime de roubo impróprio, previsto no artigo 157, § 1º, do Código Penal.

O réu foi condenado em razão de, no dia 04 de julho de 2005, ter subtraído uma máquina fotográfica Yashika do Clube da Fotografia, empregando grave ameaça, mediante uso de uma faca, contra o vendedor Marcelo Araújo Carvalho, visando manter a posse do bem subtraído.

Em suas razões recursais, a defesa suscita quatro teses basilares, a saber: 1) a imprescindibilidade da aplicação do Princípio da Insignificância; 2) a desclassificação do crime de roubo majorado para furto simples; 3) a fixação da pena-base no mínimo legal; 4) o afastamento da reincidência, por configurar bis in idem.

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual se manifestou pelo provimento parcial do recurso para afastamento da valoração negativa da culpabilidade, personalidade, conduta social e consequências do crime.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento do recurso para afastamento da valoração negativa da culpabilidade, personalidade, conduta social e consequências do crime, bem como da reincidência na segunda fase da dosimetria.

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeto os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI.

Após, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do revisor.

É o relatório.

 

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

PRELIMINARES

Não há preliminares arguidas pelas partes.

MÉRITO

O Apelante fundamenta o pleito em quatro teses basilares, a saber: 1) a imprescindibilidade da aplicação do Princípio da Insignificância; 2) a desclassificação do crime de roubo majorado para furto simples; 3) a fixação da pena-base no mínimo legal; 4) o afastamento da reincidência por configurar bis in idem.

Passa-se, doravante, ao exame, em separado, das teses suscitadas.

1) PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

A defesa alega que deve ser aplicado o Princípio da Insignificância no caso concreto, uma vez o objeto subtraído “não fora avaliado ou periciado, para se obter uma noção do quanto valeria a res furtiva”, o que, segundo entendimento defensivo, “deixa margem para a aplicação do princípio da insignificância, haja vista que uma máquina fotográfica, de mesma marca, naquela época girava em torno de 100 (cem) reais, em média”.

Os Tribunais Superiores, baseados não só no princípio da insignificância, mas também nos princípios da fragmentariedade e da intervenção mínima – segundo os quais o Direito Penal deve atuar somente nos casos em que a conduta gerar lesão de certa gravidade ao bem jurídico – tem admitido o afastamento da tipicidade material para os delitos de furto.

O Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus n. 98.152/MG, de relatoria do Ministro Celso de Mello, fixou alguns parâmetros para se aferir o relevo material da tipicidade penal. São eles: (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público em matéria penal.

Ocorre que, conforme decidido pelo próprio STF, o "princípio da insignificância não foi estruturado para resguardar e legitimar constantes condutas desvirtuadas, mas para impedir que desvios de condutas ínfimas, isoladas, sejam sancionados pelo direito penal, fazendo-se justiça no caso concreto. Comportamentos contrários à lei penal, mesmo que insignificantes, quando constantes, devido a sua reprovabilidade, perdem a característica de bagatela e devem se submeter ao direito penal" (STF, HC 102.088/RS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe 21/5/2010).

Em consulta ao sistema processual eletrônico evidencia-se que o réu responde a diversos outros processos criminais, sendo reincidente na prática de delitos patrimoniais, ao tempo em que a reiteração no cometimento de infrações penais se reveste de relevante reprovabilidade e se mostra incompatível com a aplicação do princípio da insignificância, a demandar a atuação do Direito Penal.

O réu foi condenado no Procresso Criminal nº 0000356-17.2006.8.18.0031, pelo crime de furto, no Processo Criminal nº 0001675-49.2008.8.18.0031, pelo crime de furto, e no Processo Criminal nº 0000157-09.2017.8.180031, pelo crime de roubo majorado.

Além destes, responde ao Processo Criminal nº 0000185-05.2008.8.18.0059, pelo crime de furto qualificado, e ao Processo Criminal nº 0000569-81.2010.8.18.0031, pelo crime de furto.

Acrescente-se que o réu também respondeu ao Processo Criminal nº 0001378-18.2003.8.18.0031, pelo crime de furto, acobertado pela prescrição, sendo declarada extinta a punibilidade; ao Processo Criminal nº 0000569-81.2010.8.18.0031, pelo crime de furto, acobertado pela prescrição, sendo declarada extinta a punibilidade; e no Processo Penal nº 0003485-54.2011.8.18.0031, sendo declarada extinta a punibilidade.

Logo, inviável a incidência do referido princípio, in casu, porquanto o réu possui diversos registros criminais pela prática de crimes patrimoniais, circunstância apta a ensejar a incidência do Direito Penal como forma de coibir a reiteração delitiva.

Isto se justifica na medida em que, constatada a habitualidade criminosa do réu, representada na apuração de crimes patrimoniais cometidos, fica evidenciada a reprovabilidade do comportamento.

De acordo com o consolidado entendimento deste Tribunal, "a reiteração delitiva pode impedir a incidência do princípio da insignifícância, visto que o referido postulado não busca resguardar condutas habituais juridicamente desvirtuadas, mas sim impedir que desvios de conduta irrisórios e manifestamente irrelevantes sejam alcançados pelo Direito Penal" (AgRg nos EDcl no HC 569.254/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020)

Portanto, não se trata de conduta irrisória ou irrelevante, sendo inviável a aplicação do Princípio da Insignificância.

Corroborando este entendimento, encontram-se os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.INADMISSIBILIDADE. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. HABITUALIDADE CRIMINOSA. CONCURSO DE AGENTES. DECISÃO MANTIDA.

1. É inadmissível habeas corpus em substituição ao recurso próprio, também à revisão criminal, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo se verificada flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado apta a ensejar a concessão da ordem de ofício.

2. A aplicação do princípio da insignificância, segundo a orientação do Supremo Tribunal Federal, demanda a verificação da lesividade mínima da conduta, apta a torná-la atípica, considerando-se: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) a inexistência de periculosidade social na ação; c) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. O Direito Penal não deve ocupar-se de condutas que, diante do desvalor do resultado produzido, não representem prejuízo relevante para o titular do bem jurídico tutelado ou para a integridade da própria ordem social.

3. Inviável a aplicação do princípio da insignificância quando constatada a habitualidade criminosa dos réus, representada na apuração de crimes patrimoniais cometidos, pois fica evidenciada a reprovabilidade do comportamento.

4. A prática do delito mediante o concurso de agentes demonstra maior reprovabilidade da conduta, inviabilizando a a plicação do princípio da insignificância.

5. Mantém-se integralmente a decisão agravada cujos fundamentos estão em conformidade com o entendimento do STJ sobre a matéria suscitada.

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 654.672/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 08/10/2021)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME DE FURTO SIMPLES.MULTIRREINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO.PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. DECISÃO MANTIDA.

1. A aplicação do princípio da insignificância, segundo a orientação do Supremo Tribunal Federal, demanda a verificação da lesividade mínima da conduta, apta a torná-la atípica, considerando-se: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) a inexistência de periculosidade social na ação; c) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. O Direito Penal não deve ocupar-se de condutas que, diante do desvalor do resultado produzido, não representem prejuízo relevante para o titular do bem jurídico tutelado ou para a integridade da própria ordem social.

2. A multirreincidência específica na prática de crimes contra o patrimônio evidencia a acentuada reprovabilidade do comportamento, situação incompatível com a aplicação do princípio da insignificância.

3. Mantém-se integralmente a decisão agravada cujos fundamentos estão em conformidade com o entendimento do STJ sobre a matéria suscitada.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1912672/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 08/10/2021)

 

 AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO.FURTO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. REAL RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. FUNDAMENTO IDÔNEO. PERICULUM LIBERTATIS EVIDENCIADO.PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA AFASTADO PELA RECIDIVA NOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. ALEGADA IRRELEVÂNCIA DOS BENS FURTADOS. CONCLUSÃO DA INSTÂNCIA ORDINÁRIA EM SENTIDO CONTRÁRIO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO.IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A prisão preventiva, para ser legítima à luz da sistemática constitucional, exige que o Magistrado, sempre mediante fundamentos concretos extraídos de elementos constantes dos autos (arts. 5.º, LXI, LXV e LXVI, e 93, inciso IX, da Constituição da República), demonstre a existência de prova da materialidade do crime e de indícios suficientes de autoria delitiva (fumus comissi delicti), bem como o preenchimento de ao menos um dos requisitos autorizativos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, no sentido de que o réu, solto, irá perturbar ou colocar em perigo (periculum libertatis) a ordem pública, a ordem econômica, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal.

2. In casu, o decreto prisional tem lastro no fundado risco de reiteração criminosa, pois o Agravante "ostenta anotações pela prática de atos infracionais e responde a outros três processos - um dos quais com condenação em primeiro grau - pela suposta prática do mesmo delito".

3. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que "a preservação da ordem pública justifica a imposição da custódia cautelar quando o agente possuir maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade" (RHC 136.331/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 30/11/2020).

4. De acordo com o consolidado entendimento deste Tribunal, "a reiteração delitiva pode impedir a incidência do princípio da insignifícância, visto que o referido postulado não busca resguardar condutas habituais juridicamente desvirtuadas, mas sim impedir que desvios de conduta irrisórios e manifestamente irrelevantes sejam alcançados pelo Direito Penal" (AgRg nos EDcl no HC 569.254/SC, Rel.Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020).

5. Para desconstituir a convicção da instância ordinária de que "os bens subtraídos possuem valor econômico expressivo", imprescindível promover a incursão fático-probatória dos autos, providência inviável no estreito e célere rito do habeas corpus.

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 693.452/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 11/10/2021)

Logo, não prospera esta tese.

2) DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE ROUBO IMPRÓPRIO PARA FURTO SIMPLES

O Apelante vindica a desclassificação do crime de roubo impróprio para furto simples.

Neste diapasão, insta consignar que o delito de roubo consubstancia-se na subtração de coisa alheia móvel, mediante violência ou grave ameaça a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência.

É cediço que o tipo objetivo do furto assemelha-se ao do roubo, restando diferenciado pelo emprego de violência, grave ameaça ou redução da resistência.

Em virtude de tal constatação, depreende-se que o crime de furto caracteriza-se quando não há emprego de nenhuma espécie de violência, física ou moral, nem grave ameaça contra a pessoa.

Assim, constatada a prática violenta da subtração ou empregada ameaça, não há que se falar em crime de furto.

No caso dos autos, observa-se que o delito foi perpetrado, mediante o uso de uma faca, utilizada, após a subtração, contra o vendedor da loja, visando assegurar a detenção do bem subtraído, em nítida configuração do roubo impróprio, sendo inviável a desclassificação requerida.

Ora, o roubo impróprio, também chamado de roubo por aproximação, ocorre quando o agente emprega a violência ou grave ameaça à pessoa logo depois de subtraída a coisa, com o propósito de assegurar a impunidade do crime (perpetrando fuga ou impedindo a vítima de acionar a polícia, por exemplo) ou a detenção da coisa para si ou para outrem (consumando o delito).

Não é demais lembrar que “Pacificou-se neste Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que a violência ou grave ameaça caracterizadoras do crime de roubo podem ocorrer antes, durante ou logo após a subtração do bem, razão pela qual ainda que o agente tenha iniciado a conduta delitiva sem violência, se empregá-la para garantir a posse do bem subtraído ou a impunidade do delito, exatamente como ocorreu na espécie, pratica o crime de roubo impróprio, não havendo que se falar em desclassificação para o delito de furto.” (STJ - AgRg no HC 556.935/MS – Quinta Turma – Rel. Min. Jorge Mussi – Dje 07.04.2020)

Portanto, em face das razões aduzidas, restou evidente a ocorrência do delito de roubo, não sendo possível a desclassificação para o crime de furto.

3) DOSIMETRIA DA PENA-BASE

O Apelante postula a fixação da pena-base no mínimo legal. Compulsando a sentença, observa-se que foram valoradas negativamente cinco circunstâncias judiciais, a saber: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente e as consequências do crime.

A seguir, torna-se mister examinar os fundamentos utilizados para a valoração negativa de cada circunstância.

CULPABILIDADE: Consta na sentença:

"CULPABILIDADE exacerbada, sua conduta merece reprovação, merece censura, porquanto nas circunstâncias era-lhe exigível conduta de respeito à norma. É de se ver que o acusado é bastante conhecido no mundo do crime e praticou o roubo na loja 'Clube da Fotografia' e saiu caminhando tranquilamente fazendo uso de uma arma, cometeu o delito em local público e com circulação de muitas pessoas; assim não se preocupou em cometer o crime na presença de testemunhas, fato que exacerba o desvalor de sua conduta social, para lém dos elementos normativos do tipo, razão pela qual elevo a pena em 1/6".

Neste momento, urge elucidar que, nesta circunstância, deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT que esta:

“ (…) É o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...)”

Neste aspecto, é relevante pontuar que culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu.

Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que foi praticado o crime.

Compulsando a sentença, observa-se que culpabilidade apontada pela magistrada é insuficiente para exasperar a pena-base.

Afirma a magistrada que a conduta “merece censura, porquanto nas circunstâncias era-lhe exigível conduta de respeito à norma”. Ora, o desrespeito à norma é inerente à prática de crime, não podendo ser considerada como plus da reprovabilidade da conduta.

Prossegue fundamentando a exasperação no fato de que o acusado "é bastante conhecido no mundo do crime", sendo que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

Outrossim, os processos transitados em julgado foram utilizados nos antecedentes, não podendo ser mensurados para agravar a pena também nesta circunstância.

Destaca também que o acusado "saiu caminhando tranquilamente fazendo uso de uma arma", sendo que a utilização de arma é inerente ao crime de roubo.

Por fim, argumenta que o réu "não se preocupou em cometer o crime na presença de testemunhas", à medida que o delito cometido dentro do estabelecimento comercial, inexistindo prova de que este contava com a presença de diversas pessoas.

O Superior Tribunal de Justiça já sedimentou o entendimento de que “Não se apresenta razoável a valoração negativa da culpabilidade do réu, tomando como base o próprio dolo em sua conduta, pois a consciência do caráter ilícito das condutas é essencial para a configuração do crime, sendo que apontado dolo revela-se inerente ao próprio tipo penal" (STJ, REsp. 1199497/DF, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª T., DJe 14/8/2012).

Assim, não existe nos autos qualquer elemento que demonstre a necessidade de maior reprovação da conduta do acusado, devendo ser considerada como inerente ao tipo penal, razão pela qual AFASTO a utilização desta circunstância na pena-base.

ANTECEDENTES: No caso dos autos, a juíza valorou negativamente os antecedentes em razão da existência de onze processos em trâmite contra o acusado.

Neste aspecto, há que se salientar que os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

É o que preceitua a súmula 444 do STJ, a seguir transcrita:

Súmula 444: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

O Superior Tribunal de Justiça ratificando a aplicação da Súmula, decidiu nos seguintes termos:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AÇÕES PENAIS EM CURSO. SUMULA 444/STJ. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. PERSONALIDADE DESVIRTUADA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. PRESENÇA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO. MAJORAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. OFENSA À SÚMULA 443/STJ. REGIME SEMIABERTO ADEQUADO. PENA INFERIOR A 8 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORAVELMENTE VALORADAS. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO.ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...)4. É pacífica a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que inquéritos e processos penais em andamento, ou condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda-base, sob pena de malferimento ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Inteligência da Súmula 444/STJ.

5. O fato de a Corte Estadual ter afirmado que o réu apresenta personalidade desvirtuada, demonstrada por sua insensibilidade ético-moral, a qual restou concretizada por sua atitude ao gritar com a vítima, depois de tê-la roubado, não justifica, por si só, a majoração da pena-base.(...) (HC 642.018/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

A despeito de mencionados diversos processos que não podem figurar como elementos para a valoração negativa dos antecedentes do Apelante, observa-se que o Processo nº 0000356-17.2006.8.18.0031, o Processo nº 0001675-49.2008.8.18.0031 e o Processo nº 0000157-09.2017.8.180031 já transitaram em julgado, podendo haver a utilização destes para exasperar a pena-base.

Logo, mantenho a valoração negativa desta circunstância, com base tão somente com base nesses processos.

CONDUTA SOCIAL: Nesta circunstância, deve o julgador examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado.

Acerca desta circunstância, JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte : Del Rey, leciona que o juiz deve colher da prova produzida nos autos: "(…) a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade do mesmo para com os membros que integram a sua família, ou o desprezo e indiferença que nutre por seus parentes; o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o índice de rejeição de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto (…) ou se prefere a companhia constante de pessoas de comportamento suspeito e frequenta, com habitualidade, locais de concentração de delinquentes, casas de tolerância, lupanares ou congêneres"

No caso dos autos, a juíza valorou negativamente a conduta social da seguinte forma:

"CONDUTA SOCIAL não é boa, pois não há nos autos prova de que trabalhe ou estude apesar de na época dos fatos contar com 22 anos de idade, é usuário de drogas, na sua idade deveria estudar ou trabalhar, escolheu o mundo do crime, sendo seu estilo de vida incorreto e inadequado, perante a sociedade e sua família".

Acontece que os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial. Não há no processo qualquer comprovação de que o réu não trabalhe, não estude ou seja usuário de droga.

Não há como se agravar a pena do réu com base em ilações. Há que se comprovar o porquê, com base em fatos e elementos trazidos aos autos, o estilo de vida do réu é inadequado à sociedade.

Neste aspecto, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. MANIFESTA ILEGALIDADE NA DOSAGEM DA PENA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. CONDUTA SOCIAL E MOTIVOS DO CRIME. CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA O INCREMENTO DA PENA-BASE. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)3. Quanto à conduta social, para fins do art. 59 do CP, esta corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In concreto, o fato do acusado ter sido preso em área de conflito entre facções, tendo se desfeito do seu celular ao perceber a chegada da polícia, não permite elevar a pena-base a título de conduta social. Com efeito, o paciente não pode ser punido com reprimenda mais expressiva pelo fato do delito ter sido perpetrado em aréa de conflito ou por ele residir em região de grande criminalidade, máxime se não existe elemento concreto a indicar o seu envolvimento em uma das organizações criminosas.

(...)(AgRg no RHC 135.137/PB, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020)

Em face da ausência de elementos concretos aptos a embasar o aumento da pena-base em razão da conduta do réu, AFASTO a valoração negativa desta circunstância.

PERSONALIDADE: Acerca desta circunstância judicial, leciona CEZAR ROBERTO BITENCOURT, in Tratado de Direito Penal , Parte Geral, 14ª ed. págs. 629 e 630 :

“[…] Na análise da personalidade deve-se verificar a sua boa ou má índole, sua maior ou menor sensibilidade ético-social, a presença ou não de eventuais desvios de caráter de forma a identificar se o crime constitui um episódio acidental na vida do réu. [...]”

No caso dos autos, a magistrada a quo valora negativamente essa circunstância, nos seguintes termos:

"PERSONALIDADE que deve ser entendida como síntese das qualidades morais e sociais do indivíduo, na análise da personalidade do acusado verificou-se a má índole, tendo em vista que cometeu este e outros crimes, vive do mundo do crime, mostrando a presença de desvio de caráter".

Neste aspecto, é importante que se elucide que o Superior Tribunal de Justiça entende que “o magistrado deve utilizar-se de elementos concretos inseridos nos autos, justificantes da exasperação da pena-base cominada” (AgRg no REsp 1406058/RS, Rel. Ministro JORGEMUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe27/04/2018)" (HC n. 429.419/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 26/10/2018).

Assim, a personalidade deve ser aferida com base no perfil subjetivo do acusado, tendo em vista seus aspectos morais e psicológicos, com o fito de se identificar a existência de caráter voltado à prática de infração penal, com base nos elementos probatório dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado.

Ocorre que o fundamento utilizado pela julgadora de piso não é suficiente para exasperar a pena-base, pois limitou-se a basear o aumento na alegação de que o acusado "possui má índole", sem informar quais fatos embasam tal conclusão.

É importante ressaltar, como dito alhures, que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade, sobrelevando-se que os processos transitados em julgado já foram valorados nos antecedentes.

Assim, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial.

Acerca do tema, tem-se o seguinte precedente:

PENAL. RECURSO ESPECIAL. TIPIFICAÇÃO DO ART. 313-A. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DOSIMETRIA. PERSONALIDADE E COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ACÓRDÃO CONFIRMATÓRIO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. INTERRUPÇÃO DO LAPSO TEMPORAL. ÚLTIMO MARCO INTERRUPTIVO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. CONCEDIDO HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO.

3. Com relação a personalidade, a Corte de origem se valeu do argumento de que o réu era pessoa articulada, ardilosa e dissimulada. "Ocorre que é lamentável que a personalidade ainda conste do rol das circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, pois se trata, na verdade, de resquício do Direito Penal de Autor. Além do mais, dificilmente constam dos autos elementos suficientes para que o julgador possa chegar a uma conclusão cientificamente sustentável. Por conseguinte, não havendo dados suficientes para a aferição da personalidade do agente, mostra-se incorreta sua valoração negativa a fim de supedanear o aumento da pena-base." (HC 423.974/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/4/2018, DJe 26/4/2018).

(REsp 1528244/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

Em vista disso, é crucial que se reduza o 1/6 (um sexto) da pena-base relativo à personalidade.

CONSEQUÊNCIAS DO CRIME: Os danos causados pela infração, ou as suas consequências, podem ser de ordem material ou moral e deve o Juiz avaliar a menor ou maior intensidade da lesão jurídica causada à vítima ou a seus familiares.

O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o mero abalo emocional, por si só, não pode ser utilizado como fundamento para o aumento da reprimenda básica, pois trata-se de consequência inerente ao próprio tipo penal.

No caso dos autos, a magistrada valorou negativamente esta circunstância, sob o fundamento de que as “CONSEQUÊNCIAS foram graves já que a vítima ficou amendrotada e com traumas e relata que temeu por sua vida".

Acontece que não existem nos autos elementos que comprovem, de forma concreta, que as vítimas suportaram trauma perene, superior ao abalo emocional normalmente ocasionado por crimes praticados mediante grave ameaça.

Logo, esta circunstância também não pode ser valorada negativamente.

4) AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA

In casu, a defesa pleiteia o afastamento da reincidência, sob o fundamento de que a Súmula 241 do Superior Tribunal de Justiça veda a aplicação simultânea do instituto da reincidência penal como circunstância agravante e circunstância judicial, sendo equivocada a compensação aplicada na sentença, alegando que apenas deve se considerar apenas a atenuante de confissão, na segunda fase da dosimetria.

Neste aspecto, torna-se importante esclarecer que reincidência é uma circunstância agravante, analisada pelo Magistrado na segunda fase da aplicação da pena, nos termos do artigo 61 do Código Penal. Logo, torna-se reincidente aquele que tendo uma, ou mais, condenações criminais irrecorríveis, pratica outro crime, obedecido o lapso temporal de cinco anos, previsto no artigo 64 do mesmo Diploma.

No caso dos autos, a magistrada consignou a existência da agravante da reincidência sem mencionar em quais processos baseou este entendimento, conduzindo à ilação de que se refere aos mesmos processos já utilizados para exasperar a pena-base em razão dos maus antecedentes.

No ordenamento jurídico brasileiro, existe vedação de que o mesmo fato seja considerado duas vezes ou que um mesmo indivíduo sofra duas vezes as consequências do mesmo fato, consagrando o Princípio do ne bis in idem.

Dessa forma, não pode acontecer de o sujeito ser reincidente e portador de maus antecedentes em razão do mesmo crime ou dos mesmos crimes, sob pena de bis in idem.

É o que preceitua a Súmula nº 241 do Superior Tribunal de Justiça:

“A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial”.

Não é demais lembrar que o réu possui mais de uma condenação com trânsito em julgado, o que, em tese, autorizaria a utilização de crimes/processos diferentes para subsidiar o aumento na primeira e segunda fase.

Isso porque, concorrendo diversas condenações em desfavor do réu, parte pode ser utilizada na primeira fase de aplicação da pena, como circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes), e outra parte na segunda fase, como reincidência, sem que se configure bis in idem.

Contudo, não é o que ocorre nos autos, tendo a magistrada apenas citado os processos nos antecedentes do réu, sem que especificasse a utilização de crimes diversos na incidência da agravante, não podendo este Relator, em grau recursal, com recurso exclusivo da defesa, perpetrar essa diferenciação.

Lecionando sobre o tema, destaca GUILHERME DE SOUSA NUCCI, in Código Penal Comentado. 13. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 465-466:

"(...) o juiz, ao aplicar a agravante da reincidência, necessita verificar, com atenção, qual é o antecedente criminal que está levando em consideração para tanto, a fim de não se valer do mesmo como circunstância judicial, prevista no art. 59 (maus antecedentes). Nessa ótica: Súmula 241 do Superior Tribunal de Justiça: ‘A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial’. Note-se, entretanto, que o réu possuidor de mais de um antecedente criminal pode ter reconhecidas contra si tanto a reincidência quanto a circunstância judicial de mau antecedente (...)"

Nesta trilha de compreensão, observa-se o seguinte precedente:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO.TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXISTÊNCIA DE ÚNICA CONDENAÇÃO DEFINITIVA. VALORAÇÃO COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL E COMO REINCIDÊNCIA. BIS IN IDEM. VIOLAÇÃO À SÚMULA 241 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. CONDUTA SOCIAL. CRIME COMETIDO DURANTE O LIVRAMENTO CONDICIONAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.

2. A jurisprudência desta Corte Superior tem se posicionado no sentido de que uma mesma condenação, com trânsito em julgado, não pode ser utilizada na primeira etapa da dosimetria da pena e, também, na segunda fase, a título de reincidência, sob pena de bis in idem.Súmula n. 241/STJ. Na hipótese, em razão do paciente possuir apenas uma condenação anterior, por tráfico de drogas, que foi utilizada para majorar a pena-base e para agravar a pena na segunda fase de dosimetria, a pena-base deve ser reduzida nesse ponto.

(...)4. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem, de ofício, para reduzir a pena do paciente ao patamar de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 680 dias-multa, mantidos os demais termos do édito condenatório.

(HC 462.424/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe 06/11/2018)

Por conseguinte, torna-se mister afastar a agravante de reincidência.

AUMENTO DA PENA-BASE NA FRAÇÃO DE 1/6 POR CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA

Neste aspecto, é importante assentar que a exasperação em 1/8 por circunstância judicial é uma construção jurisprudencial que estabeleceu, de forma didática, um critério matemático para orientar os julgadores, não sendo este cogente e nem estabelecido em lei, razão pela qual os magistrados, utilizando-se do seu livre convencimento motivado, podem estabelecer o aumento em percentual diverso, desde que fundamentado em elementos concretos dos autos.

Isto se justifica na medida em que a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas, a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, sendo possível que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (AgRg no REsp n. 143.071/AM, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 6/5/2015).

Na verdade, os parâmetros que vinculam o julgador são abstratamente cominados pela lei e permitem uma atuação discricionária, desde que haja motivação concreta que justifique a exasperação.

Assim, embora exista construção jurisprudencial recomendando que o aumento seja fixado em 1/8, esta orientação não é obrigatória, sendo razoável e plausível a sua fixação em 1/6. Neste aspecto, notam-se as jurisprudências a seguir:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO PRIVILEGIADO. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PERSONALIDADE VOLTADA À PRÁTICA DE CRIMES. FUNDAMENTO INIDÔNEO. FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) DE AUMENTO. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

(...)3. Ademais, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que é proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento, calculado a partir da pena mínima abstratamente prevista, para cada vetorial negativa considerada na fixação da pena-base.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 626.522/PE, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 09/02/2021)

 

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. AUMENTO DESPROPORCIONAL. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. WRIT CONCEDIDO DE OFÍCIO. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.

2. Hipótese em que o Tribunal de origem, mesmo tendo afastado a valoração negativa da culpabilidade, manteve a pena inicial em 4 anos e 8 meses acima do mínimo legal, pela aferição desfavorável da natureza e da quantidade da droga (395g de maconha e 15,73g de crack). Todavia, sendo estas as únicas vetoriais sopesadas em desfavor do agente, e considerando-se o intervalo entre as penas mínima e máxima do delito de tráfico de drogas (10 anos), tem-se como suficiente o aumento da pena em 1 ano de reclusão.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC 568.387/AL, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 26/04/2021)

Portanto, em razão do livre convencimento motivado do magistrado, consolidada jurisprudencialmente a proporcionalidade do aumento na fração de 1/6, mantenho o quantum de exasperação aplicado pela magistrada a quo.

DOSIMETRIA DA PENA

1ª FASE - PENA-BASE: Excluídas três circunstâncias judiciais valoradas negativamente de forma equivocada, mantida apenas a valoração negativa dos antecedentes, a pena-base fica fixada em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses (Pena base = 4 anos = 48 meses/ 48 + 1/6 de 48 = 48 + 8= 56 meses = 4 anos e 8 meses).

2ª FASE - CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES: Afastada a agravante da reincidência, remanesce a atenuante da confissão, razão pela qual reduzo a pena para 4 anos, sobrelevando a impossibilidade de fixação da pena abaixo do mínimo legal na segunda fase da dosimetria, nos termos da Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça.

3ª FASE – CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO: Inexistentes causas de aumento ou diminuição, fixo a pena definitiva em 04 (quatro) anos.

REGIME DA PENA

No caso dos autos, o Apelante é reincidente, circunstâncias que justifica a manutenção do regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado.

Acerca do tema, observa-se a jurisprudência a seguir:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO SIMPLES. IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA. SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO DE APELAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTO IDÔNEO. REINCIDÊNCIA.PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.

1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, bem como a do Superior Tribunal de Justiça, já está pacificada no sentido de se restringir o uso de habeas corpus como substitutivo do recurso próprio.

2. Não obstante a condenação ter ficado no mínimo legal, a aplicação do regime fechado se coaduna com jurisprudência desta Corte, tendo em vista que se trata de paciente reincidente no crime de roubo.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 663.777/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 04/10/2021)

 

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE. MOTIVAÇÃO CONCRETA DECLINADA. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pelo legislador, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada.Destarte, cabe às Cortes Superiores, apenas, o controle de legalidade e da constitucionalidade dos critérios utilizados no cálculo da pena.

2. No tocante à culpabilidade, para fins de individualização da pena, esta deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, a maior ou menor censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito. Ao realizar a dosimetria da pena, o Tribunal de origem considerou que o recorrente "aproveitou-se da fragilidade da vítima, que estava prestes a viajar, valendo-se de expediente ardil para enganá-la", de modo que a audácia do réu, nas circunstâncias apontadas pela instância ordinária, indica maior reprovabilidade da conduta, autorizando a fixação da pena-base acima do mínimo legal.

3. No que tange à insurgência defensiva acerca do regime prisional, em que pese tenha sido imposta reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, tratando-se de réu reincidente e com circunstância judicial desfavoravelmente valorada, não há que se falar sequer em fixação do regime prisional semiaberto, por não restarem preenchidos os requisitos do art. 33, § 2º, "b", do Estatuto Repressor.Precedentes.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1897556/TO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 04/10/2021)

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do presente recurso, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, e DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO CRIMINAL para, excluindo a valoração negativa da culpabilidade, personalidade, conduta social e consequências do crime, bem como a reincidência, reduzir a pena definitiva para 04 (quatro) anos de reclusão, em regime fechado, mantendo-se todos os demais termos da sentença, em consonância com a Procuradoria Geral de Justiça.

É como voto.

 

Teresina, 17/11/2021