EMENTA: PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE ESTUPRO. AFASTADA A TESE DE ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIADE DA CONDUTA PALAVRA DA VÍTIMA. VALOR PROBANTE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. INCABÍVEL A DESCLASSIFICAÇÃO PARA IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. AGRAVANTE ARTIGO 61, II, “C”, DO CÓDIGO PENAL. PRESENÇA CONFIRMADA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Atipicidade da conduta. A alegação de atipicidade da conduta não subsiste visto que o conjunto probatório é claro e suficiente para demonstrar a prática delitiva. In casu, houve a devida fundamentação, baseada nas provas produzidas, para que fosse proferido o decreto condenatório em relação ao ora Apelante, uma vez comprovado o desígnio autônomo do agente quanto à prática do crime de estupro. 2. Ademais, os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que, “nos delitos de natureza sexual, por frequentemente não deixarem vestígios, a palavra da vítima tem valor probante diferenciado" (REsp. 1.571.008/PE,Rel.Min. RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, Dje 23/2/2016). Palavra da vítima, valor probante, corroborado pelos testemunhos de acusação. 3. Desclassificação para importunação sexual. O Superior Tribunal de Justiça compreende que o crime de importunação sexual, previsto no artigo 215-A do CP, incluído pela Lei 13.718/2018, pressupõe que a ação atentatória contra o pudor praticada com o propósito lascivo contra vitima maior de 14 anos ocorra sem violência ou grave ameaça ((AgRg no REsp 1767968/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 15/05/2020). 4. Incontroversa a conduta de que o acusado surpreendeu a vitima por trás, agarrando-a sorrateiramente pelas costas, chegando a puxar agressivamente o seu braço e passando a mão nas suas partes genitais, o que configura ação atentatória contra o pudor praticada com o propósito lascivo, enquadrando-se no art. 213 do Código Penal. 5. Agravante prevista no art. 61, II, "c", do Código Penal. A narrativa dos fatos feita nos autos do processo permite a subsunção dos fatos à agravante apontada. Isso porque a vítima foi abordada por trás, de surpresa, tendo o apelante a puxado pelo braço e tocado nas suas partes genitais. 5. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000082-08.2018.8.18.0104 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 16/11/2021 )

 

 

 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000082-08.2018.8.18.0104

Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

Origem: VARA ÚNICA DA COMARCA DE MONSENHOR GIL

Apelante: MARCOS MACIEL FERREIRA DE OLIVEIRA

Defensor Público: Dr. Igo Castelo Branco de Sampaio

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

 

EMENTA:

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE ESTUPRO. AFASTADA A TESE DE ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIADE DA CONDUTA PALAVRA DA VÍTIMA. VALOR PROBANTE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. INCABÍVEL A DESCLASSIFICAÇÃO PARA IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. AGRAVANTE ARTIGO 61, II, “C”, DO CÓDIGO PENAL. PRESENÇA CONFIRMADA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Atipicidade da conduta. A alegação de atipicidade da conduta não subsiste visto que o conjunto probatório é claro e suficiente para demonstrar a prática delitiva. In casu, houve a devida fundamentação, baseada nas provas produzidas, para que fosse proferido o decreto condenatório em relação ao ora Apelante, uma vez comprovado o desígnio autônomo do agente quanto à prática do crime de estupro.

2. Ademais, os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que, “nos delitos de natureza sexual, por frequentemente não deixarem vestígios, a palavra da vítima tem valor probante diferenciado" (REsp. 1.571.008/PE,Rel.Min. RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, Dje 23/2/2016). Palavra da vítima, valor probante, corroborado pelos testemunhos de acusação.

3. Desclassificação para importunação sexual. O Superior Tribunal de Justiça compreende que o crime de importunação sexual, previsto no artigo 215-A do CP, incluído pela Lei 13.718/2018, pressupõe que a ação atentatória contra o pudor praticada com o propósito lascivo contra vitima maior de 14 anos ocorra sem violência ou grave ameaça ((AgRg no REsp 1767968/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 15/05/2020).

4. Incontroversa a conduta de que o acusado surpreendeu a vitima por trás, agarrando-a sorrateiramente pelas costas, chegando a puxar agressivamente o seu braço e passando a mão nas suas partes genitais, o que configura ação atentatória contra o pudor praticada com o propósito lascivo, enquadrando-se no art. 213 do Código Penal.

5. Agravante prevista no art. 61, II, "c", do Código Penal. A narrativa dos fatos feita nos autos do processo permite a subsunção dos fatos à agravante apontada. Isso porque a vítima foi abordada por trás, de surpresa, tendo o apelante a puxado pelo braço e tocado nas suas partes genitais.

5. Recurso conhecido e improvido.

 

 

         ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por votação unânime, CONHECER do presente recurso, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, e NEGAR-LHE PROVIMENTO, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior, na forma do voto do relator.

 

RELATÓRIO 

   O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL (ID 4609298, fls. 195/200) interposta por MARCOS MACIEL FERREIRA DE OLIVEIRA, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da decisão de primeira instância que o condenou à pena 07 (sete) anos de reclusão, em regime semiaberto, pela prática do crime de estupro, delito previsto no artigo 213, do Código Penal.

O réu foi condenado em razão de, no dia 05 de maio de 2018, por volta das 09:00 horas da manhã, ter se aproximado da vítima próximo à casa dela, surpreendendo-a por trás e passando a mão por debaixo do vestido dela, tocando em sua região genital.

No momento dos fatos a rua estava vazia, e havia um terreno baldio próximo. O acusado ainda puxou a vítima pelo braço, mas a ofendida gritou alto e o denunciado a soltou e saiu sorrindo. Com os gritos da vítima, apareceram pessoas na rua que perseguiram o apelante até o mesmo ser preso por policiais e conduzido à Central de Flagrantes.

Em suas razões recursais, a defesa suscita três teses basilares, a saber: 1) a absolvição do acusado por atipicidade da conduta, conforme o artigo 386, III, do Código de Processo Penal; 2) a desclassificação do delito para o crime de importunação sexual, previsto no artigo 215-A do Código Penal; 3) o afastamento da circunstância agravante prevista no art. 61, II, c, em razão de não caracterização da utilização de recurso especialmente destinado a dificultar ou tornar impossível a defesa do ofendido.

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual defende que a sentença não merece reparos, estando em consonância com a lei e com a prova dos autos (ID 4609304, fls. 01/08).

A Procuradoria Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso interposto (ID 4714769).

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeto os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI.

Após, encaminhe-se o feito para pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

 

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

PRELIMINARES

Não há preliminares arguidas pelas partes.

 

MÉRITO

O Apelante fundamenta o pleito em quatro teses basilares, a saber: 1) a absolvição do acusado por atipicidade da conduta, conforme o artigo 386, III, do Código de Processo Penal; 2) a desclassificação do delito para o crime de importunação sexual, previsto no artigo 215-A do Código Penal; 3) o afastamento da circunstância agravante prevista no art. 61, II, c, em razão de não caracterização da utilização de recurso especialmente destinado a dificultar ou tornar impossível a defesa do ofendido.

Passa-se, doravante, ao exame, em separado, das alegações aduzidas.

1) DA ABSOLVIÇÃO DO ACUSADO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA

Inicialmente, a defesa do apelante suscita a sua absolvição por suposta atipicidade da conduta ao tipo, emoldurado na emendatio libeli, com base no artigo 386, III, do Código de Processo Penal.

Contudo, tal alegação não merece prosperar, uma vez que o conjunto probatório é claro e suficiente para demonstrar a prática delitiva.

O réu foi condenado pela prática do crime de estupro. O crime de estupro é delito contra a liberdade sexual e consiste na imposição, pelo homem à mulher, de conjunção carnal mediante violência, conforme preceituado no artigo 213 do Código Penal, a seguir transcrito, in litteris:

“Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.

Os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que, nos delitos de natureza sexual, por frequentemente não deixarem vestígios, a palavra da vítima tem valor probante diferenciado (REsp. 1.571.008/PE, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, Dje 23/2/2016).

Esclarecendo a ratio essendi da maior valoração do depoimento da vítima nos crimes contra a dignidade sexual, leciona PEDRO LAZARINI, in Código Penal Comentado, 3ª edição, 2008:

"O delito de estupro dificilmente terá testemunha, pois, normalmente, o agente agressor leva a vítima para um lugar ermo"

De fato, são delitos que, costumeiramente, são praticados em locais afastados e em circunstâncias que inviabilizam a presença de testemunhas. Outrossim, são crimes que não costumam deixar vestígios, em especial nos casos de tentativa, como no feito em apreço. Assim, a palavra da vítima possui especial relevo e credibilidade para comprovar o delito.

Sedimentado este entendimento, há que se apreciar o depoimento da vítima MADALENA DA SILVA LIMA CRUZ em juízo, onde atestou que:

“(…) no dia 05/05/2018, por volta das 09:00h, saiu a pé do comércio em direção a sua casa; Que ao se aproximar de casa, foi surpreendida por um homem que chegou de bicicleta por trás; Que o homem parou perto da depoente, momento em que passou a mão por debaixo de seu vestido, apertando sua região vaginal, largando em seguida; Que logo depois, a puxou pelo braço; Que gritou alto e o homem a largou, e ainda saiu sorrindo; Que continuou gritando muito e sua irmã CONSTANCIA acabou ouvindo, chamando seu pai VICENTE; Que VICENTE saiu de casa para o que havia ocorrido, tendo contado o fato; Que informou a seu pai por onde o homem havia fugido.”

O depoimento é contundente e apto a embasar a condenação, sobretudo porque se encontra ratificado pelas demais provas dos autos.

A testemunha VICENTE PAULO DA CRUZ afirmou em juízo que:

“ (...) não estava em casa, no momento dos fatos; estava nas proximidades do local; ao retornar para casa, o depoente passou pelo denunciado que estava correndo, empurrando uma bicicleta, “segurando” o short; escutei uma gritaria, sem saber do que se tratava; encontrei a minha filha, a vítima MADALENA, chorando; o denunciado chegou por trás e pegou nas partes íntimas da vítima; a vítima estava de vestido; o FALCÃO foi o responsável por capturar o denunciado que fora localizado na CÂMARA DE VERADORES; ela mudou um pouco ”.

A testemunha JOSÉ DE MELO FALCÃO NETO relatou em juízo que:

“ (...) estava em casa, próximo ao local do fato; ouvi gritos de uma mulher desesperada e um sujeito correndo com o calção desabotoado; quando comecei a correr atrás dele, estava acompanhado de mais 03 (três) pessoas; falaram para o depoente que “tinham mexido” com a filha do VICENTE; a vítima falou para o depoente que o denunciado pegou nas partes íntimas dela; o denunciado estava correndo e segurando a calça, porque ela estava desabotoada; segunda a tia da vítima, o denunciado já foi flagrado outras vezes praticado atos libidinosos, mostrando o órgão genital(...)”

A testemunha JARDELINO GONÇALVES DA SILVA NETO, Policial Militar, esclareceu em Juízo que:

“(...) estava de plantão no momento dos fatos; observou o fato de o denunciado MARCOS MACIEL, que desconhecia a sua existência até aquele momento, ter corrido em direção à Câmara de Vereadores de Monsenhor Gil/PI; logo em seguida, chegou um rapaz perguntando se o depoente tinha vista uma pessoa correndo; o rapaz esclareceu ao depoente que o sujeito correndo era o autor da tentativa de estupro; conseguiram deter o denunciado na Câmera de Vereadores; a vítima estava muito nervosa, abalada; a vítima falou para o depoente que foi “atacada”, consistente no fato de o denunciado ter pego a vítima por trás e pegou nas partes íntimas dela (...)”

Portanto, diante desses depoimentos, evidenciado que as palavras da vítima tem grande força probatória, demonstrado que tal depoimento restou corroborado pelos demais elementos probatórios, não há que se falar em atipicidade da conduta.

Destarte, a defesa alega que o apelante queria apenas subtrair bem alheio móvel da vítima. No entanto, tal afirmação destoa do arcabouço probatório colacionado, uma vez que a vítima confirmou que não portava nenhum dinheiro, tampouco aparelho celular ou objetos móveis, e que a intenção do acusado, de fato, era atentar contra a sua dignidade sexual.

No mesmo sentindo, as testemunhas foram uníssonas em afirmarem que, no momento em que o acusado empreendeu fuga, fora avistado segurando o short que estava desabotoado, denotando com clareza que a intenção dele, além do ato libidinoso praticado, era ter conjunção carnal com a vítima, de modo a satisfazê-lo lascivamente.

Assim, verifica-se que, in casu, houve a devida fundamentação, baseada nas provas produzidas, para que fosse proferido o decreto condenatório em relação ao ora Apelante, uma vez comprovado o desígnio autônomo do agente quanto à prática do crime de estupro.

Consignando a força probante do depoimento da vítima nos crimes contra os costumes, se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA A FORMA TENTADA DO DELITO. MATÉRIA NÃO MENCIONADA NAS RAZÕES RECURSAIS. ÓBICE DO ENUNCIADO N. 211 DA SÚMULA DO STJ. PALAVRA DA VÍTIMA. VALOR PROBANTE DIFERENCIADO. ÓBICE DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...) 2. Ainda que assim não fosse, a jurisprudência desta Corte, acerca do tema, foi firmada no sentido de que "A consumação do delito de estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal) se dá com a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal" (AgRg no REsp 1751263/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 17/10/2018).

3. Ora, concluindo as instâncias ordinárias, soberanas na análise das circunstâncias fáticas da causa, que o agravante praticou o crime previsto no art. 217-A do CP, chegar a entendimento diverso, desclassificando-o para a modalidade tentada, implica revolvimento do contexto fático-probatório, inviável em sede de recurso especial, a teor do enunciado n. 7 da Súmula do STJ. Vale lembrar que "A jurisprudência pátria é assente no sentido de que, nos delitos de natureza sexual, por frequentemente não deixarem vestígios, a palavra da vítima tem valor probante diferenciado" (REsp. 1.571.008/PE, Rel.

Min. RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, Dje 23/2/2016).

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 1737382/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONDENAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS COM BASE NAS PROVAS COLHIDAS NOS AUTOS. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE ALIENAÇÃO PARENTAL. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA. MATÉRIA NÃO APRECIADA NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO.

(...) 2. Nos crimes sexuais, a palavra da vítima possui especial relevo, tendo em vista sobretudo o modus operandi empregado na prática desses delitos, cometidos, via de regra, às escondidas.

(AgRg no HC 614.446/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 17/02/2021)]

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL EM CONTINUIDADE DELITIVA. ABSOLVIÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. ALEGADA NULIDADE DO ACÓRDÃO DE APELAÇÃO. CONDENAÇÃO SEM O DEVIDO SUPORTE PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. CRIMES SEXUAIS. RELEVÂNCIA DA PALAVRA DA VÍTIMA. AGRAVO IMPROVIDO.

Consoante pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não é possível, na estreita via do habeas corpus, acolher o pedido de absolvição do paciente por insuficiência probatória, uma vez que tal providência demandaria profunda dilação probatória e reexame do acervo fático-probatório.

Em delitos sexuais, comumente praticados às ocultas, a palavra da vítima possui especial relevância, desde que esteja em consonância com as demais provas acostadas aos autos (REsp 1699051/RS, Rel.Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 24/10/2017, DJe de 6/11/2017).

Na hipótese, o Tribunal de origem, com base no acerco probatório, deu provimento ao recurso ministerial e condenou o paciente, notadamente em razão dos fortes depoimentos e relatos das vítimas, o que foi corroborado pelos depoimentos de seus genitores.

Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 631.294/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 04/02/2021)

Neste diapasão, constatada a autoria e materialidade do delito, há que ser mantida a condenação no tocante ao crime de estupro, não havendo que se falar em absolvição por ausência de prova.

2) A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ARTIGO 215-A DO CÓDIGO PENAL

A defesa suscita a imprescindibilidade de desclassificação do delito para o crime do artigo 215-A do Código Penal.

As provas dos autos evidenciam que o intento do acusado era a prática de conjunção carnal, não tendo este se consumado porque a vítima gritou, sendo ouvida por sua irmã e seu pai, restando incontroversa a prática do crime de estupro.

Ora, o acusado surpreendeu a vítima, agarrando-a sorrateiramente pelas costas, chegando a puxar agressivamente o seu braço e passando a mão nas suas partes genitais, o que configura ação atentatória contra o pudor praticada com o propósito lascivo, enquadrando-se no art. 213 do Código Penal.

Nesta senda, é inviável que o magistrado afaste a incidência do tipo penal, sob o pretexto de que a lei seria excessivamente severa e ofenderia o princípio da proporcionalidade das penas.

Isto se justifica na medida em que é imprescindível que o crime previsto no artigo 213 do Código Penal, durante a sua vigência, seja efetivamente aplicado, por ter o legislador previsto um tipo penal, cominando-lhe pena, não sendo este uma faculdade dispensada ao aplicador da lei.

Entendimento contrário negaria vigência ao tipo penal em apreço. Outrossim, o ato violento de surpreender a vítima, puxá-la com força pelo braço e passar a mão nas suas partes genitais inviabiliza a desclassificação vindicada, uma vez que o artigo 215-A pressupõe que a ação atentatória contra o pudor praticada com propósito lascivo contra vitima maior de 14 anos ocorra sem violência ou grave ameaça.

Nesse sentido, observe-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TENTATIVA DE ESTUPRO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL (ART. 215-A DO CP). CRIME COMETIDO COM VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Se a conduta perpetrada pelo réu encontra-se bem delineada pelas instâncias ordinárias, não se aplica o óbice da súmula 7/STJ, tendo em conta que a análise se atém ao enquadramento típico do fato, o que importa apenas a valoração jurídica da prova e não o reexame fatico.

2. Incontroversa a conduta de que o recorrido surpreendeu a vitima, em um ponto de ônibus, tendo puxado pelo braço e tentado faze-la tocar em seu orgão genital, no que so não obtivera exito porque conseguira dele se desvencilhar, apos muito relutar, o que configura ação atentatoria contra o pudor praticada com o proposito lascivo, que não se consumou por circunstâncias alheias a vontade do agente, enquadrando-se no art. 213 c/c art. 14, inciso II, ambos do CP.

3. Não ha falar em desclassificação para a figura do art. 215-A do CP, incluido pela Lei 13.718/2018, o qual pressupõe que a ação atentatoria contra o pudor praticada com propósito lascivo contra vitima maior de 14 anos ocorra sem violência ou grave ameaça, o que não se verificou na hipótese dos autos.

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 1767968/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 15/05/2020)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ALEGADA AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INSUBSISTENTE. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO INCIDÊNCIA. PRÁTICA DE ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL PRATICADOS CONTRA VÍTIMA MENOR DE 14 (QUATORZE) ANOS DE IDADE. CONDUTA TIPIFICADA NO ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA AQUELAS PREVISTAS NO ART. 215-A DO MESMO CÓDEX OU NOS ARTS. 61 OU 65 DA LEI DE CONTRAVENÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...) 3. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal contra vítima menor de 14 (quatorze) anos de idade, tal como ocorreu na hipótese dos autos, configura o tipo penal previsto no art. 217-A do Código Penal, não sendo possível desclassificar a conduta para as preconizadas no art. 215-A do mesmo Códex ou nos arts. 61 e 65 da Lei de Contravenção Penal.

4. É incabível ao órgão julgador afastar a incidência do tipo penal, por entender que a lei seria excessivamente severa e ofenderia o princípio da proporcionalidade das penas. Afigura-se imprescindível que o tipo penal do art. 217-A do Código Penal, durante a sua vigência, seja efetivamente respeitado e aplicado, por ter o legislador endereçado um comando, e não uma faculdade, ao aplicador da lei.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1901780/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020)

Por conseguinte, não é possível desclassificar a conduta para a preconizada no artigo 215-A do Código Penal, razão pela qual REJEITO esta tese.

3) DO AFASTAMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, C

Por fim, a defesa requer que seja afastada a circunstância agravante prevista no art. 61, II, c, em razão de não caracterização da utilização de recurso especialmente destinado a dificultar ou tornar impossível a defesa do ofendido.

No entanto, tal tese não deve prosperar pois o apelante abordou a vítima por trás, de surpresa, tocou nas suas partes genitais e ainda a puxou pelo braço, sendo circunstâncias que realmente dificultam eventual defesa.

Nesse sentindo, tem-se o seguinte julgado:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE ROUBO SIMPLES. DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVANTE. ART. 61, II, "C", DO CÓDIGO PENAL. PRESENÇA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E VÁLIDA. VIOLÊNCIA EXCESSIVA.

CIRCUNSTÂNCIA QUE DESBORDA DAS ELEMENTARES DO TIPO. BIS IN IDEM NÃO VERIFICADO.

1. Ainda que a violência não tenha o condão de justificar, por si só, o aumento da pena, por constituir, em regra, fator comum ao crime de roubo, quando a agressividade empregada extrapola o razoável, como na espécie, em que a vítima foi atingida com um forte chute nas costas que a derrubou no chão, de rigor a elevação da sanção, não havendo óbice à aplicação da agravante prevista no art. 61, II, c, do Código Penal, pois o fato de o ofendido, de inopino, ter sido fortemente atacado pelas costas evidencia o emprego de recurso que dificultou a sua defesa.

2. Agravante prevista no art. 61, II, "c", do Código Penal. A narrativa dos fatos feita pela Corte originária permite a subsunção dos fatos à agravante apontada. Isso, porque a vítima transitava pela via púbica quando foi golpeada pelas costas. (HC n. 569.565/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/5/2020, DJe 27/5/2020, grifei.) 3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 654.470/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 31/08/2021)

 

Assim, correta a utilização da agravante.

Nesse contexto, deve ser mantida a sentença condenatória do Apelante MARCOS MACIEL FERREIRA DE OLIVEIRA à pena de 07 (sete) anos de reclusão, em regime semiaberto.

 

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do presente recurso, mas NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo incólume a sentença condenatória, de acordo com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

 

 

 

 

Teresina, 16/11/2021