PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÕES - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - SERVIÇOS DE ENGENHARIA CIVIL - INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO – SINGULARIDADE NÃO CARACTERIZADA – NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO NÃO COMPROVADA - IMPROBIDADE CARACTERIZADA - AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO – PENA S DESPROPORCIONAIS - READEQUAÇÃO DAS SANÇÕES – RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. A contratação sem processo licitatório, fora das hipóteses legais de inexigibilidade de licitação, viola o artigo 37, XXI, da Constituição Federal, de sorte a caracterizar ato de improbidade, por violação aos princípios dos quais se deve acercar a administração pública. Incidência do art. 11, da LIA (Lei nº 8.429/92). 2. Os atos de improbidade administrativa descritos no art. 11, da LIA, dispensam a demonstração da ocorrência de dano para a Administração Pública ou de enriquecimento ilícito do agente. 3. A comprovação de que os serviços contratados, mesmo sem a devida licitação, foram efetivamente prestados, descaracteriza a alegação de prejuízo ao erário. Precedentes do STJ. 4. Também na aplicação das sanções cominadas aos atos ímprobos deve haver razoabilidade e proporcionalidade, quando e se for o caso, de modo que a punição se dê pelo mínimo previsto. 5. Sentença reformada, em parte. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000360-14.2015.8.18.0104 - Relator: RAIMUNDO NONATO DA COSTA ALENCAR - 4ª Câmara de Direito Público - Data 16/12/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 4ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0000360-14.2015.8.18.0104

APELANTE: FRANCISCO PESSOA DA SILVA, MAURO CESAR FERRAZ BRITO

Advogado(s) do reclamante: MARCIO BARBOSA DE CARVALHO SANTANA, FERNANDO FERREIRA CORREIA LIMA, SHAYMMON EMANOEL RODRIGUES DE MOURA SOUSA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ

 

RELATOR(A): Desembargador RAIMUNDO NONATO DA COSTA ALENCAR

 

EMENTA

 

 

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÕES - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - SERVIÇOS DE ENGENHARIA CIVIL - INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO – SINGULARIDADE NÃO CARACTERIZADA – NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO NÃO COMPROVADA - IMPROBIDADE CARACTERIZADA - AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO – PENA S DESPROPORCIONAIS - READEQUAÇÃO DAS SANÇÕES – RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. A contratação sem processo licitatório, fora das hipóteses legais de inexigibilidade de licitação, viola o artigo 37, XXI, da Constituição Federal, de sorte a caracterizar ato de improbidade, por violação aos princípios dos quais se deve acercar a administração pública. Incidência do art. 11, da LIA (Lei nº 8.429/92).

2. Os atos de improbidade administrativa descritos no art. 11, da LIA, dispensam a demonstração da ocorrência de dano para a Administração Pública ou de enriquecimento ilícito do agente.

3. A comprovação de que os serviços contratados, mesmo sem a devida licitação, foram efetivamente prestados, descaracteriza a alegação de prejuízo ao erário. Precedentes do STJ.

4. Também na aplicação das sanções cominadas aos atos ímprobos deve haver razoabilidade e proporcionalidade, quando e se for o caso, de modo que a punição se dê pelo mínimo previsto.

5. Sentença reformada, em parte.

 

RELATÓRIO

 

APELAÇÃO CÍVEL (198) -0000360-14.2015.8.18.0104
Origem: 
APELANTE: FRANCISCO PESSOA DA SILVA, MAURO CESAR FERRAZ BRITO
 
Advogados do(a) APELANTE: MARCIO BARBOSA DE CARVALHO SANTANA - PI6454-A, FERNANDO FERREIRA CORREIA LIMA - PI6466-A
Advogado do(a) APELANTE: SHAYMMON EMANOEL RODRIGUES DE MOURA SOUSA - PI5446-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ


RELATOR(A): Desembargador RAIMUNDO NONATO DA COSTA ALENCAR

 

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Em exame APELAÇÕES intentadas, a fim de reformar a sentença pela qual fora julgada a Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa versada nestes autos, ajuizada pelo Ministério Público do Estado do Piauí, ora apelado, em face de Francisco Pessoa da Silva e de Mauro César Ferraz Brito, ora primeiro e segundo apelantes, respectivamente.

A sentença, em resumo, condena os apelantes, por ter o primeiro contratado o segundo, sem licitação, para prestar serviços ao município de Monsenhor Gil (PI), nas seguintes sanções: i) ressarcimento dos danos que teriam causado ao patrimônio público, na quantia de R$ 21.600,00 (vinte e um mil e seiscentos reais); ii) perda da função pública e suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 6 (seis) anos; iii) pagamento de multa civil estipulada em R$ 21.600,00 (vinte e um mil e seiscentos reais), para cada um; iv) proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios, pelo prazo de 5 (cinco) anos. Cuida, ainda, de condená-los no pagamento das custas processuais e de decretar a indisponibilidade dos seus bens.

Inconformado, o primeiro apelante defende a legalidade da contratação do segundo. Aduz, em suma, que seria dispensável a licitação, de acordo com os arts. 13 e 25, inc. II, da Lei das Licitações (nº 8.666/93), tendo em vista o valor do contrato, na ordem de R$ 21.600,00 (vinte e um mil seiscentos reais), e a natureza dos serviços, que seriam técnicos especializados.

Assevera que o segundo apelante fora contratado, a fim de executar serviço singular de engenharia e por ser um profissional com larga experiência em trabalhos no município, além de possuir notória especialização na área e a confiança da gestão pública. Garante, antes de clamar pela reforma da sentença, que não resta configurado dolo específico, porque não houvera a intenção de burlar a legislação licitatória, assim como não teria existido dano ao erário, de uma vez que os serviços foram prestados e o segundo apelante recebera apenas a contraprestação devida.

Por seu turno, o segundo apelante, em síntese, também alega a ausência de dolo específico. Diz, em seguida, que o Processo de Inexigibilidade de Licitação nº 07/2015, junto aos autos, conteria a justificativa de sua contratação direta, dada a sua capacidade técnica de profissional com mais de 25 (vinte e cinco) anos de experiência na área de engenharia civil, especialização em engenharia de tráfego, orçamento de obras e construções, além de ter prestado serviços a diversos municípios e órgãos públicos.

Não deixa de afirmar, igualmente, que inexistira prejuízo ao erário municipal, pois os serviços teriam sido realizados totalmente, razão pela qual descaberiam as penas de ressarcimento integral do dano e de multa civil. Acentua que a existência de eventuais irregularidades na dispensa de licitação não é suficiente, de per si, para caracterizar improbidade administrativa, quando não comprovada a vontade de lesar o erário ou violar os princípios aos quais deve se submeter a Administração Pública.

Por fim, garante que a sentença, ao condená-lo pela prática de improbidade, aplicara penalidades com rigor excessivo, ou seja, não teria observado o princípio da proporcionalidade. Requer, então, o provimento do recurso.

Nas contrarrazões, o apelado reafirma a ocorrência do ato de improbidade que denunciara e a existência de prejuízo ao erário. Por fim, antes de pedir pela manutenção da sentença, assegura que haveria elementos suficientes, a fim de respaldar a aplicação das sanções cominadas aos apelantes.

A douta procuradora de justiça oficiante nos autos não opina. Alega que o Ministério Público, em sendo uno como instituição, quando atua como parte dispensa a sua intervenção como fiscal da lei.

É o quanto basta relatar, para se passar ao VOTO.

 

VOTO

 

 

SENHOR DESEMBARGADOR RAIMUNDO NONATO DA COSTA ALENCAR (votando): Senhores Julgadores, já fora visto que a conduta a dar ensejo à ação originária deste recurso teria sido a contratação, sem licitação, do segundo apelante, levada a cabo pelo primeiro, quando prefeito do Município de Monsenhor Gil (PI).

Agora, os dois tentam se eximir da imputação de improbidade que lhes fora feita utilizando-se, basicamente, do argumento, a teor do qual os serviços contratados dispensariam licitação, nos temos dos arts. 13 e 25, inc. II, da Lei de Licitações. Não lhes assiste razão, a não ser em parte, acrescente-se de logo.

Com efeito, é cediço que, em se tratando de contratação de serviços pela Administração Pública, a regra é a da licitação. Enfim, só o processo licitatório evita, também nesses contratos, a inobservância ao disposto no art. 37 (caput) e inc. XXI, da Constituição Federal, verbis:

"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”

É óbvio que o próprio texto constitucional ressalva a possibilidade de não se observar a regra licitatória, em casos excepcionais. É a essa ressalva, como se percebe, que se apegam os apelantes, quando se escudam no art. 25, da Lei das Licitações (nº 8.666/93), verbis:

“Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

(...)

II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

(…).

§ 1º Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

(...)”

Ocorre que a inexigibilidade só se verifica quando houver a impossibilidade de competição, seja porque o fornecedor do produto é exclusivo, seja porque serão contratados serviços técnicos de natureza singular, com profissional de notória especialização.

Por sua vez, o artigo 13, da mesma Lei, reza ipsis verbis:

“Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:

(...)
IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;

(…).”

Logo, forçoso concluir que, para incidir a inexigibilidade, deve o serviço objeto do contrato ter natureza singular, ou seja, ser nitidamente diferenciado dos prestados pelos demais profissionais do mesmo ramo. É dizer: o serviço deve ser de tal modo exclusivo, a ponto de inviabilizar ou, pelo menos, dificultar eventual comparação com outros.

Ora, na espécie dos autos, segundo se pode inferir do documento de fl. 649, o primeiro apelante, sem licitação, contratara os serviços do segundo, um engenheiro civil, mediante justificativas vazadas nos seguintes termos, ipsis litteris:

“A escolha deste Gabinete Municipal para a contratação direita do engenheiro MAURO CÉSAR FERRAZ BRITO, CPF n° 183.402.023-91, Teresina (PI) para elaboração de projetos, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços no município de Monsenhor Gil — PI, fundamentalmente, por consagrada pelas Administrações Públicas da região, gozando de excelente conceito e respaldo profissional. O colaborador é especializado no que faz e o profissional engenheiro oferece as condições favoráveis para o desenvolvimento das atividades. Além disso, a relação entre o colaborador e a Prefeitura é amistosa, e prioriza o bem estar.”

Salta aos olhos, até mesmo do observador menos atento, que as justificativas de que se valera o primeiro apelante, para contratar o segundo, deram-se pelos supostos méritos pessoais e profissionais deste. No entanto, dever-se-iam dar, principalmente, pela comprovada singularidade e alta complexidade dos serviços a serem prest

ados, o que não acontecera.

Logo, tem-se que o primeiro apelante, mesmo realçando as supostas qualidades profissionais e pessoais do segundo, contratara, na verdade, um engenheiro, a fim de executar serviços que parecem corriqueiros, genéricos ou habituais e, portanto, que poderiam ser executados por qualquer outro profissional da área. A não bastar, a despeito de se dizer experiente na realização dos serviços para os quais o contrataram, o segundo apelante não comprovara o principal, isto é, a sua notória especialização.

Destarte, resta inquestionável o ato improbo atribuído aos apelantes e a consequente violação ao que, em especial, reza o art. 11, da Lei de Improbidade Administrativa (nº 8.429/92), verbis:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto na regra de competência;

(…).

É certo que há, não só no STJ, como ressaltado neste recurso, mas em outros tribunais país afora, decisões, no sentido de que se deve exigir o dolo, ainda que genérico, nas imputações fundadas nos arts. 9º e 11, da LIA. Também, não é menos certo que a ausência de dano ao erário deve favorecer ao agente público acusado de improbidade.

Entretanto, é inegável que os apelantes agiram intencionalmente. Aliás, as justificativas do primeiro, para a contratação do segundo, por si sós já demonstram isso.

Quanto aos supostos danos ao erário e o consequente dever de restituição do valor pago ao segundo apelante, entretanto, impõe-se conclusão diferente daquela a que chega a sentença, realmente.

O mais justo, sem dúvida, é partir-se da certeza de que, como existira a prestação do serviço, não há motivo para se cogitar de prejuízo ao erário e do dever de ressarcimento. Neste sentido, o seguinte precedente do STJ, verbis:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES SEM CONCURSO PÚBLICO. LEI PERMISSIVA, CUJA VOTAÇÃO NÃO OBEDECEU ÀS REGRAS DA CÂMARA MUNICIPAL, QUE PADECE DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL. CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO SEM LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE HIPÓTESE DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. PREMISSAS FÁTICAS QUE NÃO PODEM SER REVISTAS EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. SÚMULA N. 7 DO STJ. DESPROPORCIONALIDADE NA CONDENAÇÃO À PENA DE RESSARCIMENTO. ANÁLISE OBRIGATÓRIA A RESPEITO DA EXISTÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC CARACTERIZADA.

1. e 2 (omissis).

3. No caso, porque controvertido o juízo de proporcionalidade das sanções e porque, por força do art. 21, inciso I, da Lei n. 8.429/1992 e à luz do entendimento jurisprudencial do STJ, a pena de ressarcimento é vinculada à existência de dano ao erário, sem o qual se mostra desproporcional sua aplicação (v.g. REsp 1214605/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 13/06/2013), pelo que deveria o Tribunal de origem ter-se pronunciado sobre a existência de prejuízo, conforme provocação dos embargos de declaração.

4. Recursosespecial provido. (STJ - REsp: 1203203 GO 2010/0128792-0, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 19/09/2013, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/09/2013).

Outrossim, vê-se que a sentença aplica as sanções com base, fundamentalmente, na prática de ato que acarretara prejuízo ao erário. Contudo, como a conduta dos apelantes, insista-se, não tivera essa implicação, impõe-se reconhecer que lhes assiste razão, ao alegarem que as penas impostas são desproporcionais.

Logo, faz-se necessário adequar as sanções cabíveis às hipóteses do art. 11, c/c com o art. 12, inc. III, ambos da LIA, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Em outras palavras: devem ser aplicadas penalidades no patamar mínimo.

EX POSITIS e sendo o quanto se me afigura necessário asseverar, VOTO pelo parcial provimento dos recursos, a fim de reformar a sentença, mantendo-se a condenação dos apelantes, porém, nos seguintes termos: i) perda da função pública; ii) suspensão dos direitos políticos, pelo prazo de 03 (três anos); iii) pagamento de multa civil, equivalente ao valor pago ao segundo apelante, isto é, R$ 21.600,00 (vinte e um mil e seiscentos reais), a ser rateada entre ambos; iv) proibição de contratar com o Poder Público, receber benefícios, incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, também pelo prazo de 03 (três anos). No mais, fica mantida inalterada a decisão.

 

Teresina, 16/12/2021