EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. ROUBO MAJORADO. REJEITADA A ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. EMPREGO DE VIOLÊNCIA E GRAVE AMEAÇA. AUSÊNCIA DE ADEQUADA FUNDAMENTAÇÃO NA VALORAÇÃO DE TRÊS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS, A SABER: CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE DO AGENTE. DOSIMETRIA DA PENA-BASE EM DISSONÂNCIA COM O SISTEMA TRIFÁSICO. FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) DE AUMENTO. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. PENA-BASE REDUZIDA PARA 04 (QUATRO) ANOS E 08 (OITO) MESES, FIXANDO-SE A PENA DEFINITIVA EM 06 (SEIS) ANOS, 02 (DOIS) MESES E 20 (VINTE) DIAS DE RECLUSÃO, EM REGIME FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS. CRIME COMETIDO COM GRAVE AMEAÇA. RÉU REINCIDENTE EM CRIME DOLOSO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Tese de insuficiência de provas. O arcabouço probatório constante nos autos é suficiente para a condenação do Apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito. 2. Desclassificação para o crime de furto simples. A conduta típica no crime de roubo é composta pela subtração da coisa alheia móvel, conjugada com o emprego de grave ameaça ou violência à pessoa, ao tempo em que o crime de furto pressupõe que a subtração tenha se efetivado sem violência ou grave ameaça a pessoa. 3. No caso dos autos, o delito foi perpetrado, mediante o uso de uma faca, tendo a empregada doméstica, única pessoa presente no imóvel no momento do crime, sofrido grave ameaça, inclusive de estupro caso efetivasse qualquer resistência, sendo tais ameaças suficientes para a caracterização do delito de roubo. 4. Vige no ordenamento jurídico brasileiro a Teoria do Domínio do fato, razão pela qual não se torna necessário que todos os autores pratiquem o núcleo da conduta do tipo, bastando, para tanto, a unidade de desígnios e o poder de decisão sobre a realização do fato, caracterizando-se como autor não só quem executa a ação típica, mas também aquele que se utiliza de outro para a execução da infração. 5. Culpabilidade. A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, corresponde ao juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Portanto, a sua configuração pressupõe que sejam levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime. A culpabilidade apontada pela magistrada é insuficiente para exasperar a pena-base, sendo apontado elemento inerente ao crime de roubo. 6. Antecedentes. Os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Incidência da Súmula nº 444 do STJ. A despeito de mencionados diversos processos que não podem figurar como elementos para a valoração negativa dos antecedentes do Apelante, observa-se que o Processo n º 0001257-09.2011.8.18.0031 já transitou em julgado, podendo ser utilizado para exasperar a pena-base, uma vez que não aplicada a agravante da reincidência. 7. Conduta Social. A conduta social corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In casu, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial. Exclusão desta circunstância judicial da pena-base. 8. Personalidade. O fundamento utilizado pela julgadora de piso não é suficiente para exasperar a pena-base, pois limitou-se a basear o aumento na alegação de que o acusado “é plenamente articulado e calculista”, sem informar quais fatos embasam tal conclusão, nem mesmo o porque sua boa articulação macula sua personalidade. Exclusão desta circunstância judicial. 9. Fração de aumento. Os Tribunais Superiores compreendem que é proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento, calculado a partir da pena mínima abstratamente prevista, para cada vetorial negativa considerada na fixação da pena-base. 10. Dosimetria da pena. Considerando a existência de uma circunstância judicial desfavorável e as penas mínima e máxima previstas no preceito secundário do tipo penal incriminador, deve a pena-base ser fixada em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão, majorando a pena em 1/3 em razão da causa de aumento prevista no artigo 157, § 2º, II, do Código Penal, tornando-a definitiva em 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime fechado. 11. Substituição por pena restritiva de direito. A aplicação da pena privativa de liberdade superior à quatro anos, em crime cometido com grave ameaça, sendo o réu reincidente em crime doloso, cujos antecedentes são valorados negativamente, veda a substituição da pena por restritiva de direitos, de acordo com o disposto no art. 44 do Código Penal, uma vez que demonstra que a medida não se mostra socialmente recomendável, nem suficiente para a prevenção e repressão do crime. 12. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0754095-29.2021.8.18.0000 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 17/11/2021 )

 

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. ROUBO MAJORADO. REJEITADA A ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. EMPREGO DE VIOLÊNCIA E GRAVE AMEAÇA. AUSÊNCIA DE ADEQUADA FUNDAMENTAÇÃO NA VALORAÇÃO DE TRÊS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS, A SABER: CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE DO AGENTE. DOSIMETRIA DA PENA-BASE EM DISSONÂNCIA COM O SISTEMA TRIFÁSICO. FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) DE AUMENTO. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. PENA-BASE REDUZIDA PARA 04 (QUATRO) ANOS E 08 (OITO) MESES, FIXANDO-SE A PENA DEFINITIVA EM 06 (SEIS) ANOS, 02 (DOIS) MESES E 20 (VINTE) DIAS DE RECLUSÃO, EM REGIME FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS. CRIME COMETIDO COM GRAVE AMEAÇA. RÉU REINCIDENTE EM CRIME DOLOSO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Tese de insuficiência de provas. O arcabouço probatório constante nos autos é suficiente para a condenação do Apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito.

2. Desclassificação para o crime de furto simples. A conduta típica no crime de roubo é composta pela subtração da coisa alheia móvel, conjugada com o emprego de grave ameaça ou violência à pessoa, ao tempo em que o crime de furto pressupõe que a subtração tenha se efetivado sem violência ou grave ameaça a pessoa.

3. No caso dos autos, o delito foi perpetrado, mediante o uso de uma faca, tendo a empregada doméstica, única pessoa presente no imóvel no momento do crime, sofrido grave ameaça, inclusive de estupro caso efetivasse qualquer resistência, sendo tais ameaças suficientes para a caracterização do delito de roubo.

4. Vige no ordenamento jurídico brasileiro a Teoria do Domínio do fato, razão pela qual não se torna necessário que todos os autores pratiquem o núcleo da conduta do tipo, bastando, para tanto, a unidade de desígnios e o poder de decisão sobre a realização do fato, caracterizando-se como autor não só quem executa a ação típica, mas também aquele que se utiliza de outro para a execução da infração.

5. Culpabilidade. A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, corresponde ao juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Portanto, a sua configuração pressupõe que sejam levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime. A culpabilidade apontada pela magistrada é insuficiente para exasperar a pena-base, sendo apontado elemento inerente ao crime de roubo.

6. Antecedentes. Os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Incidência da Súmula nº 444 do STJ. A despeito de mencionados diversos processos que não podem figurar como elementos para a valoração negativa dos antecedentes do Apelante, observa-se que o Processo n º 0001257-09.2011.8.18.0031 já transitou em julgado, podendo ser utilizado para exasperar a pena-base, uma vez que não aplicada a agravante da reincidência.

7. Conduta Social. A conduta social corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In casu, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial. Exclusão desta circunstância judicial da pena-base.

8. Personalidade. O fundamento utilizado pela julgadora de piso não é suficiente para exasperar a pena-base, pois limitou-se a basear o aumento na alegação de que o acusado “é plenamente articulado e calculista”, sem informar quais fatos embasam tal conclusão, nem mesmo o porque sua boa articulação macula sua personalidade. Exclusão desta circunstância judicial.

9. Fração de aumento. Os Tribunais Superiores compreendem que é proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento, calculado a partir da pena mínima abstratamente prevista, para cada vetorial negativa considerada na fixação da pena-base.

10. Dosimetria da pena. Considerando a existência de uma circunstância judicial desfavorável e as penas mínima e máxima previstas no preceito secundário do tipo penal incriminador, deve a pena-base ser fixada em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão, majorando a pena em 1/3 em razão da causa de aumento prevista no artigo 157, § 2º, II, do Código Penal, tornando-a definitiva em 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime fechado.

11. Substituição por pena restritiva de direito. A aplicação da pena privativa de liberdade superior à quatro anos, em crime cometido com grave ameaça, sendo o réu reincidente em crime doloso, cujos antecedentes são valorados negativamente, veda a substituição da pena por restritiva de direitos, de acordo com o disposto no art. 44 do Código Penal, uma vez que demonstra que a medida não se mostra socialmente recomendável, nem suficiente para a prevenção e repressão do crime.

12. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade,  CONHECER do presente recurso, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, e DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO CRIMINAL para, excluindo a valoração negativa da culpabilidade, personalidade e conduta social, reduzir a pena definitiva para 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime fechado, mantendo-se todos os demais termos da sentença, em dissonância com a Procuradoria Geral de Justiça.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por RAIMUNDO NONATO GALENO PEREIRA, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da decisão de primeira instância que o condenou à pena de 09 (nove) anos, 05 (cinco) meses e 07 (sete) dias, em regime fechado, além de 44 (quarenta e quatro) dias-multa, pela prática do crime de roubo majorado, previsto no artigo 157, § 2º, II, do Código Penal.

O réu foi condenado em razão de, no dia 29 de maio de 2008, por volta das 09:00h, ter subtraído, juntamente com Marcos da Silva Galeno, uma bicicleta Houston, mediante uso ostensivo de faca. O acusado ficou do lado de fora da casa da vítima Vicente de Paula Freitas Aguiar, ao tempo em que Marcos da Silva Galeno pulou o muro, rendeu a empregada doméstica, ameaçando-a com uma faca, inclusive de estupro, empreendendo fuga após a subtração.

O processo foi desmembrado, remanescendo, neste feito, tão somente a persecução criminal contra Raimundo Nonato Galeno Pereira.

Em suas razões recursais, a defesa suscita quatro teses basilares, a saber: 1) a ausência de prova para a condenação do réu; 2) a desclassificação do crime de roubo majorado para furto simples; 3) a fixação da pena-base no mínimo legal; 4) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual se manifestou pelo provimento parcial do recurso “apenas para corrigir a dosimetria da pena, afastando-se a valoração negativa das circunstâncias judiciais da culpabilidade, conduta social e personalidade do réu”.

A Procuradoria Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso interposto.

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeto os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI.

Após, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do revisor.

É o relatório.

  

VOTO

 JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

PRELIMINARES

Não há preliminares arguidas pelas partes.

MÉRITO

O Apelante fundamenta o pleito em quatro teses basilares, a saber: 1) a ausência de prova para a condenação do réu; 2) a desclassificação do crime de roubo majorado para furto simples; 3) a fixação da pena-base no mínimo legal; 4) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

Passa-se, doravante, ao exame, em separado, das teses suscitadas.

1) AUSÊNCIA DE PROVA

O Apelante sustenta que inexistem provas da materialidade e autoria, aptas para sua condenação, motivo pelo qual vindica a incidência do Princípio do in dubio pro reo.

Ocorre que o exame dos autos, ao contrário do alegado, comprova a prática do crime de roubo majorado. Senão vejamos:

A materialidade do crime está evidenciada no Auto de Apresentação e Apreensão, sendo constatado que o objeto subtraído foi encontrado em poder do acusado (ID 3934263 – página 33):

“Ao(s) 29 dias do mês de maio de 2008, nesta cidade de Parnaíba, no Estado do Piauí, na Delegacia do 3º DP, onde presente se encontrava o (a) JEEN AGUIAR DA SILVA, Delegado de Polícia Civil (…) aí compareceu o Sr. Raimundo Cardoso dos Santos, (…) Agente da Polícia Civil (…) e apresentou: uma bicicleta marca Houston Ônix, cor lilás, quadro nº 6410507070436A, apreendido em posse de Raimundo Nonato Galeno Pereira, vulgo “balequinho” (...)

Por sua vez, a autoria encontra-se comprovada no depoimento da vítima, corroborando pelo testemunho de FRANCISCO ANTONIO SANTOS DO NASCIMENTO, que estava prestando serviço no muro do Tiro de Guerra, localizado na frente do local do crime, tendo este presenciado toda a ação delituosa.

A vítima, VICENTE DE PAULA FREITAS AGUIAR, atesta em juízo que:

"(...) na data de 29\05\2008, por volta das 09:00 horas. ao chegar em sua residência juntamente com sua esposa, ao entrar foi informado por sua secretaria do lar, muito nervosa, apavorada, que tinha sido acabada de ser assaltada, informando que foi roubado uma bicicleta marca Houston, cor lilás, de propriedade da mesma, por um elemento depois identificado como sendo a pessoa conhecida como 'Macaquinho', que a secretária informou também que o pessoal do Tiro de Guerra tinham visto tudo, que de imediato comunicou o crime a delegacia da área, juntamente com os atiradores Francisco e Anderson e procurou também o pessoal do Tiro de Guerra que identificaram os autores através de fotografias do arquivo da Delegacia,como sendo 'Macaquinho e Balequinho', que foi realizado diligências com o fim de prenderem e conduzirem os autores para lavratura do flagrante, que foi preso e autuado a pessoa de "Balequinho', que 'Macaquinho' conseguiu fugir, que foi recuperado o bem roubado e restituído a proprietária, que após o roubo sua secretaria não teve mais condições psicologicas de continuar trabalhando em sua casa, que não sabe seu paradeiro"

Por sua vez, a testemunha FRANCISCO ANTONIO SANTOS DO NASCIMENTO, que presenciou toda a conduta delituosa, acrescenta que:

"(...) estava trabalhando no Tiro de Guerra, fazendo serviços no muro, presenciou toda a ação delitiva do acusado e que ele tinha uma faca e deu cobertura para o garupa entrar na residência e roubar a bicicleta da vítima, e que reconheceu o acusado em sede policial através de fotografias (...)”

Interrogado, o acusado negou a prática delitiva e disse que apenas adquiriu a bicicleta de 'Macaquinho' e que não participou do crime.

A versão explanada pelo acusado é incapaz de invalidar todas as provas produzidas em juízo, ao tempo em que o auto de apresentação e apreensão e os depoimentos da vítima e da testemunha de acusação revelam a materialidade e autoria do crime, não havendo justificativa jurídica para a aplicação do brocado do "in dubio, pro réu", sobretudo quando a conduta se amolda perfeitamente ao tipo penal, como no feito em apreço.

Portanto, não prospera a alegação de ausência de prova apta a ensejar a condenação do Apelante, restando comprovada a materialidade e a autoria dos delitos perpetrados.

Não se pode olvidar que os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que, nos crimes o patrimônio, em especial o roubo, cometidos na clandestinidade, a palavra da vítima tem especial importância e prepondera, especialmente quando descreve, com firmeza, a cena criminosa.

Corroborando com este entendimento, encontra-se o seguinte precedente:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ROUBO MAJORADO. USO DE ARMA DE FOGO. PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA. AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA. ELEMENTOS PROBATÓRIOS DIVERSOS. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O entendimento adotado pelo acórdão objurgado está em harmonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual em crimes contra o patrimônio, em especial o roubo, cometidos na clandestinidade, a palavra da vítima tem especial importância e prepondera, especialmente quando descreve, com firmeza, a cena criminosa.

(...)3. Agravo regimental a que se nega provimento.(AgRg no AREsp 1577702/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 01/09/2020)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO. ABSOLVIÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. ALEGADA NULIDADE DO ACÓRDÃO CONDENATÓRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CPP. INOCORRÊNCIA. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO ACOMPANHADO DE OUTROS ELEMENTOS DE PROVA COLHIDOS NA INSTRUÇÃO CRIMINAL. RELEVÂNCIA DA PALAVRA DA VÍTIMA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Consoante o art. 155 do Código de Processo Penal, é vedada a eventual prolação de decreto condenatório fundamentado exclusivamente em elementos informativos colhidos durante a fase do inquérito policial, no qual não existe o devido processo legal.

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, contudo, firmou-se no sentido de que órgão jugador pode se valer desses elementos informativos para reforçar seu convencimento, desde que eles sejam repetidos em juízo ou corroborados por provas produzidas durante a instrução processual.

3. Na hipótese, conforme foi pontuado pelo Tribunal de origem, os reconhecimentos realizados inicialmente perante a autoridade policial, foram confirmados pelas vítimas na fase instrutória, não se tratando, portanto, de condenação fundamentada exclusivamente em elementos probatórios colhidos na fase policial.

4. Nos crimes patrimoniais como o descrito nestes autos, a palavra da vítima é de extrema relevância, sobretudo quando reforçada pelas demais provas dos autos (AgRg no AREsp n. 1.250.627/SC, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 3/5/2018, DJe de 11/5/2018).

5. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 574.604/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 25/06/2020)

 

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. ABSOLVIÇÃO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CONDUTA SOCIAL. CRIME COMETIDO ENQUANTO O RÉU DESCONTAVA PENA EM REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. MOTIVAÇÃO IDÔNEA DECLINADA. WRIT NÃO CONHECIDO.

(...)3. "Vale destacar que a jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que, no crime de roubo, em geral praticado por meio da clandestinidade, a palavra da vítima tem especial valor probante, desde que corroborada por outros elementos probatórios constantes dos autos, como ocorre na espécie" (AgRg no AREsp 1.429.354/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/3/2019, DJe 5/4/2019).

(...) 6. Writ não conhecido.

(HC 544.290/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/03/2020, DJe 13/03/2020)

Aduzidas tais razões, há que se manter a condenação do acusado.

2) DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE ROUBO MAJORADO PARA FURTO SIMPLES

O Apelante vindica a desclassificação do crime de roubo majorado para furto simples.

Neste diapasão, insta consignar que o delito de roubo consubstancia-se na subtração de coisa alheia móvel, mediante violência ou grave ameaça a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência.

É cediço que o tipo objetivo do furto assemelha-se ao do roubo, restando diferenciado pelo emprego de violência, grave ameaça ou redução da resistência.

Em virtude de tal constatação, depreende-se que o crime de furto caracteriza-se quando não há emprego de nenhuma espécie de violência, física ou moral, nem grave ameaça contra a pessoa.

Assim, constatada a prática violenta da subtração ou empregada ameaça, não há que se falar em crime de furto.

No caso dos autos, observa-se que o comparsa do réu ameaçou gravemente a empregada doméstica da casa, única pessoa presente no imóvel no momento do crime, utilizando uma faca para proferir diversas ameaças, dentre as quais se destaca a ameaça de estupro, em caso de resistência. Estas ameaças são suficientes para a caracterização do delito de roubo.

Neste aspecto, é importante que se esclareça que, no concurso de agentes, não se torna necessário que todos os autores pratiquem o núcleo da conduta do tipo, bastando, para tanto, a unidade de desígnios e o poder de decisão sobre a realização do fato, caracterizando-se como autor não só quem executa a ação típica, mas também aquele que se utiliza de outro para a execução da infração.

Isto se justifica na medida em que vige no ordenamento jurídico brasileiro a Teoria do Domínio do Fato. Sobre o tema, leciona Alberto Silva Franco e Rui Stoco, in  Código penal e sua interpretação jurisprudencial. 7. ed. São Paulo: RT, 2001. vol. 1.:

“Na medida em que introduziu o dolo na ação típica final, como se pode depreender da conceituação de erro sobre o tipo, na medida em que aceitou o erro de proibição e finalmente, na medida em que abandonou o rigorismo da teoria monística em relação ao concurso de pessoas, reconhecendo que o agente responde pelo concurso na medida de sua culpabilidade, deixou de entrever sua acolhida às mais relevantes teses finalistas, o que leva à conclusão de que abraçou também a teoria do domínio do fato. (SILVA FRANCO e STOCO, 2001, p.483)”

Assim, segundo esta teoria, o autor é aquele que possui o controle do fato, ou seja, quem domina finalisticamente o transcorrer do crime, decidindo sobre o modo de execução,, incluindo os sujeitos que não praticam a conduta descrita no tipo penal, desde que possuam poderes para determinar a empreitada criminosa.

Elucidando a abrangência do conceito de autor, o Professor Alberto Silva Franco pontua:

“O autor não se confunde obrigatoriamente com o executor material. Assim, o chefe de uma quadrilha de roubos a estabelecimentos bancários, que planeja a ação delituosa, escolhe as pessoas que devam realizá-la, distribuindo as respectivas tarefas, e ordena a concretização do crime, contando com a fidelidade de seus comandados, não é um mero partícipe, mas sim, autor porque possui o “domínio final da ação”, ainda que não tome parte na execução material do fato criminoso. Do mesmo modo, não deixa de ser autor quem se serve de outrem, não imputável, para a prática de fato criminoso, porque é ele quem conserva em suas mãos o comando da ação criminosa”

No caso dos autos, observa-se que o Apelante e Marcos da Silva Galeno, em unidade de desígnios, subtraíram a bicicleta com emprego de faca e ameaças relativas ao roubo, não sendo necessário que o Apelante pratique o núcleo da conduta do tipo.

Ademais, não se pode olvidar que as circunstâncias elementares objetivas se comunicam aos corréus, nos termos do artigo 30 do Código Penal.

Assim, ainda que apenas um dos agentes tenha arma ou profira ameaças, durante a prática do crime de roubo, essa majorante, de caráter objetivo, se comunica aos corréus.

Portanto, em face das razões aduzidas, restou evidente a ocorrência do delito de roubo, não sendo possível a desclassificação para o crime de furto.

3) DOSIMETRIA DA PENA-BASE

O Apelante vindica a fixação da pena-base no mínimo legal. Compulsando a sentença, observa-se que foram valoradas negativamente quatro circunstâncias judiciais, a saber: a culpabilidade, os antecedentes a conduta social e a personalidade do agente.

A seguir, torna-se mister examinar os fundamentos utilizados para a valoração negativa de cada circunstância.

CULPABILIDADE: Consta na sentença:

“Quanto à culpabilidade, entendida como o juízo de reprovação que recai culpabilidade sobre a conduta do agente, verifica-se que o réu agiu com culpabilidade além do comum, visto que utilizou uma faca para exercer a grave ameaça contra a vítima e ainda lhe ameaçou de estupro caso reagisse, cometeu o crime em uma residência em frente ao Tiro de Guerra, mostrando o seu descaso, assim aumento em 1\6”

Neste momento, urge elucidar que nesta circunstância deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT que esta:

“ (…) É o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...)”

Neste aspecto, é relevante pontuar que culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu.

Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que foi praticado o crime.

Compulsando a sentença, observa-se que culpabilidade apontada pela magistrada é insuficiente para exasperar a pena-base. Primeiramente, fundamenta a exasperação na afirmação de que o acusado "utilizou uma faca para exercer a grave ameaça contra a vítima", sendo a violência ou grave ameaça inerente ao crime de roubo, não podendo ser considerada como plus da reprovabilidade da conduta.

Prosseguiu afirmando que o Apelante " ainda lhe ameaçou de estupro caso reagisse". A análise dos autos revela que a ameaça de estupro foi perpetrada pelo comparsa do Apelante, não sendo desdobramento lógico do crime de roubo, estando o recorrente do lado de fora da residência no momento em que esta ocorreu, razão pela qual tal ameaça específica não deve comunicar ao corréu, nos termos do artigo 30 do Código Penal.

Por fim, não é demais lembrar que o Tiro de Guerra não funciona como guarda ostensiva de Segurança Pública, sendo composto por jovens em treinamento, destinados ao desempenho de tarefas no contexto da Defesa Territorial e Defesa Civil.

Logo, neste caso concreto, a simples proximidade do local do crime com o Tiro de Guerra não é suficiente para agravar a pena-base, razão pela qual excluo esta valoração negativa.

ANTECEDENTES: No caso dos autos, a juíza valorou negativamente os antecedentes da seguinte forma:

"Com relação aos antecedentes, o acusado tem condenação transitada em antecedentes julgado, responde a inúmeros processo, vejamos:

 

1-0000315-26.2001.8.18.0031 - 2ª vara criminal.

 

2-0002057-13.2006.8.18.0031 - 1ª vara criminal- julgado.

 

3-0002053-05.2008.8.18.0031 - 1ª vara criminal.

 

4-0002094-35.2009.8.18.0031 - 1ª vara criminal.

 

5-0002050-68.2009.8.18.0031 - 1ª vara criminal – julgado.

 

6-0001257-09.2011.8.18.0031 - 1ª vara - julgado e transitado.

 

7-0000167-68.2017.8.18.0123 - JECC, aumento em mais 1\6”

Neste aspecto, há que se salientar que os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

É o que preceitua a súmula 444 do STJ, a seguir transcrita:

Súmula 444: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

O Superior Tribunal de Justiça ratificando a aplicação da Súmula, decidiu nos seguintes termos:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AÇÕES PENAIS EM CURSO. SUMULA 444/STJ. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. PERSONALIDADE DESVIRTUADA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. PRESENÇA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO. MAJORAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. OFENSA À SÚMULA 443/STJ. REGIME SEMIABERTO ADEQUADO. PENA INFERIOR A 8 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORAVELMENTE VALORADAS. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO.ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...)4. É pacífica a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que inquéritos e processos penais em andamento, ou condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda-base, sob pena de malferimento ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Inteligência da Súmula 444/STJ.5. O fato de a Corte Estadual ter afirmado que o réu apresenta personalidade desvirtuada, demonstrada por sua insensibilidade ético-moral, a qual restou concretizada por sua atitude ao gritar com a vítima, depois de tê-la roubado, não justifica, por si só, a majoração da pena-base.(...) (HC 642.018/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

A despeito de mencionados diversos processos que não podem figurar como elementos para a valoração negativa dos antecedentes do Apelante, observa-se que o Processo n º 0001257-09.2011.8.18.0031 já transitou em julgado, podendo ser utilizado para exasperar a pena-base, uma vez que não aplicada a agravante da reincidência.

Logo, mantenho a valoração negativa desta circunstância, com base tão somente no Processo n º 0001257-09.2011.8.18.0031, que já transitou em julgado.

CONDUTA SOCIAL: Nesta circunstância, deve o julgador examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado.

Acerca desta circunstância, JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte : Del Rey, leciona que o juiz deve colher da prova produzida nos autos: "(…) a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade do mesmo para com os membros que integram a sua família, ou o desprezo e indiferença que nutre por seus parentes; o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o índice de rejeição de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto (…) ou se prefere a companhia constante de pessoas de comportamento suspeito e frequenta, com habitualidade, locais de concentração de delinquentes, casas de tolerância, lupanares ou congêneres"

No caso dos autos, a juíza valorou negativamente a conduta social da seguinte forma:

"A conduta social, que deve ser entendida como o comportamento do réu em conduta social seu ambiente de convívio, deve ser valorada negativamente, não trabalha, seu meio de vida é o crime contra o patrimônio, sendo bastante conhecido na comunidade por furtos e roubos e ainda pela capacidade que tem de escapar dos crimes, assim aumento em mais 1\6”.

Acontece que os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial. Não há no processo qualquer comprovação de que o réu não trabalhe.

Não há como se agravar a pena do réu com base em ilações. Há que se comprovar o porquê, com base em fatos e elementos trazidos aos autos, o estilo de vida do réu é inadequado à sociedade.

Outrossim, como dito alhures, inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

Neste aspecto, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. MANIFESTA ILEGALIDADE NA DOSAGEM DA PENA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. CONDUTA SOCIAL E MOTIVOS DO CRIME. CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA O INCREMENTO DA PENA-BASE. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)3. Quanto à conduta social, para fins do art. 59 do CP, esta corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In concreto, o fato do acusado ter sido preso em área de conflito entre facções, tendo se desfeito do seu celular ao perceber a chegada da polícia, não permite elevar a pena-base a título de conduta social. Com efeito, o paciente não pode ser punido com reprimenda mais expressiva pelo fato do delito ter sido perpetrado em aréa de conflito ou por ele residir em região de grande criminalidade, máxime se não existe elemento concreto a indicar o seu envolvimento em uma das organizações criminosas.

(...)(AgRg no RHC 135.137/PB, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020)

Em face da ausência de elementos concretos aptos a embasar o aumento da pena-base em razão da conduta do réu, AFASTO a valoração negativa desta circunstância.

PERSONALIDADE: Acerca desta circunstância judicial, leciona CEZAR ROBERTO BITENCOURT, in Tratado de Direito Penal , Parte Geral, 14ª ed. págs. 629 e 630 :

“[…] Na análise da personalidade deve-se verificar a sua boa ou má índole, sua maior ou menor sensibilidade ético-social, a presença ou não de eventuais desvios de caráter de forma a identificar se o crime constitui um episódio acidental na vida do réu. [...]”

No caso dos autos, a magistrada a quo valora negativamente essa circunstância, nos seguintes termos:

"A personalidade do acusado não é boa, é plenamente articulado e calculista, assim aumento em 1\6”.

Neste aspecto, é importante que se elucide que o Superior Tribunal de Justiça entende que “o magistrado deve utilizar-se de elementos concretos inseridos nos autos, justificantes da exasperação da pena-base cominada” (AgRg no REsp 1406058/RS, Rel. Ministro JORGEMUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe27/04/2018)" (HC n. 429.419/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 26/10/2018).

Assim, a personalidade deve ser aferida com base no perfil subjetivo do acusado, tendo em vista seus aspectos morais e psicológicos, com o fito de se identificar a existência de caráter voltado à prática de infração penal, com base nos elementos probatório dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado.

Ocorre que o fundamento utilizado pela julgadora de piso não é suficiente para exasperar a pena-base, pois limitou-se a basear o aumento na alegação de que o acusado “é plenamente articulado e calculista”, sem informar quais fatos embasam tal conclusão, nem mesmo o porque sua boa articulação macula sua personalidade.

Assim, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial.

Acerca do tema, tem-se o seguinte precedente:

PENAL. RECURSO ESPECIAL. TIPIFICAÇÃO DO ART. 313-A. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DOSIMETRIA. PERSONALIDADE E COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ACÓRDÃO CONFIRMATÓRIO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. INTERRUPÇÃO DO LAPSO TEMPORAL. ÚLTIMO MARCO INTERRUPTIVO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. CONCEDIDO HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO.

3. Com relação a personalidade, a Corte de origem se valeu do argumento de que o réu era pessoa articulada, ardilosa e dissimulada. "Ocorre que é lamentável que a personalidade ainda conste do rol das circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, pois se trata, na verdade, de resquício do Direito Penal de Autor. Além do mais, dificilmente constam dos autos elementos suficientes para que o julgador possa chegar a uma conclusão cientificamente sustentável. Por conseguinte, não havendo dados suficientes para a aferição da personalidade do agente, mostra-se incorreta sua valoração negativa a fim de supedanear o aumento da pena-base." (HC 423.974/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/4/2018, DJe 26/4/2018).(REsp 1528244/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

Em vista disso, é crucial que se reduza o 1/6 (um sexto) da pena-base relativo à personalidade.

AUMENTO DA PENA-BASE NA FRAÇÃO DE 1/6 POR CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA

Neste aspecto, é importante assentar que a exasperação em 1/8 por circunstância judicial é uma construção jurisprudencial que estabeleceu, de forma didática, um critério matemático para orientar os julgadores, não sendo este cogente e nem estabelecido em lei, razão pela qual os magistrados, utilizando-se do seu livre convencimento motivado, podem estabelecer o aumento em percentual diverso, desde que fundamentado em elementos concretos dos autos.

Isto se justifica na medida em que a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas, a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, sendo possível que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (AgRg no REsp n. 143.071/AM, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 6/5/2015).

Na verdade, os parâmetros que vinculam o julgador são abstratamente cominados pela lei e permitem uma atuação discricionária, desde que haja motivação concreta que justifique a exasperação.

Assim, embora exista construção jurisprudencial recomendando que o aumento seja fixado em 1/8, esta orientação não é cogente, sendo razoável e plausível a sua fixação em 1/6. Neste aspecto, notam-se as jurisprudências a seguir:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO PRIVILEGIADO. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PERSONALIDADE VOLTADA À PRÁTICA DE CRIMES. FUNDAMENTO INIDÔNEO. FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) DE AUMENTO. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

(...)3. Ademais, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que é proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento, calculado a partir da pena mínima abstratamente prevista, para cada vetorial negativa considerada na fixação da pena-base.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 626.522/PE, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 09/02/2021)

 

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. AUMENTO DESPROPORCIONAL. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. WRIT CONCEDIDO DE OFÍCIO. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.

2. Hipótese em que o Tribunal de origem, mesmo tendo afastado a valoração negativa da culpabilidade, manteve a pena inicial em 4 anos e 8 meses acima do mínimo legal, pela aferição desfavorável da natureza e da quantidade da droga (395g de maconha e 15,73g de crack). Todavia, sendo estas as únicas vetoriais sopesadas em desfavor do agente, e considerando-se o intervalo entre as penas mínima e máxima do delito de tráfico de drogas (10 anos), tem-se como suficiente o aumento da pena em 1 ano de reclusão.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC 568.387/AL, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 26/04/2021)

 

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. COAÇÃO NO CURSO DO PROCESSO. EXASPERAÇÃO DAS PENAS-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PATAMAR PROPORCIONAL. AGRAVANTES. CIRCUNSTÂNCIAS RECONHECIDAS NA ORIGEM COM BASE NO ACERVO PROBATÓRIO. QUANTUM DA REDUÇÃO DESPROPORCIONAL. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 PARA CADA AGRAVANTE RECONHECIDA. CONTINUIDADE DELITIVA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DE ORDEM OBJETIVA E SUBJETIVA. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. PENAS REDIMENSIONADAS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do writ, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.

2. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.

3. A legislação brasileira não prevê um percentual fixo para o aumento da pena-base em razão do reconhecimento de uma circunstância judicial desfavorável, cabendo ao julgador, dentro do seu livre convencimento motivado, sopesar as circunstâncias e quantificar a pena, observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Precedentes.

4. Hipótese em que as instâncias ordinárias exasperaram a pena-base em patamar que não excede 1/8 sobre a diferença entre as penas mínimas e máximas cominadas ao delito para cada circunstância judicial negativada, critério que se afigura proporcional. Precedentes.

5. O Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas, cabendo à prudência do Magistrado fixar o patamar necessário, dentro de parâmetros razoáveis e proporcionais, sendo que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a adoção de fração inferior a 1/6 para cada atenuante exige motivação específica e idônea. Precedentes.

6. Caso em que as instâncias ordinárias, com base no acervo probatório, reconheceram a existência de 4 agravantes para cada paciente, revelando-se proporcional a redução do aumento para a fração de 2/3.

7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a caracterização da continuidade delitiva pressupõe a existência de ações praticadas em idênticas condições de tempo, lugar e modo de execução (requisitos objetivos), além de um liame a indicar a unidade de desígnios (requisito subjetivo).

8. Hipótese em que todos os requisitos de ordem objetiva e subjetiva para o reconhecimento da continuidade delitiva encontram-se presentes, tendo em vista que as ações se deram nas mesmas condições de tempo (46 ações reiteradas e concatenadas no curso de determinadas ações cíveis e criminais), lugar (Limeira/SP) e maneira de execução (e-mails encaminados às vítimas de forma anônima), com o propósito único e específico de obter vantagens de ordem moral e financeira decorrente da pretendida assunção da defesa do ex-prefeito de Limeira/SP em processos criminais e ações civis públicas.

9. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que é aplicável apenas um aumento de pena, o relativo à continuidade delitiva, quando concorrem o concurso formal e o crime continuado. Precedentes.

10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar as penas dos pacientes.

(HC 605.628/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 30/03/2021, DJe 08/04/2021)

Portanto, em razão do livre convencimento motivado do magistrado, consolidada jurisprudencialmente a proporcionalidade do aumento na fração de 1/6, mantenho o quantum de exasperação aplicado pela magistrada a quo.

DOSIMETRIA DA PENA

1ª FASE - PENA-BASE: Excluídas três circunstâncias judiciais valoradas negativamente de forma equivocada, mantida apenas a valoração negativa dos antecedentes, a pena-base fica fixada em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses (Pena base = 4 anos = 48 meses/ 48 + 1/6 de 48 = 48 + 8= 56 meses = 4 anos e 8 meses).

2ª FASE - CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES: Inexistentes circunstâncias agravantes e atenuantes, a pena resta mantida em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses.

3ª FASE – CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO: Incide no caso concreto a causa de aumento prevista no artigo 157, § 2º II, do Código Penal, razão pela qual a magistrada aumentou a pena em 1/3, não sendo este quantum impugnado pela defesa em sede recursal. Assim, perfazendo-se o cálculo (4 anhos e 8 meses + 1/3 = 4 anos e 8 meses + 1 ano, 6 meses e 20 dias = 6 anos, 2 meses e 20 dias), obtém-se que a pena definitiva deve ser fixada em 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias.

REGIME DA PENA

Neste diapasão, saliente-se que o art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal preleciona que, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e a primariedade do réu.

No caso dos autos, o Apelante é reincidente, teve contra si aplicada pena superior à quatro anos, sendo valorada em seu desfavor uma circunstância judicial, a saber: os antecedentes, circunstâncias que justificam a manutenção do regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado, na forma do art. 33, § 3º, do Código Penal.

Corroborando este entendimento, encontram-se os seguintes precedentes:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. REINCIDÊNCIA. REGIME FECHADO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, a primariedade e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006).

2. Na hipótese, tendo em vista o quantum de apenamento, a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis e a reincidência do agravante, não há nenhum constrangimento ilegal decorrente da fixação do regime fechado para início de cumprimento da reprimenda.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 653.221/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 28/04/2021)

Em virtude deste fato, mantenho o REGIME FECHADO.

4) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO

O Código Penal, em seu artigo 44, prevê os requisitos para substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direito, nos seguintes termos:

“Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II – o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente” (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

Perscrutando-se a sentença, observa-se que o réu incide nas vedações dos três incisos constantes no artigo que regulamenta a substituição vindicada. Senão vejamos:

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo

O Apelante foi condenado à pena de 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias, ou seja, PENA SUPERIOR À QUATRO ANOS, por crime de ROUBO, DELITO COMETIDO COM GRAVE AMEAÇA, não fazendo jus a substituição vindicada, por contrariar o previsto no inciso9 I.

Tal constatação já seria suficiente para afastar a substituição requerida. Contudo, neste caso, observam-se também outras vedações.

II – o réu não for reincidente em crime doloso

O réu é reincidente em crime doloso, sendo condenado no processo n º 0001257-09.2011.8.18.0031, já transitado em julgado.

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente

No caso dos autos, os antecedentes do réu foram valorados negativamente, razão pela qual o requisito do inciso III do artigo 44, também não está preenchido, inviabilizando a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direito.

Nesta trilha de raciocínio, encontra-se a jurisprudência a seguir:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OPERAÇÃO PERSA. ARTIGO 288 DO CP (REDAÇÃO ANTERIOR À LEI N. 12.850/2013). QUADRILHA. PENA-BASE. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Pode haver a valoração negativa da culpabilidade, pois a prática criminosa ter envolvido "toda uma teia de fraudes", demonstrando a premeditação do crime, junto ao fato do acusado ter descumprido deveres inerentes à Administração Pública justificam o maior desvalor dessa circunstância, motivo pelo qual pode ser sopesada.

2. No presente caso, embora estabelecida a pena definitiva menor que 4 anos (1 ano e 3 meses de reclusão), sendo primário o acusado e sem antecedentes, a presença de circunstâncias judiciais negativas (culpabilidade e consequências do crime) veda a substituição da pena por restritiva de direitos, de acordo com o disposto no art. 44 do Código Penal, uma vez que demonstra que a medida não se mostra socialmente recomendável, nem suficiente para a prevenção e repressão do crime.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 1485985/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07/11/2019, DJe 22/11/2019)

Logo, não prospera esta tese.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do presente recurso, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, e DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO CRIMINAL para, excluindo a valoração negativa da culpabilidade, personalidade e conduta social, reduzir a pena definitiva para 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime fechado, mantendo-se todos os demais termos da sentença, em dissonância com a Procuradoria Geral de Justiça.

É como voto.

 

 

 

Teresina, 15/11/2021