APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. Ação Declaratória de Inexistência/Nulidade de Negócio Jurídico c/c Repetição de Indébito c/c Indenização por Danos Morais. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. DESNECESSIDADE. PROVAS SUFICIENTES PARA FORMAR O CONVENCIMENTO DO MAGISTRADO. PRESCRIÇÃO. AFASTADA. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. OBRIGAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. APLICAÇÃO DO ART. 27 DO CDC. TEORIA DA ACTIO NATA. AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE VALORES. AGENDAMENTO DE PAGAMENTO. INCAPAZ DE COMPROVAR A TRANSFRÊNCIA. DANO MORAL. MANTIDO. DANO MATERIAL. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. MANUTENAÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO 1. Ao Magistrado assiste o poder discricionário de valorar a prova ou determinar a sua produção de modo a formar seu livre convencimento de maneira motivada, consoante dispõem os artigos 130 e 131 do Código de Processo Civil. Assim, apesar de não ser conferida a liberdade absoluta ao Magistrado na apreciação e valoração do conjunto probatório, por ser o destinatário das provas produzidas, cabe a ele o indeferimento das consideradas desnecessárias à formação do seu convencimento. 2.As relações jurídicas travadas entre os particulares e as instituições bancárias submetem-se à disciplina do Código de Defesa do Consumidor, aplicando-se a teoria da actio nata para o exame do prazo prescricional aplicável aos danos causados pelo fato do produto ou do serviço. 3. Tratando-se o contrato de empréstimo bancário de um pacto de trato sucessivo, que tem execução continuada, pode-se desumir que a ciência se dá a partir de cada o desconto efetuado, dedução que se renova a cada prestação. O direito de ação pode ser exercido, portanto, em até 5 (cinco) anos da última parcela cobrada. 4. O contrato de natureza real exige a tradição dos valores para sua validade; 5. Por meio da Súmula nº 18, do E. Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, sedimentou o entendimento de que será declarado nulo o contrato no qual a instituição financeira não comprove a tradição dos valores pactuados para a conta do mutuário. 6. O contrato de mútuo feneratício, na modalidade de empréstimo consignado, é um contrato típico, não solene, de natureza real. Os contratos de natureza real, são aqueles que se perfectibilizam quando há entrega do objeto ao contratante. Apenas a tradição aperfeiçoa o negócio. Antes da entrega da coisa, somente se tem uma promessa de contratar, e não um contrato perfeito e acabado. 7. Banco apelado juntou, em sua contestação, apenas extrato de agendamento de pagamento, não sendo meio idôneo para comprovar a tradição dos valores. 8. A indenização mede-se pela extensão do dano, sendo que, no presente caso, o valor arbitrado pelo juízo de piso se mostra em valor compatível com a finalidade punitiva corretiva da sentença, sem que haja enriquecimento ilícito da parte, por ter o apelante realizado contratação lesiva à apelada, realizando empréstimo consignado sem que tenha havido regular contratação. 9. Nulidade do contrato reconhecida. 10. Apelo Conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0001803-49.2017.8.18.0065 - Relator: OLIMPIO JOSE PASSOS GALVAO - 3ª Câmara Especializada Cível - Data 15/03/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara Especializada Cível

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0001803-49.2017.8.18.0065

APELANTE: BANCO SEMEAR S.A.

Advogado(s) do reclamante: FLAIDA BEATRIZ NUNES DE CARVALHO

APELADO: SEBASTIANA PEREIRA DOS SANTOS

Advogado(s) do reclamado: GILLIAN MENDES VELOSO IGREJA, ANA PIERINA CUNHA SOUSA, LUIZ VALDEMIRO SOARES COSTA

RELATOR(A): Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. Ação Declaratória de Inexistência/Nulidade de Negócio Jurídico c/c Repetição de Indébito c/c Indenização por Danos Morais. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. DESNECESSIDADE. PROVAS SUFICIENTES PARA FORMAR O CONVENCIMENTO DO MAGISTRADO. PRESCRIÇÃO. AFASTADA. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. OBRIGAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. APLICAÇÃO DO ART. 27 DO CDC. TEORIA DA ACTIO NATA. AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE VALORES. AGENDAMENTO DE PAGAMENTO. INCAPAZ DE COMPROVAR A TRANSFRÊNCIA. DANO MORAL. MANTIDO. DANO MATERIAL. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. MANUTENAÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO

 

 

1. Ao Magistrado assiste o poder discricionário de valorar a prova ou determinar a sua produção de modo a formar seu livre convencimento de maneira motivada, consoante dispõem os artigos 130 e 131 do Código de Processo Civil. Assim, apesar de não ser conferida a liberdade absoluta ao Magistrado na apreciação e valoração do conjunto probatório, por ser o destinatário das provas produzidas, cabe a ele o indeferimento das consideradas desnecessárias à formação do seu convencimento.

 

2.As relações jurídicas travadas entre os particulares e as instituições bancárias submetem-se à disciplina do Código de Defesa do Consumidor, aplicando-se a teoria da actio nata para o exame do prazo prescricional aplicável aos danos causados pelo fato do produto ou do serviço.

3. Tratando-se o contrato de empréstimo bancário de um pacto de trato sucessivo, que tem execução continuada, pode-se desumir que a ciência se dá a partir de cada o desconto efetuado, dedução que se renova a cada prestação. O direito de ação pode ser exercido, portanto, em até 5 (cinco) anos da última parcela cobrada.

4. O contrato de natureza real exige a tradição dos valores para sua validade;

5. Por meio da Súmula nº 18, do E. Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, sedimentou o entendimento de que será declarado nulo o contrato no qual a instituição financeira não comprove a tradição dos valores pactuados para a conta do mutuário.

6. O contrato de mútuo feneratício, na modalidade de empréstimo consignado, é um contrato típico, não solene, de natureza real. Os contratos de natureza real, são aqueles que se perfectibilizam quando há entrega do objeto ao contratante. Apenas a tradição aperfeiçoa o negócio. Antes da entrega da coisa, somente se tem uma promessa de contratar, e não um contrato perfeito e acabado.

7. Banco apelado juntou, em sua contestação, apenas extrato de agendamento de pagamento, não sendo meio idôneo para comprovar a tradição dos valores.

8. A indenização mede-se pela extensão do dano, sendo que, no presente caso, o valor arbitrado pelo juízo de piso se mostra em valor compatível com a finalidade punitiva corretiva da sentença, sem que haja enriquecimento ilícito da parte, por ter o apelante realizado contratação lesiva à apelada, realizando empréstimo consignado sem que tenha havido regular contratação.

9. Nulidade do contrato reconhecida.

10. Apelo Conhecido e improvido.

 

RELATÓRIO

 

 

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por BANCO SEMEAR S.A irresignado sentença proferida pelo d. Juízo da 1ª Vara da Comarca de Pedro II -  /PI, nos autos da AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS (Proc. nº 0001803-49.2017.8.18.0065), movida por o SEBASTIANA PEREIRA DOS SANTOS.

         Na sentença, o d. juízo de 1º grau,  julgou parcialmente procedentes os pedidos inicias, declarando a nulidade do contrato discutido nos autos pela ausência de documentos que comprovem a transferência de valores para a conta da autora; Condenou a requerida a devolução , em dobro, dos valores descontados do benefício da requerente; Ao pagamento do valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) à título de dano moral com correção e juros de mora. Ao final, condenou em custas e honorários advocatícios no valor de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Irresignado com a sentença, o requerido interpôs a presente apelação, alegando, preliminarmente, o cerceamento de defesa pois não se determinou a realização de perícia, a fim de comprovar a contratação; Alegou a prescrição da pretensão autoral, pois, o período entre a celebração do contrato e a propositura da ação se deram mais de 05 (cinco) anos. Alegou ainda a regularidade da contratação, por ter o cumprido com as formalidades para celebração de contrato e por ter juntado documento que comprove a tradição dos valores ( TED) para a conta do apelante. Requereu, ao final, o provimento do recurso, com a consequente reforma da sentença proferida pelo magistrado a quo.

Regularmente intimado, o apelado apresentou suas contrarrazões, momento em que refutou os argumentos do apelante, requerendo, ao final, o improvimento do presente apelo.

Diante da recomendação do Ofício Círcular 174/2021 – OJOI/TJPI/PRESIDENCIA/GABJAPRE/GABJAPRES2, não houve remessa dos autos ao Ministério Público, por não vislumbrar interesse público que justifique sua atuação.

         É o relatório.

     

 

VOTO

 

         O Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO (Relator):

 

         1 JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

         Preenchidos os pressupostos intrínsecos (cabimento, legitimidade, interesse recursal e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer) e extrínsecos (preparo/concessão de gratuidade processual, tempestividade e regularidade formal) para a sua admissibilidade, CONHEÇO do recurso apelatório.

 

         2 PRELIMINARES

Cerceamento de Defesa

       Insurge-se a apelante contra o julgamento antecipado da lide, suplicando pela anulação da sentença de piso em razão da falta de produção de prova pericial.

Como é cediço, em que pese se reconheça a produção da prova como direito inerente ao amplo acesso à jurisdição, consoante o disposto no art. 5º da CF, essa prerrogativa sofre temperamentos, ao prudente arbítrio do magistrado. É que incumbe ao magistrado a verificação da utilidade da prova, tendo o poder discricionário de valorá-la e determinar a sua produção, para assim formar seu livre convencimento de maneira motivada, consoante dispõem os artigos 370 e 371 do Código de Processo Civil. In verbis.

 

Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.

 

Neste contexto, por ser o magistrado o destinatário das provas produzidas nos autos, detém, ele, a prerrogativa de sopesar a necessidade ou não da produção probatória requerida pelas partes, indeferindo as consideradas inúteis à formação de seu convencimento.

Da análise dos autos, o julgamento antecipado da lide não provocou cerceamento de defesa, pois, o conjunto probatório existente nos autos permite o total conhecimento da matéria controvertida, não sendo necessário outro ato instrutório, que nada de esclarecedor traria à solução da demanda.

No caso, é prescindível a perícia grafotécnica, em razão da documentação existente nos autos ser suficiente para o julgamento, uma vez que as assinaturas constantes nos documentos apresentados na inicial e no contrato juntado pelo apelado são visivelmente idênticas, portanto, desnecessária a realização da perícia.

 Assim, da simples análise do instrumento contratual, é possível averiguar a existência ou não de irregularidades na assinatura. Nesse sentido vem a jurisprudência pátria.

 

TJ-RS - Recurso Cível 71007970361 RS (TJ-RS)

Data de publicação: 15/03/2019

RECURSO INOMINADO. INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. NEGATIVA DE CONTRATAÇÃO. ÔNUS DA RÉ DE TRAZER AOS AUTOS ELEMENTOS QUE EVIDENCIEM A RELAÇÃO JURÍDICA, NOS TERMOS DO ART. 373 , II , DO CPC . PROVA DOS AUTOS QUE EVIDENCIA QUE O AUTOR CONTRATOU OS EMPRÉSTIMOS QUESTIONADOS. DESNECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. ASSINATURA IDÊNTICA À CONSTANTE NO DOCUMENTO DE IDENTIDADE DO AUTOR. CONTRATOS ASSINADOS E ACOMPANHADOS DE DOCUMENTOS PESSOAIS DO CONTRATANTE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. (Recurso Cível Nº 71007970361, Segunda Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Alexandre de Souza Costa Pacheco, Julgado em 13/03/2019)  (negritei)

 

TJ-CE - Agravo AGV 00025568720188060167 CE 0002556-87.2018.8.06.0167 (TJ-CE)

Data de publicação: 29/01/2020

PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. AGRAVO INTERNO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO BANCÁRIO CONSIGNADO. DESCONTO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PERÍCIA GRAFOTÉCNICA. DESNECESSIDADE. PROCURAÇÃO AD JUDICIA, DECLARAÇÃO DE POBREZA E DOCUMENTO DE REGISTRO CIVIL. ASSINATURAS IDÊNTICAS AO DO CONTRATO. INEXISTÊNCIA DE FRAUDE. AGRAVADO QUE SE DESINCUMBIU DO ÔNUS DA PROVA QUE LHE CABIA. ARTIGO 373 , II , DO CPC C/C ART. 14 . § 3º , DO CDC . AUSÊNCIA DE FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. DECISÃO MONOCRÁTICA AD QUEM MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Cuida- se de Agravo interno interposto em face de decisão monocrática desta Relatora que, negando provimento ao recurso de apelação, manteve a sentença que julgou improcedente o pedido autoral nos autos de ação declaratória de inexistência de débito c/c indenização por danos morais, por não verificar fraude na contratação. 2. Cinge-se a controvérsia recursal em verificar a existência e validade do contrato de empréstimo consignado nº 804349827, no valor de R$1.167,02 (mil cento e sessenta e sete reais e dois centavos) a ser quitado em 72 (setenta e duas) parcelas de R$ 33,05 (trinta e três reais e cinco centavos), bem quanto a necessidade de perícia grafotécnica para examinar a assinatura aposta no referido contrato. 3. Analisando-se a documentação acostada aos autos, verifica-se a similaridade das assinaturas da agravante constantes na procuração ad judicia, declaração de pobreza, declaração de residência, no documento de identidade e no contrato apresentado pelo Banco agravado. Portanto, conclui-se pela regular celebração do empréstimo entre os litigantes e, por conseguinte, da desnecessidade de perícia grafotécnica para a solução do presente feito. 4. Ademais, o agravado se desincumbiu do ônus que lhe cabia (art. 373 , II , do CPC C/C art. 14 , § 3º , inc. I do CDC ), colacionando o instrumento contratual subscrito, de próprio punho, pela parte autora, e comprovante de transferência (TED E) do respectivo numerário para a conta bancária indicada no contrato. 5. Desse modo, é patente a regularidade do contrato de empréstimo consignado que ensejou os descontos no benefício previdenciário da parte agravante, razão pela qual a decisão monocrática objurgada não merece reproche. 6. Recurso conhecido e não provido. ACÓRDÃO: Vistos, discutidos e relatados os presentes autos, em que são partes as pessoas acima indicadas, acorda a 3ª Câmara Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em julgamento de Turma, por unanimidade, em conhecer e negar provimento ao agravo interno, nos termos do voto da Relatora. DESEMBARGADORA LIRA RAMOS DE OLIVEIRA Relatora. (negritei)

 

Neste contexto, verifico que os autos estão devidamente instruídos com a juntada do contrato bancário contendo assinatura idêntica à dos documentos juntados na inicial e não apresentam empecilho ao julgamento antecipado da lide, uma vez que é prescindível a realização de prova pericial no caso em espécie.

Por todo o exposto, rejeito a preliminar suscitada.

 

         3 MÉRITO

Prejudicial de Mérito

Em linha de princípio, incumbe destacar a natureza jurídica das relações travadas entre os particulares e as instituições bancárias. Com efeito, trata-se de exímia relação de consumo, tendo em vista que os bancos são prestadores dos serviços contemplados pelo art. 3º, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor.

         Evidenciada a natureza consumerista da relação e, portanto, a sua submissão ao microssistema de defesa do consumidor, parte-se para a análise do prazo prescricional aplicável aos danos causados pelo fato do produto ou do serviço. Vejamos o que determina o art. 27 do CDC.

 

Art. 27 Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria. (Negritei)

 

         Da leitura do dispositivo retrotranscrito, vê-se que a pretensão à reparação de danos causados pelo fato do produto ou do serviço prescreve em 5 (cinco) anos, ou seja, havendo acidente de consumo, o consumidor tem um quinquênio para ajuizar a ação reparatória respectiva, lapso temporal cujo termo a quo corresponde ao momento em que o titular da pretensão toma ciência inequívoca da violação, tendo consagrado, portanto, o Código de Defesa do Consumidor, a teoria actio nata. Sobre o tema, leciona FlávioTartuce que:

“o dispositivo estabelece, de forma justa e correta, que o prazo será contado da ocorrência do evento danoso ou do conhecimento de sua autoria, o que por último ocorrer. Adota-se, assim, a teoria actio nata, em sua faceta subjetiva, segundo a qual o prazo deve ter início não a partir da ocorrência do fato danoso, mas sim da ciência do prejuízo. Quebra-se então a regra geral do Direito Civil, do nascimento da pretensão no momento da violação do direito subjetivo, por interpretação do art. 189 do CC/2002.” (TARTUCE, Flávio; NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito do Consumidor. 7. ed. Rio de Janeiro: Método, 2018. p. 200/201) - negritei

 

Neste ponto, faz-se imprescindível perquirir quando se pode considerar que o consumidor, parte de um contrato bancário eivado de nulidade, tomou ciência da lesão ao seu direito.

Ora, tratando-se o contrato de empréstimo bancário de um pacto de trato sucessivo, que tem execução continuada, pode-se desumir que a ciência se dá a partir de cada desconto efetuado, dedução que se renova a cada prestação. O direito de ação pode ser exercido, portanto, em até 5 (cinco) anos da última parcela cobrada.

Neste sentido, colaciono precedente do STJ.

 

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.329.865 - MS (2018/0164391-1) RELATOR : MINISTRO MARCO BUZZI AGRAVANTE : CELENCISA MARTINES OUTRO NOME : CELENSIOSA MARTINS ADVOGADOS : LUIZ FERNANDO CARDOSO RAMOS - MS014572 JOSIANE ALVARENGA NOGUEIRA - MS017288 ALEX FERNANDES DA SILVA - MS017429 AGRAVADO : BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A ADVOGADOS : RENATO CHAGAS CORRÊA DA SILVA - MS005871 BERNARDO RODRIGUES DE OLIVEIRA CASTRO - MS013116 ANTONIO CARLOS PALUDO FILHO - MS015034 MARIELLE CEREZINI ANDRADE E OUTRO (S) - MS017526B DECISÃO Trata-se de agravo (art. 1.042 NCPC) interposto por CELENCISA MARTINES ou CELENSIOSA MARTINS contra decisão que não admitiu recurso especial com base nas alíneas a e c do permissor constitucional (fls. 343-346, e-STJ). Na origem, a demanda versa sobre declaração de inexistência de dívida e a responsabilidade civil da instituição bancária por autorizar a contratação de empréstimo sem a concordância da demandante, com o consequente dever de indenizar o dano moral causado. O apelo nobre desafia acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul, assim ementado (fl. 239, e-STJ): APELAÇÃO CÍVEL DO BANCO-REQUERIDO AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C.C. REPETIÇÃO DO INDÉBITO E DANOS MORAIS PREJUDICIAL DE MÉRITO PRESCRIÇÃO LESÃO AO CONSUMIDOR POR SUPOSTA FRAUDE PRATICADA POR TERCEIRO QUE CONTRAI EMPRÉSTIMO EM SEU NOME FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO BANCÁRIO APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DE 5 (CINCO) ANOS DO ART. 27 DO CDC TERMO INICIAL DATA DO ÚLTIMO DESCONTO PRESCRIÇÃO RECONHECIDA SENTENÇA REFORMADA RECURSO PROVIDO. I) O caso do consumidor que é lesado por fraude praticada por terceiros enquadra-se na chamada responsabilidade por fato do serviço (CDC, arts. 12 e 14), tendo em vista o descumprimento, pela instituição financeira, do dever de gerir com segurança as movimentações bancárias. II) No caso de responsabilidade por fato do serviço, incide o prazo prescricional quinquenal do art. 27 do CDC, cujo termo inicial é o último desconto indevido. III) Se entre o desconto da última parcela e a propositura da demanda decorreram mais de cinco anos, é inarredável o reconhecimento de prescrição. IV) Recurso conhecido e provido. Sentença reformada. APELAÇÃO CÍVEL DA AUTORA AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C.C. REPETIÇÃO DO INDÉBITO E DANOS MORAIS RECURSO PREJUDICADO. I) Ante o provimento do recurso do banco-requerido com o acolhimento da prejudicial de prescrição, resta prejudicado o recurso do autor por perda superveniente de objeto. II) Recurso não conhecido. Não foram opostos embargos de declaração. Em suas razões de recurso especial (fls. 257-263, e-STJ), a recorrente aponta, além da existência de dissenso jurisprudencial, ofensa ao art. 27 do Código de Defesa do Consumidor, ao argumento de que o termo inicial para a contagem do decurso do prazo prescricional deve ser diverso do que foi assentado pelo tribunal. O recorrido apresentou contrarrazões (fls. 336-341, e-STJ). Em juízo de admissibilidade (fl. 343-346, e-STJ), negou-se o processamento do recurso especial, sob o fundamento de que aplicáveis ao caso as Súmulas 7 e 83 do STJ, cuja incidência acaba por prejudicar o exame do reclamo quanto à alegação de existência de divergência jurisprudencial. Irresignada (fls. 348-383, e-STJ), aduz a agravante que o apelo extremo merece trânsito, uma vez que as premissas lançadas para a negativa de admissibilidade não se aplicam ao caso. Contraminuta sustentando o acerto do decisum hostilizado (fls. 387-391, e-STJ). É o relatório. Decido. O inconformismo não merece prosperar. 1. No que diz respeito à vulneração ao art. 27 do CDC, constata-se que a parte recorrente busca modificar o entendimento da Corte de origem quanto ao momento da caracterização do dano, marco temporal que dá início a contagem do prazo prescricional previsto no prefalado dispositivo. Nesse passo, o debate limita-se a saber a ocasião em que a recorrente teve conhecimento do dano patrimonial que alega ter sofrido, tratando-se, portanto, de investigação restrita exclusivamente ao plano fático. Com efeito, o Tribunal Estadual, por sua maioria, reputou que a recorrente teve ciência do dano vivenciado quando da cobrança da última parcela do empréstimo consignado em sua aposentadoria, assentando o relator as seguintes premissas: In casu, à toda evidência, ocorreu a prescrição da pretensão inicial, uma vez que o último desconto se deu em junho de 2009, de acordo com o extrato do benefício previdenciário à f. 37, e a ação foi protocolada apenas em 04.01.2016, ou seja, muito após o lapso quinquenal estabelecido pelo supracitado artigo que se encerrou em junho de 2014. Obviamente, assiste razão ao banco-apelante. Realmente, não é crível acreditar que a autora pagou R$ 2.070,00 por 45 meses sem nada notar a respeito. Vê-se que o contrato teve início em outubro de 2005 e o último desconto ocorreu em 17 de junho de 2009 (f. 37). Essa ação, entretanto, somente foi ajuizada em 4 de janeiro de 2016, ou seja, mais de seis anos após o término do contrato. A se adotar a fundamentação da autora essas ações tornar-se-iam imprescritíveis, uma vez que bastaria a parte retirar um extrato de sua conta a qualquer tempo e afirmar que somente naquele momento tomou conhecimento dos descontos indevidos. A presente demanda, hodiernamente na jurisdição deste Estado, pertence ao rol das ações aforadas em massa, porquanto as fraudes perpetradas pela organização criminosa que contratou empréstimos consignados em nome de titulares de benefícios previdenciários deram origem ao reiterado ajuizamento de demandas com o objetivo de reaver as parcelas descontadas na aposentadoria pelo empréstimo não contratado, bem como, obter indenização. Assim, como o último desconto ocorreu em junho de 2009 e a presente ação somente foi ajuizada em janeiro de 2016, não há outra solução senão a reforma da sentença para reconhecer a ocorrência de prescrição da pretensão autoral. Sendo assim, para acolhimento do recurso especial, seria imprescindível derruir a afirmação contida no decisum atacado, o que, forçosamente, ensejaria em rediscussão de matéria fática, incidindo, na espécie, o óbice da Súmula n. 7 deste Superior Tribunal de Justiça, sendo manifesto o descabimento do apelo nobre. 2. Finalmente, importante consignar, ainda, que esta Corte de Justiça tem entendimento no sentido de que a incidência da Súmula 7/STJ impede o exame de dissídio jurisprudencial, na medida em que falta identidade entre os paradigmas apresentados e os fundamentos do acórdão, tendo em vista a situação fática do caso concreto, com base na qual deu solução a causa o Tribunal de origem. Nesse sentido: (...) 7. Nesse contexto, em consonância com a judiciosa opinião estampada no parecer ministerial, incide a Súmula 07/STJ, o que também impede o exame da divergência jurisprudencial na medida em as peculiaridades do caso concreto, decisivas à solução conferida pela Corte de origem, não possuem identidade com os paradigmas trazidos à colação. 8. Recurso especial não conhecido ."(REsp 1.186.481/AC, Rel. Min. Castro Meira, 2ª Turma, julgado em 18.05.2010) ADMINISTRATIVO. SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ÁGUA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. OCORRÊNCIA DE DANO MORAL REPARÁVEL. PRETENSÃO DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. 1. Rever entendimento do Tribunal de origem que, com base nos elementos de convicção do autos, afasta a ocorrência de dano moral reparável demanda o revolvimento do arcabouço probatório dos autos, inviável em recurso especial, dado o óbice da Súmula 7 desta Corte. 2. A incidência da Súmula 7 desta Corte impede o exame de dissídio jurisprudencial, porquanto falta identidade entre os paradigmas apresentados e os fundamentos do acórdão, tendo em vista a situação fática do caso concreto, com base na qual a Corte de origem deu solução a causa. (AgRg no Ag 1.160.541/RJ, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, 25.10.2011) 3. Do exposto, com fulcro no art. 932 do NCPC e na Súmula 568/STJ, nego provimento ao agravo (art. 1.042 do CPC/15), majorando os honorários em sede recursal, com base no art. 85, § 11, do NCPC, em 1% (um por cento) sobre o valor da causa, conforme o critério adotado nas instâncias ordinárias (fl. 247, e-STJ), a ser suportado exclusivamente pela parte recorrente, sobrestada a exigibilidade porquanto beneficiária da justiça gratuita (fl. 39, e-STJ). Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 30 de agosto de 2018. MINISTRO MARCO BUZZI Relator (STJ - AREsp: 1329865 MS 2018/0164391-1, Relator: Ministro MARCO BUZZI, Data de Publicação: DJ 04/09/2018) - negritei

 

Não é outro o entendimento dominante na jurisprudência. Senão vejamos os julgados do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul.

 

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO DE CRÉDITO PESSOAL CONSIGNADO. VENCIMENTO ANTECIPADO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. INOCORRÊNCIA. SENTENÇA CASSADA. RECURSO PROVIDO. 1. Apelação contra sentença que reconheceu a prescrição na ação de cobrança, decorrente de inadimplemento de contrato de crédito pessoal consignado. 1.1. Na apelação o autor aduz que a pretensão não está prescrita. 2. O artigo 206, § 5º, Inciso I do Código Civil, dispõe que prescreveem cinco anos "a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular". 3. A contagem do prazo prescricional se inicia com o vencimento da última parcela prevista no contrato. 3.1. O vencimento antecipado da dívida não altera o termo inicial do prazo prescricional. Do contrário, o contratante inadimplente se beneficiaria da sua própria torpeza, pois, além de inadimplir a obrigação, obteria a redução do prazo prescricional para a cobrança da dívida. 4. Precedente: "(...) Esta Corte pacificou entendimento no sentido de que, mesmo diante do vencimento antecipado da dívida, subsiste inalterado o termo inicial do prazo de prescrição - no caso, o dia do vencimento da última parcela. (...)" (REsp 1292757/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 21/08/2012). 5. A prescrição se operaria somente em julho de 2020, tendo em vista que a vigência do contrato era de agosto de 2008 a julho de 2015. 6. Recurso provido.(TJ-DF 20160910085750 0028214-85.2012.8.07.0009, Relator: JOÃO EGMONT, Data de Julgamento: 03/08/2016, 2ª TURMA CÍVEL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 18/08/2016 . Pág.: 180/194) - negritei

 

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS – ALEGAÇÃO DO AUTOR DE FRAUDE EM CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO INAUGURAL – RECURSO NÃO PROVIDO. De acordo com entendimentos do Superior Tribunal de Justiça tenho entendimento de que o mais justo a ser aplicado ao caso em análise é de que o termo inicial da contagem da prescrição é a data em que ocorreu a lesão, sendo esta a do último desconto realizado no benefício previdenciário do autor. Recurso não provido. (TJ-MS - APL: 08024231920168120004 MS 0802423-19.2016.8.12.0004, Relator: Des. João Maria Lós, Data de Julgamento: 29/08/2018, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 30/08/2018) - negritei

 

No mesmo sentido é o entendimento desta e. Corte. Colaciono, por oportuno, aresto desta Câmara Especializada Cível, no mesmo sentido.

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO Declaratória de nulidade/inexistência de relação contratual c/c repetição de indébito e indenização por danos morais. Prescrição – rejeitada. Aplicação do cdc com INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. Retorno dos autos ao juízo de origem para que promova a instrução processual. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I. PRELIMINAR DE MÉRITO - Prescrição.

1. Aplica-se aos contratos bancários às regras do Código de Defesa do Consumidor, cujo prazo prescricional, aplicável à espécie, é de 5 anos, contados do conhecimento do dano e de sua autoria.

2. O TJPI e demais tribunais pátrios reconhecem que a relação jurídica decorrente de empréstimos, que importa em violação de direitos, com descontos indevidos e contínuos nos benefícios previdenciários, é de trato sucessivo, contando-se o prazo prescricional a partir do último desconto.

3. Como se trata de relação de trato sucessivo (descontos indevidos realizados mês a mês), constato, no presente caso, que o último desconto dito indevido referente ao contrato nº 923101149 ocorreu em setembro de 2015 (fls. 22). Por sua vez, a distribuição em primeira instância ocorreu em 21-03-2017, desse modo, a ação foi ajuizada dentro do prazo quinquenal.

4. Todavia, só podem ser questionadas as parcelas referentes aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, ou seja, a partir de 21-03-2012, todos os descontos anteriores a essa data foram atingidos pelo manto da prescrição.

5. Preliminar de prescrição rejeitada quanto as parcelas de 21-03-2012 a setembro de 2015.

II. Aplicação do cdc - com INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

6. Afastada a preliminar de prescrição, faz-se necessária a análise de mérito da causa.

7. Todavia, como não houve instrução processual em primeiro grau de jurisdição, nem tão pouco foi juntado o contrato pela instituição financeira, de modo que não se tem como verificar a validade ou não do contrato, mas, por outro lado, a parte autora demonstrou a existência de descontos em seu benefício previdenciário que dizem respeito ao contrato de empréstimo supostamente inexistente, fraudulento e impugnado judicialmente, faz-se necessário o retorno dos autos à primeira instância, para a devida instrução processual com a inversão do ônus da prova.

8. O art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, consagra a  inversão do ônus da prova.

9. Na exordial há descrição precisa dos fatos narrados, com a comprovação dos descontos efetuados por parte da instituição financeira, o qual não é reconhecido pela parte autora como existente ou válido, necessitando-se assim da intervenção do Poder Judiciário para a resolução do litígio, que só poderá ser amplamente analisado com a inversão do ônus da prova, em que se analisará, a regularidade do contrato e do repasse do valor à parte autora.

10. Ao se provar os descontos no benefício previdenciário, e, em sendo pessoa de baixa escolaridade que pretende discutir a inexistência/ ou invalidade do contrato, demonstrando a hipossuficiência tanto financeira como técnica, é perfeitamente possível a inversão do ônus da prova, com a exibição de todos os documentos comuns às partes, impondo-se, na espécie, a anulação da sentença, com o consequente prosseguimento do feito e instrução processual, em primeira instância.

11. Assim, impõe-se a inversão do ônus da prova em desfavor do banco apelado, para que faça prova da regularidade do contrato, bem como do repasse do valor à parte autora/apelante.

12. Recurso conhecido e provido. (TJPI | Apelação Cível Nº 2017.0001.007472-0 | Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho | 3ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 15/12/2017)

 

No caso em testilha, verifica-se que o último dos descontos indevidos referentes ao suposto contrato celebrado n.º 2070765 ocorreu em abril de 2014, tendo o apelante ingressado com a ação em julho de 2017. Assim sendo, o ajuizamento da demanda não foi alcançado pelo lastro prescricional.

 

         3.2 Da ausência de tradição.

         Em sessão plenária do E. Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, na busca pela uniformização de entendimento acerca de várias matérias, foram aprovadas novas Súmulas e, dentre estas, encontra-se o enunciado de número 18, no qual prevê que, caso a instituição financeira não comprove a tradição de valores para a conta bancária do mutuário, será declarada a nulidade da avença, com a consequente condenação nos consectários legais, senão vejamos:

 

SÚMULA Nº 18 – A ausência de comprovação pela instituição financeira da transferência do valor do contrato para a conta bancária do consumidor/mutuário, garantidos o contraditório e a ampla defesa, ensejará a declaração de nulidade da avença, com os consectários legais.

 

         Importa destacar que muito embora o apelante tenha juntado aos autos o suposto contrato de mútuo feneratício, é imperiosa a declaração de nulidade do contrato diante da ausência de provas da entrega dos valores à contratante.

         O contrato de mútuo feneratício, na modalidade de empréstimo consignado, é um contrato típico, não solene, de natureza real. Os contratos de natureza real, são aqueles que se perfectibilizam quando há entrega do objeto ao contratante. Apenas a tradição aperfeiçoa o negócio. Antes da entrega da coisa, somente se tem uma promessa de contratar, e não um contrato perfeito e acabado.

         O aperfeiçoamento do contrato no plano da validade não pode ser confundido com o seu cumprimento, que se atrela ao plano da eficácia. Utilizando-se da Escada Ponteana, enquanto nos contratos consensuais (compra e venda) a tradição se localiza no plano da eficácia, em se tratando de contratos reais a tradição ocupa o plano da validade. Porquanto, ausente a tradição, no mútuo, o negócio não se conclui.

         Não há nos autos comprovante de transferência idôneo, sendo que o juntado pela parte apelada se trata de um mero agendamento de pagamento, sendo que, no próprio extrato juntado, consta mensagem no sentido de que “o comprovante definitivo somente será emitido após a quitação”, não havendo nos autos tal comprovante definitivo.

Conforme a jurisprudência pátria o comprovante de agendamento de pagamento não é suficiente para comprovar a efetivação da transação, senão vejamos:

 

TJ-DF - 07069346020208070001 DF 0706934-60.2020.8.07.0001 (TJ-DF)

Data de publicação: 28/09/2021

APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ALUGUEL. EXCESSO DE EXECUÇÃO. PARCELA. PAGAMENTO. COMPROVANTE. AGENDAMENTO. DEPÓSITO. COMPENSAÇÃO BANCÁRIA. INEXISTÊNCIA. PAGAMENTO. NÃO DEMONSTRAÇÃO. INADIMPLEMENTO. RECONHECIMENTO. MANUTENÇÃO DO DÉBITO EXEQUENDO. 1. O julgamento de recurso interposto em processo enquadrável na alçada dos Juizados Especiais, mesmo quando realizado por Turma do Tribunal de Justiça, deve ser orientado pelos critérios da Lei nº 9.099/95: simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade. Basta que a decisão tenha indicação suficiente dos elementos do processo, com fundamentação sucinta e parte dispositiva. 2. O mero agendamento de pagamento do valor devido sem a comprovação de que houve a efetiva compensação bancária afasta o adimplemento da dívida e implica a manutenção da cobrança da parcela na ação de execução. 3. Recurso conhecido e provido. (grifo nosso).

 

TJ-SC - Recurso Inominado RI 03040893320178240008 Blumenau 0304089- 33.2017.8.24.0008 (TJ-SC)

Data de publicação: 21/05/2020

RECURSO INOMINADO. INDENIZATÓRIA. INSCRIÇÃO EM ÓRGÃO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. MANUTENÇÃO INDEVIDA. PROCEDÊNCIA NA ORIGEM. RECURSO DO RÉU. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO. MERO AGENDAMENTO. EXTRATO BANCÁRIO IMPRESTÁVEL PARA DEMONSTRAR A QUITAÇÃO. PROVA. ÔNUS DO CONSUMIDOR INDEPENDENTE DA PROTEÇÃO PREVISTA NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR . RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

 

 

         Destarte, não restou comprovado na inicial o pagamento dos valores, circunstância essencial para a perfectibilização do contrato de mútuo. A existência do instrumento contratual não é suficiente para confirmar a validade do negócio. Imprescindível para contratos desta natureza (real) a tradição dos valores, ausente esta, o negócio é inválido, diante do defeito no plano da validade.

         Deste modo, merece manutenção a sentença apelada que julgou procedentes os pedidos iniciais, tendo em vista que a ausência de comprovação da tradição dos valores objeto do contrato de mútuo, são elementos suficientes para declarar a nulidade do contrato.

 

         3.3 Da reparação e ressarcimento dos danos

         A decretação de nulidade do contrato implica necessariamente no reconhecimento da ilicitude da conduta do Banco Requerido. Nos termos do artigo 186 do Código Civil, aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

         Em decorrência do ato ilícito, nos termos do art. 927 do Código Civil, aquele que o pratica, causando dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

         O dever de indenizar decorre da lei ou dos riscos por ele criados pelo agente. No caso em apreço, tratando-se de relação consumerista, em decorrência da atividade recomenda-se cautela necessária, uma vez que a todo aquele que se predispõe ao exercício de uma dada atividade empresarial voltada ao fornecimento de bens ou de serviços responde pelos riscos da sua atividade, sobretudo se tratando de fortuito interno.

          Ademais, surge o dever de responder pelos fatos e vícios resultantes de seu empreendimento, independente de culpa, sendo certo que isto é objeto de expressa previsão no art. 14 do CDC.

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

         Restou, pois, evidente a falha do serviço prestado pelo requerido, não cumprindo os requisitos exigidos para perfectibilização do negócio e sua validade jurídica, agindo de forma negligente, não demonstrando o mínimo de cautela, na celebração de seus contratos.

         Deste modo, entendo presentes os elementos caracterizadores do dever de indenização: a conduta ilícita, o resultado danoso e o nexo de causalidade entre eles.

 

         3.2.1 Do dano material – a repetição do indébito

         Importa observar que os valores pagos em cumprimento ao contrato nulo devem ser ressarcidos. Destaco que na hipótese não restou demonstrado pelo banco a existência de engano justificável, logo, devida a aplicação do artigo 42 e parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, que impõe a condenação em dobro daquilo que pagar indevidamente.

         Destarte, mantenho a condenação do apelante a restituir em dobro os valores pagos indevidamente pelo apelante, devendo ser liquidados em cumprimento de sentença.

 

3.2.1 Do Dano Moral

 

         O Superior Tribunal de Justiça, mediante a farta jurisprudência sobre o tema, definiu que a responsabilidade civil exige a existência do dano, sendo uma exceção os casos em que o dano é presumido.

O dever de indenizar existe na medida da extensão do dano, devendo este ser possível, real e aferível. Salvo as hipóteses em que o dano é presumido.

O dano moral afeta a personalidade, ofendendo a dignidade da pessoa. Segundo a doutrina, o prejuízo moral decorre do próprio fato, sendo desnecessário provar, ao exemplo, o dano moral no caso da perda de um filho. Entretanto, a presunção do dano moral não tem caráter absoluto. É imperioso que em alguns casos, excetuados aqueles em que reconhecidamente o próprio fato conduz ao dano, que se demonstre que o ato ilícito provocou um dano em sua esfera pessoal.

Não se trata de um entendimento absoluto e aplicável a qualquer caso, não é possível que seja presumido o dano moral em toda e qualquer situação, salvo comprovado o dano.

         Em verdade, só se mostra possível reconhecer o dano e conceder a indenização reparatória se houver de fato dano concreto demonstrado nos autos, e não a mera presunção. Por estas razões, com esteio na prova dos autos, é devida a reparação por danos morais, porquanto tenha agido o banco de forma lesiva, utilizando-se de forma indevida dos dados do autor, para constituir contrato a despeito de suas formalidades.

Nesta senda, inafastável observar que o dano moral não pode dar margem a enriquecimento sem causa, devendo estar sempre atrelado à razoabilidade e proporcionalidade.

A indenização mede-se pela extensão do dano, sendo que, no presente caso, o juízo de piso entendeu que o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) se mostra em valor compatível com a finalidade punitiva corretiva da sentença, sem que haja enriquecimento ilícito da parte, por ter o apelante realizado contratação lesiva à apelada, realizando empréstimo consignado sem que tenha havido regular contratação.

                  

4. DECIDO

Com estes fundamentos, CONHEÇO E NEGO PROVIMENO ao recurso de apelação principal, para, reconhecer que não houve prescrição da pretensão autoral e, no mérito, por ter celebrado contrato e não ter demonstrado a transferência de valores.

Quanto aos honorários, Majoro os estabelecidos em primeiro grau para 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, conforme prevê o artigo 85,§11 do CPC.

É o meu voto.

Preclusas as vias impugnativas, dê-se baixa na distribuição, após, proceda com o arquivamento.

 

Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

Relator