PROCESSO PENAL. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIAS DE PROVAS. AUSÊNCIA DE LAUDO. IMPOSSIBILIDADE. OUTROS MEIOS DE PROVAS IDÔNEOS. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. INCABÍVEL. AÇÕES PENAIS EM CURSO. PENA DE MULTA. MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE INTERESSE. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A inviolabilidade das comunicações telefônicas é um direito constitucional, contudo, não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto. Nesse sentido, o art. 5º, inciso XII, da Constituição Federal preconiza que é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual. No presente caso, os requisitos enumerados pela Lei nº 9.296/1996 foram observados, tendo o Juízo a quo, autorizado as interceptações, em decisão devidamente fundamentada, o que afasta a pretendida nulidade. 2. A materialidade e autoria do delito encontram-se devidamente comprovadas nos autos, através das interceptações telefônicas que demonstram o tráfico de drogas por parte dos apelantes. Ademais, as informações prestadas pelas testemunhas em sede policial foram confirmadas em juízo. 3. A realização do laudo toxicológico definitivo só é imprescindível para a comprovação da materialidade do tráfico quando há apreensão de entorpecentes. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça apenas impede a condenação por ausência de laudo toxicológico definitivo, quando há apreensão de entorpecentes e o laudo não é confeccionado de acordo com as normas legais. No presente caso, não houve apreensão de substância entorpecente, nem, por óbvio, a elaboração de laudo de constatação provisório ou definitivo, achando-se a condenação exarada em primeira instância lastreada nas interceptações telefônicas e nos depoimentos prestados em juízo, elementos suficientes para comprovação do delito. 4. O Juízo a quo procedeu a correta analise dos elementos que envolvem o processo de dosimetria, fixando, ao final, a pena de ambos os recorrentes no mínimo legal previsto para os delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico (arts. 33 e 35 da Lei 11.343/06, respectivamente). 5. Ocorre que, os recorrentes não fazem jus a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, pois os apelantes respondem as outras ações penais conforme consulta ao Themis Web, o que denota sua dedicação a atividades criminosas, fato que desautoriza a concessão da benesse legal. 6. Verifica-se a falta interesse de agir por parte da defesa, considerando que a pena pecuniária também já se encontra no mínimo legal. Ademais, a possibilidade de pagamento, parcelamento ou mesmo exclusão da pena, são matérias afetas ao juízo da execução a quem compete aferir eventual impossibilidade de seu adimplemento, porquanto sua execução somente ocorre após o trânsito em julgado. 7. Recurso conhecido e improvido. Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, em contrário ao parecer da Procuradoria de Justiça, pelo conhecimento e improvimento do recurso defensivo. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000007-54.2016.8.18.0066 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 17/11/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0000007-54.2016.8.18.0066

APELANTE: WESLEY JOSÉ DA SILVA, LUCIVANIA LUZIA DE MOURA

Advogado(s) do reclamante: VALDEMAR HENRIQUE DA ROCHA SOBRINHO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

EMENTA

 

PROCESSO PENAL. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIAS DE PROVAS. AUSÊNCIA DE LAUDO. IMPOSSIBILIDADE. OUTROS MEIOS DE PROVAS IDÔNEOS. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. INCABÍVEL. AÇÕES PENAIS EM CURSO. PENA DE MULTA.  MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE INTERESSE. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. A inviolabilidade das comunicações telefônicas é um direito constitucional, contudo, não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto. Nesse sentido, o art. 5º, inciso XII, da Constituição Federal preconiza que é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual. No presente caso, os requisitos enumerados pela Lei nº 9.296/1996 foram observados, tendo o Juízo a quo, autorizado as interceptações, em decisão devidamente fundamentada, o que afasta a pretendida nulidade.

2. A materialidade e autoria do delito encontram-se devidamente comprovadas nos autos, através das interceptações telefônicas que demonstram o tráfico de drogas por parte dos apelantes. Ademais, as informações prestadas pelas testemunhas em sede policial foram confirmadas em juízo.

3. A realização do laudo toxicológico definitivo só é imprescindível para a comprovação da materialidade do tráfico quando há apreensão de entorpecentes. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça apenas impede a condenação por ausência de laudo toxicológico definitivo, quando há apreensão de entorpecentes e o laudo não é confeccionado de acordo com as normas legais. No presente caso, não houve apreensão de substância entorpecente, nem, por óbvio, a elaboração de laudo de constatação provisório ou definitivo, achando-se a condenação exarada em primeira instância lastreada nas interceptações telefônicas e nos depoimentos prestados em juízo, elementos suficientes para comprovação do delito.

4. O Juízo a quo procedeu a correta analise dos elementos que envolvem o processo de dosimetria, fixando, ao final, a pena de ambos os recorrentes no mínimo legal previsto para os delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico (arts. 33 e 35 da Lei 11.343/06, respectivamente).

5. Ocorre que, os recorrentes não fazem jus a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, pois os apelantes respondem as outras ações penais conforme consulta ao Themis Web, o que denota sua dedicação a atividades criminosas, fato que desautoriza a concessão da benesse legal.

6. Verifica-se a falta interesse de agir por parte da defesa, considerando que a pena pecuniária também já se encontra no mínimo legal. Ademais, a possibilidade de pagamento, parcelamento ou mesmo exclusão da pena, são matérias afetas ao juízo da execução a quem compete aferir eventual impossibilidade de seu adimplemento, porquanto sua execução somente ocorre após o trânsito em julgado.

7. Recurso conhecido e improvido.

Decisão:

Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, em contrário ao parecer da Procuradoria de Justiça, pelo conhecimento e improvimento do recurso defensivo.  

 

RELATÓRIO

 

Os autos versam de Recursos de Apelação Criminal interpostos por Wesley José da Silva e Lucivânia Luzia de Moura contra a sentença (ID nº 3814739, págs. 256/265) que julgou procedente a denúncia para condenar os réus nas penas do art. 33 e art. 35 da Lei nº 11.343/2006, a uma pena fixada em 08 anos de reclusão a ser cumprido em regime fechado e 1200 dias-multa, cada um valorado em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo.

A denúncia (ID nº 3814739, págs. 01/02) narra que:

“A autoridade policial requereu judicialmente a interceptação telefônica de diversas pessoas, com o objetivo de apurar a prática do tráfico de drogas ilícito de substâncias entorpecentes nos municípios de São Julião e Alagoinha do Piauí.

Entre as pessoas interceptadas com autorização judicial estavam o suspeito de tráfico Wesley José da Silva. Acompanhando as ligações telefônicas de Wesley, no período entre o dia 19/08/2014 e 03/09/2014, o delegado constatou que o denunciado praticava regulamente a venda de entorpecentes a diversos usuários no município de Alagoinha do Piauí e que era auxiliado por sua companheira Lucivania Luzia de Moura.

Diante das constatações a autoridade policial representou pela prisão preventiva dos denunciados e pela busca e apreensão em suas residências. As representações foram deferidas judicialmente, tendo sido autorizadas as buscas e decretadas as prisões preventivas dos dois denunciados.

Nas diversas conversas e mensagens telefônicas interceptadas vários usuários de drogas negociam entorpecentes com os denunciados”.

Isto posto, o Ministério Público denunciou Wesley José da Silva e Lucivânia Luzia de Moura como incursos nas sanções penais dos art. 33 e art. 35 da Lei nº 11.343/2006.

Devidamente processado o feito, sobreveio a sentença (ID nº 3814739, págs. 256/265).

Irresignado com a decisão, o recorrente interpôs recurso de apelação (ID nº 3814740, págs. 43/51). A defesa do recorrente requer: 1- Reformar a r. Sentença para absolver os ora Apelantes do crime de tráfico pelo qual restou condenados, pela ausência de provas de que este concorreu para a prática do crime, nos termos do art. 386, V do CPP. Ressaltando ainda que a conduta da ré LUCIVÂNIA sequer constitui crime; 2- Caso não seja este o entendimento, que seja absolvido por não existir prova suficiente para a condenação, com base no art. 386, VII, do CPP. 3- Subsidiariamente, acaso diverso seja o entendimento desse Egrégio Tribunal que seja desclassificada a conduta para a prática do art. 28 da lei 11.343/06, por existirem elementos suficientes para a afirmação de que o denunciado é usuário de drogas. 4- Por necessário, ad argumentum, caso essa Corte Egrégio tribunal entenda pela condenação, pela prática do crime disposto no art. 33 da Lei 11.343/06, sejam observadas as atenuantes da: a) preponderância na fixação da pena, art. 42 da lei de drogas; b) causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, fixando no mínimo legal, convertendo-a em restritiva de direitos, conforme entendimento pacificado do Supremo Tribunal Federal. 5- Reformar a sentença combatida no sentido de ABSOLVER a Apelante LUCIVÂNIA do crime insculpido no art. 35, da Lei 11.343/06, associação para o tráfico, nos termos do art. 386, II, do CPP, por não ter ficado provado a existência do crime de associação para o tráfico; 6- Seja reformada a sentença condenatória no que pertine à pena de multa, ante as parcas condições financeiras afetas os Réus WESLEY e LUCIVANIA, a fim de que guarde consonância com a pena privativa de liberdade aplicada em definitivo aos Apelantes, devendo ser apurada a precariedade da situação financeira, com mais acuidade, no Juízo das Execuções Penais.

Em contrarrazões de apelação (ID nº 3814740, págs. 54/64). O Ministério Público requer conhecimento, mas para negar-lhe provimento, mantendo a decisão recorrida em seus termos.

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça opinou (ID nº 4368030) no sentido de que seja reconhecida de officio a absolvição dos apelantes, por falta de provas da materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas.

É o relatório, passo ao voto.

VOTO

 

Juízo de admissibilidade

Os apelos são tempestivos e preenchem os demais pressupostos de admissibilidade, portanto, conheço do recurso interposto.

 

Da preliminar de nulidade da interceptação telefônica

Em preliminar, alega a defesa dos apelantes a nulidade das interceptações telefônicas. Afirma e não se comprovou a necessidade da interceptação telefônica, bem como, não ficou demonstrada a existência de indícios de autoria.

Não assiste razão à defesa.

A inviolabilidade das comunicações telefônicas é um direito constitucional, contudo, não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto. Nesse sentido, o art. 5º, inciso XII, da Constituição Federal preconiza que é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual.

A interceptação de comunicações telefônicas é regulada pela Lei nº 9.296/1996, da qual se extrai os seguintes requisitos: a) ordem judicial devidamente fundamentada; b) dentro das hipóteses e na forma que a lei estabelecer; c) para fins de investigação criminal.

Pois bem, analisando os autos, os requisitos enumerados foram observados, tendo o Juízo a quo, autorizado as interceptações, em decisão devidamente fundamentada, o que afasta a pretendida nulidade.

Verifica-se que a autoridade policial representou pela quebra de sigilo de dados, interceptação telefônica e telemática, conforme decisão de ID nº 5213544.

Assim, o juízo a quo atendeu o pedido, em conformidade com o que preconiza o art. 5º, da Lei nº 9.296/1996 e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, LAVAGEM DE CAPITAIS E TRÁFICO DE DROGAS. OPERAÇÃO GRANEL. ALEGAÇÃO DE PROVAS ILÍCITAS. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PRORROGAÇÕES. DECISÕES DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS. IMPRESCINDIBILIDADE DA MEDIDA DEMONSTRADA. INEVIDÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. Dada a complexidade do esquema tido por criminoso (envolvendo tráfico interestadual de drogas e delitos conexos) e o número de agentes envolvidos, mostrou-se cabível a decretação da interceptação telefônica, demonstrando, o Juízo de primeiro grau, a necessidade da medida e a sua justificativa, o que afasta toda alegação de que a medida teria violado o disposto na Lei n. 9.296/1996. 2. A decisão de quebra de sigilo telefônico não exige fundamentação exaustiva. Assim, pode o magistrado decretar a medida mediante fundamentação concisa e sucinta, desde que demonstre a existência dos requisitos autorizadores da interceptação telefônica, como ocorreu na espécie. Precedente. 3. "É desnecessário que cada sucessiva autorização judicial de interceptação telefônica apresente inéditos fundamentos motivadores da continuidade das investigações, bastando que estejam mantidos os pressupostos que autorizaram a decretação da interceptação originária" (HC n. 339.553/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta TURMA, julgado em 21/2/2017, DJe 7/3/2017). 4. Na hipótese, além de terem sido adotados outros meios de investigação, que não se revelaram suficientes para o deslinde da questão, o órgão responsável pelas apurações apresentou justificativas plausíveis para a excepcional utilização da medida de interceptação telefônica, argumento que foi acolhido pela autoridade judiciária que o reputou idôneo. 5. Ordem denegada. (STJ - HC: 546837 SP 2019/0348290-2, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 12/05/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/05/2020). (grifo).

Neste mesmo sentido, a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça, in verbis:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS.QUADRILHA OU BANDO. TRÁFICO DE DROGAS. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA QUEBRA DO SIGILO. SUSCITADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA. 1. Não há ausência de justa causa nas provas obtidas a partir da interceptação telefônica, quando verificado que houve autorização judicial prévia para a decretação da medida. 2. Constrangimento ilegal não configurado. Ordem denegada. EMENTA PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS.QUADRILHA OU BANDO. TRÁFICO DE DROGAS. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA QUEBRA DO SIGILO. SUSCITADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA. 1. Não há ausência de justa causa nas provas obtidas a partir da interceptação telefônica, quando verificado que houve autorização judicial prévia para a decretação da medida. 2. Constrangimento ilegal não configurado. Ordem denegada. (T(TJ-PI - HC: 201300010084652 PI 201300010084652, Relator: Des. Sebastião Ribeiro Martins, Data de Julgamento: 22/01/2014, 2ª Câmara Especializada Criminal)

 

DIREITO PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRELIMINAR DE NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. DECISÃO JUDICIAL DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA.ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. SEM RAZÃO.CONDUTAS PRATICADAS EM TEMPO E LOCAIS DISTINTOS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDENTE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.TESE SUBSIDIÁRIA. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPROCEDENTE. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENORES. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. CAUSA DE AUMENTO DE PENA NA LEI 11.343/2006. DOSIMETRIA. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA.REFORMA NECESSÁRIA. RECURSOS CONHECIDOS E PROVIDOS EM PARTES. 1. A inviolabilidade das comunicações telefônicas é um direito constitucional, contudo, não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto. Nesse sentido, o art. 5º, inciso XII, da Constituição Federal preconiza que é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual. Ocorre que, os requisitos enumerados pela Lei nº 9.296/1996 foram observados, tendo o Juízo a quo, autorizado as interceptações, em decisão devidamente fundamentada, o que afasta a pretendida nulidade. Ademais, os tribunais pátrios endentem que não há ilicitude de prova na extração de dados de telefones apreendidos, quando precedidos de autorização judicial. 2. O crime previsto no art. 33 da Lei n.º 11.343/06 é tipo misto alternativo (crime de ação múltipla ou de conteúdo variado). Em razão disso, é possível uma condenação com base em dois ou mais núcleos, sem que isso viole o princípio da proibição do bis in idem. No presente caso, as condutas sob análise são diferentes, praticadas em locais diferentes, e em tempos diferentes, afastando, assim, a hipótese de nova condenação pelo mesmo fato. 3. Comprovadas a autoria e a materialidade do crime de tráfico ante a prova produzida sob o contraditório judicial e o idôneo depoimento dos policiais, é de ser mantida a condenação. Igualmente encontra-se devidamente demonstrada a autoria e materialidade do delito de associação para o tráfico de entorpecentes, sobretudo o ânimo associativo, em caráter duradouro e estável. 4. Em que pese os argumentos defensivos, para a desclassificação do crime de associação para o tráfico (art. 35, da Lei nº 11.343/06) para a conduta amolda-se ao preconizado no art. 28, da Lei nº 11.343/06, estes não merecem acolhimento. Conforme já demonstrado, os réus associavam-se com o compartilhamento de informações e a comunhão de esforços para a realização do comércio de drogas. 5. A Súmula nº 500 do STJ enuncia que a configuração do crime do art. 244-B do ECA independe da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal. Sendo assim, basta o cometimento do delito em concurso com o menor de idade para caracterizar o crime. No entanto, no caso do crime de tráfico de drogas praticado em concurso com criança e adolescente, tem-se um quadro de concurso aparente de normas, envolvendo a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, VI, da Lei nº 11.343/06 e o tipo penal de corrupção de menores, estampado no artigo 244-B, do Estatuto da Criança e do Adolescente.  Portanto, diante do critério da especialidade, a hipótese enseja a condenação do agente pelo crime de tráfico de drogas, com a aludida majorante, afastando-se o delito de corrupção de menores, sob pena de "bis in idem". 6. O juízo de desvalor operado sobre as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, e do art. 42, da Lei nº 11.343/2006, devem estar atrelados a dados concretos, aferíveis a partir das provas dos autos, pois, a carência ou ausência de justificação para negativar tais vetores torna indevida sua manutenção. No presente caso, o Juízo a quo utilizou-se de afirmações genéricas e abstratas, sem alusão aos elementos concretos dos autos, ou inerentes ao crime praticado. Sendo assim, os fundamentos utilizados não se prestam para o desvalor das circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do Código Penal, C/C o art. 42, da Lei nº 11.343/2006. 7. Recursos conhecidos e providos em parte. (TJ-PI - APCRIM: 0711978-28.2018.8.18.0000, Relator: Des. Joaquim Dias de Santana Filho, Data de Julgamento: 09/07/2021, 2ª Câmara Especializada Criminal)

Sendo assim, não merece acolhimento a preliminar de nulidade arguida pela Defesa, pois, o procedimento de interceptação telefônica foi realizado em estrita observância ao regramento legal.

 

Da existência de provas suficientes para condenação

A defesa dos apelantes alega que não existem nos autos provas que os recorrentes tenham concorrido para a infração penal, bem como não existem provas suficientes para a condenação de ambos apelantes. Alternativamente, alega que a conduta dos recorrentes deve ser desclassificada para aquela prevista no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.

Assim, a defesa requer a absolvição dos acusados, com fundamento no art. 386, inciso V e VII, e, alternativamente, a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito de uso de entorpecentes (art. 28, da Lei nº 11.343/2006).

Não assiste razão à defesa dos recorrentes.

A materialidade e autoria do delito encontram-se devidamente comprovadas nos autos, especialmente, destaco o auto circunstanciado da operação CAL (ID nº 3814739, págs. 07/26), o qual transcrevo trechos relevantes a seguir:

WESLEY X ALENCAR – WESLEY diz que está jogando sinuca e vai já aí. ALENCAR diz para WESLEY trazer “vinte” (vinte reais de droga) e diz que é “no cache” (que é no dinheiro), WESLEY diz valeu. (19 de Agosto de 2014).

 

LUCIVANIA X CHARLIM – LUCIVANIA diz oi. CHARLIM se identifica e pergunta se WESLEY está. LUCIVANIA pergunta o que era. CHARLIM diz para LUCIVANIA ajeitar “uma de dez” (uma droga de dez reais). (20 de Agosto de 2014).

 

WESLEY X HNI – HNI diz cadê os “negócios” (linguagem dissimulada para falar da droga). HNI diz que queria pelo menos “cinquentão” (cinquenta reais de droga). WESLEY pergunta onde HNI está. HNI diz que está na Ribeira. WESLEY diz que em cinco minutos está aí. (27 de Agosto de 2014).

 

LUCIVANIA X MARCOS – LUCIVANIA atende o celular e diz que WESLEY saiu. MARCOS pede para LUCIVANIA mandar WESLEY deixar na entrada do asfalto “uma de vinte” (uma droga no valor de vinte reais). LUCIVANIA diz que avisa. MARCOS diz que estão esperando lá. (30 de Agosto de 2014).

 

WESLEY X GALEGO – GALEGO pergunta se vai dormir. WESLEY pergunta o que era. GALEGO diz que é o “chá” (linguagem dissimulada para pedir droga – maconha). WESLEY pergunta onde. GALEGO diz que está em casa. WESLEY pergunta se GALEGO vai vir aqui. GALEGO diz que era. WESLEY diz que vai ligeiro, a pé em uns 10 minutos. WESLEY diz para GALEGO não demorar. (30 de Agosto de 2014).

O delito ainda se comprova através da prova oral produzida em juízo, a qual destaco os seguintes trechos dos depoimentos prestados:

Depoimento da testemunha Francisco José de Alencar (ID nº 3825479):

“(...) A Lucivania trabalha para mim como diarista, aí eu tive contato com o esposo dela né (...) era uma época muito difícil em minha vida estava com depressão e eu conheço essas pessoas por lá mesmo para Lagoinha (...) nunca havia visto ambos nenhum dos dois (...) eu ligava sim para eles, para comprar alguma coisa, ou pedir para fazer umas coisas, era maconha que eu comprava (...).”

 

Depoimento da testemunha Antônio Jardiel de Souza Feitosa (ID nº 3825481):

“(...) Eu era usuário de entorpecentes, parei de usar quando acetei Jesus, entrei para a Igreja Assembleia de Deus (...) eu não lembro a data (...) eu usava maconha (...) eu comprava maconha de qualquer um (...) ligava para Wesley algumas vezes (...) não sei se Lucivania ajudava (...) pegava a maconha com ele no meio da estrada (...) eu falava que queria uma de 10 (dez) (...) só comprei uma vez com ele (...) eu ligava com alguns colegas (...) ligava com o celular da minha mãe (...) sim, eu evitava de falar maconha (...) falava só que queria uma de 10 (dez) (...) eu fui uma vez eu cheguei a ir até a casa dele (...) as vezes eu pegava no caminho (...).”

 

Depoimento da testemunha de Oseias da Silva Fialho (ID nº 3825486):

“(...) Sim, que conversava com Wesley e Lucivania (...) que usava droga com os acusados (...) que adquiria droga junto com Wesley (...) que não tinha intimidade com Lucivania (...) que chegava na casa dele e pagava para usar no local (...) eu adquiria de pouco valor, 05 (cinco), 10 (dez), 20 (vinte) (...) Lucivania morava com ele, o apelido dela era caverinha (...) ela normalmente não fica usando com a gente (...)”.

Conforme demonstrado, existem provas concretas nos autos da prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, pelos recorrentes. Por isso, entendo que não subsiste o argumento defensivo de que inexistem provas da traficância, ao revés, os depoimentos colhidos em audiência de instrução, bem como o conteúdo das interceptações telefônicas, demonstraram a venda e distribuição de entorpecentes por parte dos acusados.

Portanto, diante dos elementos colhidos, torna-se impossível a desclassificação do delito de tráfico de drogas para o previsto no art. 28 da Lei de Drogas.

Neste sentido, a jurisprudência:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. As instâncias ordinárias, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluíram pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006). Por essas razões, mostra-se inviável a desclassificação da conduta imputada ao réu, sobretudo em se considerando que, no processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir o mérito da pretensão punitiva, para condenar ou absolver, desde que o faça fundamentadamente, tal como ocorreu no caso. 2. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente. 3. Para entender-se pela desclassificação da conduta imputada ao agravante para o delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência, conforme cediço, incabível em recurso especial, a teor do que enunciado na Súmula n. 7 do STJ. 4. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp: 1697283 SE 2020/0102445-3, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 27/10/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/11/2020) (grifo)

Ademais, insubsistente o argumento defensivo de que o acervo probatório não comprova a traficância eis que para sua caracterização do delito de tráfico de drogas, tipo penal de conduta múltipla, basta que o réu venda ou entregue ou forneça, fato esse demonstrado pelas circunstâncias acima.

O art. 33 da Lei nº 11.343/06, assim é regido:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Outrossim, em contrário ao argumento defensivo, a realização do laudo toxicológico definitivo só é imprescindível para a comprovação da materialidade do tráfico quando há apreensão de entorpecentes, assim, admite se o uso de outros meios de prova para embasar a condenação, sobretudo diante de extensa investigação policial, das interceptações telefônicas e dos depoimentos em juízo.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça apenas impede a condenação por ausência de laudo toxicológico definitivo, quando existe apreensão de entorpecentes e o laudo não é confeccionado de acordo com as normas legais.

No presente caso, não houve apreensão de substância entorpecente, nem, por óbvio, a elaboração de laudo de constatação provisório ou definitivo, achando-se a condenação exarada em primeira instância lastreada nas interceptações telefônicas e nos depoimentos prestados em juízo, elementos suficientes para comprovação do delito.

Neste sentido, a jurisprudência dos Tribunais Pátrios, in verbis:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO. LAUDO TOXICOLÓGICO. PRESCINDIBILIDADE. OUTROS MEIOS DE PROVA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. EXISTÊNCIA DO CRIME E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTO POLICIAL. INVESTIGAÇÃO PRETÉRITA. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. VÍNCULO ASSOCIATIVO CONFIGURADO. CONJUNTO PROBATÓRIO HARMÔNICO. CONDENAÇÃO MANTIDA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS PARCIALMENTE DESFAVORÁVEIS. RAZOABILIDADE. EXASPERAÇÃO MANTIDA. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. TRÁFICO INTERESTADUAL. TRANSPOSIÇÃO DE FRONTEIRAS. PENA DE MULTA. MITIGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. A realização do laudo toxicológico definitivo só é imprescindível para a comprovação da materialidade do tráfico de entorpecentes quando há apreensão, admitindo-se o uso de outros meios de prova para embasar a condenação, sobretudo diante de extensa investigação policial e do elevado grau de profissionalismo dos réus. A materialidade do crime de associação para o tráfico independe da apreensão de entorpecentes, sendo necessária apenas a demonstração da associação estável e permanente para a prática da traficância. Em atenção ao princípio da isonomia, a multiplicidade de remessas de entorpecentes não caracteriza o concurso material de crimes, mas a unicidade de conduta, uma vez que ao corréu condenado em outra ação penal já fora reconhecida a unidade de conduta. Havendo uma só circunstância judicial desfavorável ao réu (antecedentes), é o quanto se basta para que a pena-base se afaste do mínimo legal, mormente quando o magistrado o faz com moderação e razoabilidade. Comprovado que no decorrer da atividade do tráfico de entorpecentes ocorreu a remessa de drogas para outras unidades da federação, é inafastável a aplicação da respectiva causa especial de aumento de pena. É insuscetível de mitigação a pena de multa aplicada de forma proporcional a pena privativa de liberdade, sendo irrelevante o argumento da incapacidade financeira do réu. (TJ-RO - APL: 00085291520168220501 RO 0008529-15.2016.822.0501, Data de Julgamento: 22/05/2019, Data de Publicação: 05/06/2019)

 

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE DO DELITO. LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. AUSÊNCIA. EXCEPCIONALIDADE. MEIOS ROBUSTOS DE PROVA. NULIDADE DAS PROVAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO. IMPROCEDENTE. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Em casos excepcionais, quando comprovada a materialidade por outros meios robustos, é possível a condenação por crime de tráfico de drogas mesmo sem a juntada do laudo toxicológico definitivo aos autos. Precedentes. STJ. 2. No caso dos autos, a materialidade delitiva restou comprovada pelo laudo preliminar, pela prova testemunhal e pelos demais documentos colacionados aos autos, sendo que o laudo definitivo foi juntado aos autos antes de prolatada a sentença condenatória, confirmando integralmente os termos do laudo preliminar. 3. A demonstração de prejuízo, nos termos do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta. Precedentes. STF. 4. O ingresso forçado em residência, sem mandado judicial, apenas se revela legítimo quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito. Precedentes. STF e STJ. 5. No caso, os policiais tinham conhecimento de que o réu tinha envolvimento com o tráfico de drogas e informações concretas de que, momentos antes, havia vendido significativa quantidade de entorpecentes para os corréus, havendo justa causa para o ingresso dos agentes no local. 6. Impossibilidade de recrudescimento da pena-base valorando-se negativamente as circunstâncias judiciais sem que haja fundamentação idônea para tanto. Alteração das penas aplicadas para quantidades menores. 7. Recurso a que se dá parcial provimento. (TJ-ES - APL: 00009509620178080007, Relator: SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA, Data de Julgamento: 14/08/2019, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 19/08/2019)

 

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006 - AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO - MATERIALIDADE COMPROVADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA - ROBUSTEZ DO CONJUNTO PROBATÓRIO - AUTORIA INCONTROVERSA - APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 - INCABÍVEL - APREENSÃO DE GRANDE QUANTIDADE DE ENTORPECENTES E PROVAS DE HABITUALIDADE NO TRÁFICO DE DROGAS - REDUÇÃO DA PENA-BASE - NECESSIDADE - EXASPERAÇÃO EXCESSIVA - RECURSO PROVIDO EM PARTE. - A ausência do laudo toxicológico definitivo não implica necessariamente na falta de materialidade do delito, se existem nos autos outros elementos de prova que são capazes de atestá-la - Devido à grande quantidade de drogas e provas de que o réu se dedicava de forma habitual ao tráfico de drogas, inviável a aplicação da minorante disposta no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 - Havendo exasperação excessiva na análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e sendo a maioria dessas plenamente favoráveis ao réu, resta imperiosa a redução da pena-base do crime. (TJ-MG - APR: 10702170597513001 MG, Relator: Jaubert Carneiro Jaques, Data de Julgamento: 28/08/2018, Data de Publicação: 06/09/2018)

 

APELAÇÃO - TRÁFICO DE DROGAS - LAUDO DEFINITIVO DE DROGAS APÓCRIFO - MERA IRREGULARIDADE - COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE POR OUTROS MEIOS DE PROVA - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS -REANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS - EXASPERAÇÃO DA PENA PELOS ELEMENTOS DO ART. 42 DA LEI 11.343/06 - IMPOSSIBILIDADE - RECONHECIDO O TRÁFICO PRIVILEGIADO - BIS IN IDEN - REDUÇÃO DA PENA-BASE - MEDIDA QUE SE IMPÕE - AUSÊNCIA DE EFEITOS PRÁTICOS NO CASO CONCRETO - ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - RECONHECIMENTO - PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO - AUSÊNCIA DE PROVAS DA MATERIALIDADE - ABSOLVIÇÃO - CUSTAS - SUSPENSÃO DO PAGAMENTO. - Consoante entendimento majoritário do colendo STJ, é irrelevante que o laudo toxicológico definitivo esteja apócrifo, se a materialidade do delito de tráfico de drogas pode ser demonstrada por outros elementos de prova constantes nos autos - Existindo nos autos elementos suficientes para se imputar ao acusado a autoria do crime de tráfico de drogas, a manutenção da condenação é medida que se impõe - Reconhecida a causa de diminuição da pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, as circunstâncias judiciais que dizem respeito ao art. 42 da Lei Antidrogas devem influir apenas na fração de redução da minorante e não na estipulação da pena-base, evitando-se, assim, indesejável "bis in idem" - Se a confissão do acusado foi utilizada para fins de condenação, a respectiva atenuante deve ser reconhecida, nos termos da súmula 545 do STJ - Inexistindo provas da materialidade impõe-se a absolvição em relação ao delito de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito - Sendo o apelante hipossuficiente, deve lhe ser concedida a suspensão do pagamento das custas processuais. VV - Caracteriza mera irregularidade a ausência de validação da assinatura do perito criminal no laudo pericial realizado, mormente se devidamente indicado o nome do subscr itor do documento e a data e horário da assinatura - Tendo em vista que as hipóteses descritas no parágrafo único do art. 16 da Lei 10.826/03 dizem respeito apenas a armas de fogo, faz-se necessária a desclassificação da conduta de agente que portava carregador de uso restrito para o caput do referido tipo penal. (TJ-MG - APR: 10024170749295001 MG, Relator: Agostinho Gomes de Azevedo, Data de Julgamento: 30/01/2019, Data de Publicação: 08/02/2019)

Diante disso, outra não poderia ser a postura do magistrado senão condenar o apelante nas sanções descritas no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06.

Por fim, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a configuração do crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35, da Lei n. 11.343 /2006) exige a demonstração do elemento subjetivo do tipo específico, qual seja, o ânimo de associação de caráter duradouro e estável.

No presente caso, os recorrentes comercializavam e procediam com a entrega dos entorpecentes, sendo que em algumas ocasiões, a residência dos recorrentes servia como abrigo para os usuários de drogas.

Neste sentido, os seguintes julgados:

PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DE POSSE DE ENTORPECENTES PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. 1. Não vinga o pleito de absolvição ou desclassificação do crime de tráfico para o de posse de drogas para consumo próprio, quando a prisão dos acusados, precedida de longa investigação, evidencia a traficância, bem como a perenidade, a divisão de tarefas e animus associativo para venda de entorpecentes. 2. Mantém-se a condenação pela posse irregular de munição, vez que o acusado foi preso em flagrante na posse dos projeteis. 3. Recursos conhecidos e desprovidos. (TJ-DF 20170110547195 DF 0011702-75.2017.8.07.0001, Relator: JESUINO RISSATO, Data de Julgamento: 11/07/2019, 3ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 16/07/2019 . Pág.: 249/259). (grifo).

 

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E POSSE DE ARMA DE FOGO – CONDENAÇÃO – RECURSO DEFENSIVO – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPROCEDÊNCIA – CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ROBUSTO – MATERIALIDADE E AUTORIA DAS INFRAÇÕES PENAIS COMPROVADAS – DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO – IMPOSSIBILIDADE – FINALIDADE MERCANTIL ATESTADA – AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DOS CRIMES PREVISTOS NA LEI DE DROGAS – IMPERTINÊNCIA – PROVAS ROBUSTAS QUE ATESTAM A PARTICIPAÇÃO DE ADOLESCENTE NOS CRIMES – APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DESCRITO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06 – INVIABILIDADE – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS – AGENTE QUE SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – POSSE DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA – DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA TIPO PENAL DIVERSO – INVIABILIDADE – PREVISÃO ESPECÍFICA DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO – ARMA DE USO PERMITIDO – IRRELEVÂNCIA – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – READEQUAÇÃO DAS REPRIMENDAS BASILARES DOS CRIMES PREVISTOS NA LEI DE DROGAS – ACOLHIMENTO – CONSIDERAÇÃO DA NATUREZA E DA QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES – FIXAÇÃO DE PENAS SUPERIORES AOS MÍNIMOS LEGAIS PREVISTOS PARA OS DELITOS DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL – UTILIZAÇÃO PARA A CONDENAÇÃO – RECONHECIMENTO DE OFÍCIO – DIMINUIÇÃO DAS PENAS NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA – REPRIMENDAS IDÊNTICAS ÀQUELAS FIXADAS NA SENTENÇA – PENAS DEFINITIVAS MANTIDAS INALTERADAS – REDUÇÃO DAS REPRIMENDAS PARA QUANTUM ABAIXO DOS MÍNIMOS LEGAIS EM RAZÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES – DELITOS PREVISTOS NA LEI DE DROGAS – TESE PREJUDICADA – POSSE DE ARMA DE FOGO – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 231 STJ – RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO E APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDA – PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO – PENAS DEFINITIVAS INALTERADAS.  Comprovado de forma insofismável que as substâncias entorpecentes apreendidas pertenciam ao acusado e se destinavam ao comércio ilegal de drogas, além da sua associação com outra pessoa para a realização rotineira da traficância, não há falar em prolação de édito absolutório em seu favor ou em desclassificação do crime de tráfico para o delito descrito no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006. Extraindo-se do conjunto probatório coligido ao feito que tanto o crime de tráfico de drogas quanto a associação para tal finalidade envolviam um adolescente infrator, que participava das ações delitivas, é imperiosa a aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso VI, da Lei 11.343/2006. A forma como o crime foi cometido e a apreensão de objetos utilizados para a produção e embalagem de entorpecentes são fatores que, aliados às declarações das testemunhas e à confissão extrajudicial do agente, demonstram que ele se dedicava às atividades criminosas, fato que, por si só, impede a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. O art. 16, § 1º, inciso IV, da Lei n. 10.826/2003 prevê a conduta de possuir arma de fogo com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado, delito este que engloba tanto as armas de fogo de uso permitido como também as de uso restrito. É cabível a exasperação das penas-base dos delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico em razão da natureza e da quantidade das substâncias entorpecentes apreendidas, critério que, por expressa disposição da lei de drogas, deve preponderar sobre aqueles listados no Código Penal. Conforme entendimento amplamente majoritário do Superior Tribunal de Justiça, a confissão deve ser reconhecida sempre que for utilizada como elemento de convicção do julgador, não importando se for judicial ou extrajudicial, simples ou qualificada, ou mesmo se houve retratação. Considerando a majoração das penas basilares e a diminuição das reprimendas na proporção de 1/6 em razão do reconhecimento das circunstâncias atenuantes da confissão espontânea e da menoridade, fica prejudicado o pleito defensivo que pretende a diminuição das penas dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico para patamares inferiores aos mínimos legais previstos pelos tipos pais incriminadores. A incidência das circunstâncias atenuantes se sujeita aos limites de pena estabelecidos no tipo penal, não permitindo a redução abaixo do mínimo legal, conforme orientação sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça. (TJ-MT 00041375720198110008 MT, Relator: PEDRO SAKAMOTO, Data de Julgamento: 17/02/2021, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 20/02/2021). (grifo).

Assim, por tudo que restou analisado, mantenho a condenação dos apelantes como incurso nas sanções do arts. 33 e 35 da Lei 11.343/06.

 

Da dosimetria imposta aos recorrentes

A defesa dos apelantes insurge-se contra a dosimetria imposta a eles, afirma que não foi aplicado a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2008.

Não assiste razão à defesa.

Inicialmente, ressalto que o Juízo a quo procedeu a correta analise dos elementos que envolvem o processo de dosimetria, fixando, ao final, a pena de ambos os recorrentes no mínimo legal previsto para os delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico (arts. 33 e 35 da Lei 11.343/06, respectivamente).

Assim, para a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2008 (tráfico privilegiado) é necessário estar presente seus requisitos, quais sejam: que o agente seja primário, que tenha bons antecedentes, que não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Ocorre que, os recorrentes não fazem jus a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, pois os apelantes respondem as outras ações penais conforme consulta ao Themis Web, o que denota sua dedicação a atividades criminosas, fato que desautoriza a concessão da benesse legal.

Nesse sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE ABSOLUTA POR CERCEAMENTO DE DEFESA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL. PRECEDENTES. PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS PRESTADOS EM JUÍZO. MEIO DE PROVA IDÔNEO. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE QUE SE DEDICAVA À ATIVIDADE CRIMINOSA. AÇÃO PENAL EM CURSO POR TRÁFICO DE ENTORPECENTE. NÃO ATENDIMENTO DAS DIRETRIZES EXIGIDAS PARA O RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. PRECEDENTES. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA. INVIABILIDADE. EXPRESSA PREVISÃO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. - O pleito relativo ao reconhecimento da nulidade processual absoluta por cerceamento de defesa, por alegada ausência de intimação pessoal do defensor dativo do paciente sobre o acórdão de apelação não foi submetido à apreciação e, tampouco analisado pelas instâncias de origem, tratando-se, portanto, de matéria nova, somente ventilada neste mandamus, não sendo possível sua análise diretamente por esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes. - O habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do mandamus, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória. Precedentes. - A condenação do paciente por tráfico de drogas foi lastreada em contundente acervo probatório, consubstanciado nas circunstâncias em que ocorreram sua prisão em flagrante - em local conhecido como ponto de venda de drogas, após denúncias anônimas relatando à polícia que havia uma pessoa traficando na travessa Paloma Carolina, razão pela qual, em patrulhamento de rotina pelo local, avistaram um indivíduo com as mesmas características indicadas nas denúncias e, ao abordá-lo, apreenderam as drogas e numerário em uma sacola que ele havia dispensado ao ver os policiais (e-STJ, fl. 226) -, sendo, portanto, pouco crível a tese de que a droga encontrada em seu poder fosse apenas para uso próprio. - Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. - Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. - Não foram atendidos os requisitos necessários para o reconhecimento do tráfico privilegiado, uma vez que as instâncias de origem reconheceram expressamente que o paciente se dedicava à atividade criminosa, haja vista ele haver sido preso em flagrante, após ter sido solto, sendo beneficiado com o privilégio, nos autos n. 0000686-88.2018.8.26.0542 - 2ª Vara da Comarca de Jandira, onde está sendo processado também por tráfico de entorpecentes (e-STJ, fl. 288), o que denota sua dedicação à atividade criminosa, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, que ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP (DJe 1º/2/2017), de relatoria do Ministro FELIX FISCHER, firmou o entendimento de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para a formação da convicção de que o Réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, exatamente como na espécie. Precedentes. - Inalterado o montante da pena privativa de liberdade (5 anos de reclusão), fica mantido o regime inicial semiaberto e a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, por expressa previsão legal, nos termos do art. 33, § 2º, "b", e do art. 44, I, ambos do Código Penal. - Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 672.359/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021)

Assim, não é cabível a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

Por fim, a defesa dos recorrentes pugna pela conversão da pena privativa de liberdade para pena restritiva de direitos, aos termos do art. 44 do CP, ocorre que os requisitos apresentados para a conversão da pena são cumulativos, juntando-se, pois, os objetivos e os subjetivos para que se possa conceder a pena alternativa ao réu, conforme se extrai da norma penal in verbis:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II – o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

Assim, no presente caso, não é possível a conversão devido ao quantum da pena imposta aos recorrentes.

 

Da pena de multa

A defesa dos recorrentes pugna para a revisão e aplicação da pena de multa em seu mínimo legal, aos termos do §1º do Art. 49 do CP e o Artigo 33 da Lei de Drogas, alegando hipossuficiência dos apenados.

No entanto, verifica-se a falta interesse de agir por parte da defesa, considerando que a pena pecuniária também já se encontra no mínimo legal. Assim, a pena de multa não merece reforma, neste sentido, a jurisprudência:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28 DA LEI 11.343/06. DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS HARMÔNICOS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. PENA CORPORAL NO MÍNIMO LEGAL. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA AO PATAMAR MÍNIMO. FALTA DE INTERESSE EM RECORRER. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, DESPROVIDO. 1. Comprovadas a materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas por meio de conjunto probatório sólido e coerente, a condenação é medida que se impõe. 2. Há ausência de interesse em recorrer, por parte da defesa, no tocante ao pedido de fixação da pena privativa de liberdade e da pena de multa no mínimo legal quando ambas já se encontram assim estabelecidas na sentença. 3. Recurso parcialmente conhecido e, na parte conhecida, desprovido. (TJ-DF 00030145620198070001 DF 0003014-56.2019.8.07.0001, Relator: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR, Data de Julgamento: 02/09/2021, 3ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no DJE : 14/09/2021 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Ademais, a possibilidade de pagamento, parcelamento ou mesmo exclusão da pena, são matérias afetas ao juízo da execução a quem compete aferir eventual impossibilidade de seu adimplemento, porquanto sua execução somente ocorre após o trânsito em julgado.

Neste sentido, a jurisprudência desta Egrégia Corte de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. INVASÃO AO DOMICÍLIO DOS RÉUS. TRÁFICO DEDROGAS. CRIME PERMANENTE. DESNECESSIDADE DA EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO E AUTORIZAÇÃO PARA ENTRADA NO IMÓVEL. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. NÃO OCORRÊNCIA. INEPCIA DA DENÚNCIA. INEXISTÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO DE QUE O ACUSADO É USUÁRIO DE DROGAS. DESCLASSIFCAÇÃO PARA O CRIME PRESCRITO NO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. INVIABILIDADE. NÃO ACATADA A ABSOLVIÇÃO DO APELANTE. O PEDIDO DE DESCLASSIFCAÇÃO DO CRIME PRESCRITO NO ARTIGO 33, PARA O CRIME PRESCRITO NO ART. 28 DA LEI 11.343/2006 FICA PREJUDICADO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INEXISTÊNCIA. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MINORANTE PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. HAVENDO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. FIXAÇÃO PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. OBRIGATORIEDADE. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUPERIOR A QUATRO. CUMPRIMENTO EM REGIME ABERTO. INADMISSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. INICIO DE CUMPRIMENTO EM REGIME INICIAL MAIS GRAVOS. POSSIBILIDADE. PENA PRIVATIVA DE LIVERDADE SUPERIOR A QUATRO ANOS. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITO OU CONCESSÃO DE SURSIS. IMPOSSIBILIDADE. PENA DE MULTA NO CRIME DE ROUBO. PARTE INTEGRANTE DO TIPO PENAL. EXLUSÃO. DESCABIMENTO. PENA DE MULTA APLICADA EM QUANTIDADE INFERIOR A PREVISTA EM LEI. REDUÇÃO.  INADMISSIBILIDADE. PRISÃO PREVENTIVA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. GARANTIA DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL E EVITAR A REITERAÇÃO DELITUOSA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INEXISTÊNCIA. CONCESSÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR POR PRISÃO DOMICILIAR. ALEGAÇÃO. AUSÊNCIA DE VAGA NO REGIME SEMIABERTO. 01. Tratando-se o tráfico ilícito de drogas de crime permanente, cuja situação de flagrância se prolonga no tempo, a entrada na residência da acusada sem a prévia expedição de mandado de busca e apreensão não representa ofensa à garantia constitucional da inviolabilidade ao domicílio, sendo, portanto, lícitas as provas obtidas durante a diligência policial. 02. Não há que se falar em inépcia da Inicial, quando a denúncia atende todos os requisitos do art. 41, do Código Penal. 03. Comprovadas a autoria e a materialidade delitiva, bem como evidenciada a finalidade mercantil da droga apreendida, imperiosa a condenação pelo tráfico ilícito de entorpecentes, tendo em vista que, para a configuração do crime de tráfico de drogas, não é necessário que o agente efetue a venda da droga, bastando que a possua, guarde ou tenha em depósito a substância entorpecente. In casu, restou devidamente comprovada a materialidade do crime de tráfico de entorpecentes (art. 33), bem como a autoria do apelante. 04. Restando comprovadas a materialidade e a autoria, mostra-se descabida a pretensão desclassificatória para o delito previsto no art. 28, da Lei nº 11.343/2006, pois mesmo alegando ser usuário de drogas, a evidência dos autos converge para entendimento contrário, já que não logrou demonstrar que a droga apreendida era para seu exclusivo consumo. 05. Verificando-se que em nenhum momento o acusado confessou haver praticado o crime, nem ao menos qualificada, tendo em vista que o apelante afirmou que não sabia que a sacola que a polícia encontrou escondida no estofado de sua cama era droga era droga, havia guardado apedido outra pessoa, portanto, não caracteriza a confissão prevista no artigo 65, III, d do Código Penal. 06. Comprovada pelas provas dos autos a dedicação do agente à atividade criminosa, resta inviabilizado o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º, do art. 33 da Lei 11.343/06. 07. Hipótese em que a pena-base foi exasperada com fundamento na natureza do entorpecente apreendido, fica inviabilizada a fixação da pena-base no mínimo legal, em razão da preponderância da circunstância desfavorável, conforme estabelece o art. 42 da Lei de Drogas 08. Conforme prescrito no art. 33, § 2º, letra ?c?, do Código Penal, o condenado só pode iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime aberto, quando a pena for igual ou inferior a 4 (quatro) anos, o que não ocorre presente caso, tendo em vista que o apelante foi condenado a uma pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, o que inviabiliza o cumprimento da pena em regime aberto. 09. Embora o paciente seja primário e a pena reclusiva tenha sido fixada em patamar inferior a 8 anos, o regime fechado mostra-se adequado para o início do cumprimento da sanção imposta, diante da aferição desfavorável de circunstâncias judiciais (natureza do entorpecente), nos termos dos art. 33 do CP c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006.10. Ficando a pena privativa de liberdade do condenado superior a quatro anos, fica inviabilizada, tanto a substituição por restritivas de direitos, como a concessão do SURSIS. 11. O pedido de desconsideração da pena de multa imposta ao apelante na sentença apelada, não pode ser acatado, tendo em vista, que a multa no delito pelo qual o apelante foi denunciado e condenado é parte integrante do tipo penal, ou seja, a norma penal prevê a aplicação cumulativa com a pena privativa de liberdade, portanto, é defeso ao magistrado sentenciante decotar da condenação a pena de multa. 12. Constatando-se que a pena de multa foi aplicada em quantidade inferior as regras previstas em lei, fica inviabilizada sua redução. 13. Restando devidamente fundamentada e demonstrada, por fatos concretos, a necessidade da manutenção da custódia cautelar do condenado, diante da materialidade do delito e dos indícios patentes de autoria, notadamente pela necessidade de garantia da ordem pública, bem como para evitar reiteração criminosa, não há que se falar em constrangimento ilegal. 14. No presente caso, restou comprovada a materialidade do delito e os indícios suficientes de autoria, bem como a presença dos requisitos autorizadores da manutenção da prisão cautelar, previstos no art. 312, do CPP, em razão da possibilidade concreta de reiteração criminosa, vez que o já responde por outros procedimentos criminais, ou seja, apresenta ficha criminal positiva, o que justifica a necessidade de sua custódia cautelar. 15. Não há que se falar em colocação do condenado em prisão domiciliar, com fundamento na inexistência de vaga no regime semiaberto, tendo em vista que o regime inicial de cumprimento da pena do apelante não é o semiaberto, mas sim o regime fechado. 16. Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime. Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, pelo conhecimento e improvimento do recurso de apelação, mantendo-se a sentença apelada em todos os seus termos. (TJPI | Apelação Criminal Nº 0000860-41.2020.8.18.0028 | Relator: Joaquim Dias De Santana Filho | 2ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL | Data de Julgamento: 02/07/2021 )

Assim, indefiro o pedido de redução ou exclusão da pena de multa, posto que o momento adequado para se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento da pena de multa é a fase de execução.

 

Dispositivo

Com estas considerações, e em contrário ao parecer da Procuradoria de Justiça, voto pelo conhecimento e improvimento do recurso defensivo.

É como voto.

Decisão:

Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, em contrário ao parecer da Procuradoria de Justiça, pelo conhecimento e improvimento do recurso defensivo.  

Presentes na Sessão os Exmos. Srs. Des. Erivan José da Silva Lopes, Des. Joaquim Dias de Santana Filho-Relator e Desa. Eulália Maria Pinheiro.

Ausente justificadamente: não houve.

Impedido/Suspeito: não houve.

Foi presente o(a) Exmo(a). Sr(ª). Dr(ª). Aristides Silva Pinheiro, Procurador(a) de Justiça.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de cinco aos doze dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e um (05 a 12/11/2021).

Des. Erivan José da Silva Lopes

Presidente

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Relator