APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. DOSIMETRIA PENAL. MANUTENÇÃO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DO VETOR DA NATUREZA DA DROGA. ENTORPECENTE COM ELEVADA NOCIVIDADE. NEUTRALIZAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA DA QUANTIDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. EXCLUSÃO DA AGRAVANTE DA CALAMIDADE PUBLICA. NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A CONDUTA DO AGENTE E A PANDEMIA DO NOVO CORONAVÍRUS NÃO DEMONSTRADO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. PENA DE MULTA FIXADA DE FORMA PROPROCIORNAL À PENA CORPORAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. No que se refere à natureza da droga, tem-se por irreparável a valoração realizada pelo juiz sentenciante, porquanto a cocaína é um entorpecente extremamente nocivo, com alta capacidade de causar dependência química. Por outro lado, entendo que a quantidade de entorpecentes apreendidos com o acusado, embora seja suficiente para caracterizar o crime de tráfico, não se mostra excessiva ao ponto de justificar a exasperação da pena-base. Precedentes do STJ. 2. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a incidência da agravante da calamidade pública supõe a existência de situação concreta dando conta de que o acusado se prevaleceu da pandemia para a prática delitiva, o que não ocorreu nos autos. Assim, não demonstrado o nexo de causalidade entre a pandemia e a conduta do apelante, tem-se por indevida a incidência da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea "j", do Código Penal. 3. Pena em definitivo redimensionada para 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, além de 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. 4. Considerando que, nos termos do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a sanção pecuniária deve ser estabelecida entre 500 (quinhentos) e 1500 (mil e quinhentos) dias-multa, verifica-se inviável a redução da pena pecuniária aplicada, porquanto proporcional à pena privativa de liberdade. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0755921-90.2021.8.18.0000 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 11/11/2021 )

 

 

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0755921-90.2021.8.18.0000
ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal
ORIGEM: Teresina / 7ª Vara Criminal
RELATOR: Des. Erivan Lopes
APELANTE: Fabricio Rodrigues do Nascimento
DEFENSORA PÚBLICA: Gisela Mendes Lopes
APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí

EMENTA

 

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. DOSIMETRIA PENAL. MANUTENÇÃO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DO VETOR DA NATUREZA DA DROGA. ENTORPECENTE COM ELEVADA NOCIVIDADE. NEUTRALIZAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA DA QUANTIDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. EXCLUSÃO DA AGRAVANTE DA CALAMIDADE PUBLICA. NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A CONDUTA DO AGENTE E A PANDEMIA DO NOVO CORONAVÍRUS NÃO DEMONSTRADO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. PENA DE MULTA FIXADA DE FORMA PROPROCIORNAL À PENA CORPORAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. No que se refere à natureza da droga, tem-se por irreparável a valoração realizada pelo juiz sentenciante, porquanto a cocaína é um entorpecente extremamente nocivo, com alta capacidade de causar dependência química. Por outro lado, entendo que a quantidade de entorpecentes apreendidos com o acusado, embora seja suficiente para caracterizar o crime de tráfico, não se mostra excessiva ao ponto de justificar a exasperação da pena-base. Precedentes do STJ.
2. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a incidência da agravante da calamidade pública supõe a existência de situação concreta dando conta de que o acusado se prevaleceu da pandemia para a prática delitiva, o que não ocorreu nos autos. Assim, não demonstrado o nexo de causalidade entre a pandemia e a conduta do apelante, tem-se por indevida a incidência da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea "j", do Código Penal.
3. Pena em definitivo redimensionada para 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, além de 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
4. Considerando que, nos termos do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a sanção pecuniária deve ser estabelecida entre 500 (quinhentos) e 1500 (mil e quinhentos) dias-multa, verifica-se inviável a redução da pena pecuniária aplicada, porquanto proporcional à pena privativa de liberdade.
5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO

 

                        Vistos, relatados e discutidos estes autos,  "acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação, mas para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para neutralizar o vetor da quantidade da droga, excluir a agravante da calamidade pública e, assim, redimensionar a pena em definitivo para 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, além de 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos".

                        SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de vinte e nove do mês de outubro aos cinco dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e um.

 

RELATÓRIO
Des. Erivan Lopes (Relator)

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por Fabricio Rodrigues do Nascimento, em face da sentença proferida pelo Juízo da 7ª Vara Criminal da Comarca de Teresina nos autos da Ação Penal n. 0003834-06.2020.8.18.0140, que CONDENOU o apelante à pena de 07 (sete) anos, 07 (sete) meses e 11 (onze) dias de reclusão, além de 760 (setecentos e sessenta) dias-multa, pela prática do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/06.

Nas razões recursais, a defesa requer, em síntese, da defesa sustentam, em síntese, a fixação da pena-base no mínimo legal, a exclusão da agravante da calamidade pública, e a redução e/ou parcelamento da pena de multa.  (id. num. 4770644 – págs. 36/46)

Devidamente intimado, o órgão ministerial apresentou contrarrazões ao recurso defensivo, nas quais pugnou pelo total desprovimento do apelo. (id. num. 4316284 – págs. 74/88)

O Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e improvimento do recurso defensivo. (id. num. 4804385)

É o relatório.

 

VOTO

 

O apelo é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade recursal, razão pela qual dele conheço.

1. DOSIMETRIA PENAL

1.1 PENA-BASE

Inicialmente, cumpre esclarecer que inexiste no ordenamento jurídico qualquer critério matemático rígido para a fixação da pena-base, entretanto, o magistrado deve apresentar fundamentação razoável, seguindo os critérios de proporcionalidade e razoabilidade, sem se vincular obrigatoriamente ao critério puramente aritmético.

O art. 59 do Código Penal traz 08 (oito) vetores – culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, comportamento da vítima, motivos, circunstâncias e consequências do crime – que orientam o magistrado na tarefa de individualizar a pena-base, fixando a reprimenda entre os intervalos máximo e mínimo abstratamente previstos pelo legislador nos tipos penais. Segundo precedentes jurisprudenciais, essa atividade do magistrado consiste numa atuação de discricionariedade vinculada.

Ao seu lugar, o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Na espécie, o juiz sentenciante fixou a pena-base em 07 (sete) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além de 783 (setecentos e oitenta e três) dias-multa, ao considerar desfavorável ao acusado as circunstâncias preponderantes da natureza da droga, conforme excerto a seguir transcrito:

“Natureza da droga: Com supedâneo no art. 42 da LAD, a natureza da droga é fundamento que permite a exasperação da pena-base. Apreendido no contexto fático-probatório dois tipos de droga, dentre as quais, a mais nociva, crack. Diante do elevado potencial lesivo da cocaína, entorpecente apreendido com o réu, de elevada nocividade, justifica-se a exasperação da pena-base nesse ponto.
Quantidade da droga: apreendia em poder do réu quantidade relevante de entorpecente em sua totalidade, motivo pelo qual majoro tal circunstância, em vista de evidenciar maior ofensividade ao bem jurídico tutelado e capaz de atender a muitos usuários”.

Nesse contexto, a defesa pleiteia a neutralização das circunstâncias da natureza e quantidade da droga, com a consequente fixação da pena-base no mínimo legal.

1.1.1 NATUREZA DA DROGA

No que se refere à natureza da droga, tem-se por irreparável a valoração realizada pelo juiz sentenciante, porquanto a cocaína é um entorpecente extremamente nocivo, com alta capacidade de causar dependência química.

A propósito:

"No presente caso, em atenção às diretrizes do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei de Drogas, houve a consideração da quantidade e da natureza altamente deletéria do entorpecente apreendido (1,075kg de cocaína) para fixar a pena-base, pelo delito de tráfico, 1 ano acima do mínimo legalmente previsto, não havendo qualquer ilegalidade no referido fundamento". (AgRg no AgRg no AREsp 1912440/MT, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 27/09/2021)

1.1.2 QUANTIDADE DA DROGA

Quanto à circunstância preponderante da quantidade da droga, verifica-se foram apreendidos com o acusado 269 g (duzentos e sessenta e nove gramas) de maconha e 57 g (cinquenta e sete gramas) de cocaína.

Nesse contexto, entendo que a quantidade de entorpecentes apreendidos com o acusado, embora seja suficiente para caracterizar o crime de tráfico, não se mostra excessiva ao ponto de justificar a exasperação da pena-base.

Essa conclusão baliza-se em precedentes do Superior Tribunal de Justiça, a exemplo dos a seguir transcritos:

No particular, não se verifica a presença de elementos concretos e individualizados, colhidos do flagrante e valorados pelo Juízo de primeiro grau, que justifiquem a imprescindibilidade da prisão preventiva do paciente, ajustados às hipóteses legais que autorizam, excepcionalmente, a restrição da liberdade, notadamente diante da quantidade de droga apreendida, que não é expressiva (cerca de 100 gramas de maconha) e da primariedade do agente, apesar da existência de passagens criminais anteriores (porte de drogas e tráfico). O paciente é primário e não há indício de envolvimento em organização criminosa. (HC 609.118/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 28/09/2020 - grifei)

Apresentada fundamentação concreta para a manutenção da prisão preventiva, evidenciada na periculosidade do paciente, pois indicada elevada quantidade de entorpecentes encontrada - 1kg de maconha - e o envolvimento de adolescente no crime, de modo que não há falar em ilegalidade da prisão.  (AgRg no HC 599.279/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 20/11/2020 - grifei)

Do exposto, considerando que a circunstância preponderante da quantidade da droga foi valorada negativamente de forma indevida, impõe-se o refazimento da métrica punitiva, para reavaliar e redimensionar o quantum da pena”.

1.2 AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA

Em relação à incidência da agravante prevista no art. 61, II, "j", do Código Penal, observa-se que a pena do apelante foi agravada em 1/6, sob o fundamento de que os fatos foram cometidos durante a pandemia do coronavírus, estado esse de calamidade pública.

Ocorre que, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a incidência da agravante da calamidade pública supõe a existência de situação concreta dando conta de que o acusado se prevaleceu da pandemia para a prática delitiva, o que não ocorreu nos autos.

A propósito:

“Não obstante o momento de pandemia mundial no qual são empreendidos vários esforços para combater o novo vírus, entendo que não pode ser elevada a pena do paciente por ter praticado o delito no mês de abril/2020, porque o crime em si não está diretamente relacionado a essa circunstância da calamidade pública em questão, situação diferente de quando um delito é praticado durante um incêndio, ou naufrágio ou inundação, por exemplo. Nest e caso presente, configura-se a responsabilidade objetiva e qualquer delito praticado durante este período da pandemia teria a sua pena agravada na segunda fase” (HC n. 620.531/SP, Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, DJe 3/2/2021).

“Na hipótese, a agravante do art. 61, inciso II, alínea "j", do Código Penal, em tese seria cabível em desfavor do paciente, em face da crise causada pela pandemia, de ordem, econômica, social e sanitária, já que o crime foi cometido na vigência do Decreto Legislativo 6/2020, de 20/03/2020.
Todavia, a despeito da prática do crime em ocasião de calamidade pública e do desvalor, sem dúvida, da conduta do paciente, não é suficiente, a meu sentir, a existência do Decreto que reconheceu o estado de calamidade pública para incidência da aludida agravante, uma vez que é imprescindível a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática da traficância, e isso não foi devidamente demonstrado na hipótese em análise.
Ademais, como bem destacou o parecer ministerial às fls. 73, grifei "A despeito da maior censurabilidade da conduta praticada no período de calamidade pública, o referido evento, por si só, não é suficiente para atrair a aplicação da agravante prevista no art. 61, II, "j", do Código Penal, sob pena de responsabilização objetiva do agente."
Por essas razões, entendo que deve ser afastada a agravante genérica descrita no art. 61, inciso II, alínea "j", do Código Penal”. (HC n. 632.019/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 10/2/2021) 

Assim, não demonstrado o nexo de causalidade entre a pandemia e a conduta do apelante, tem-se por indevida a incidência da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea "j", do Código Penal.

1.3 DO REFAZIMENTO DA DOSIMETRIA

Consoante pacífico entendimento da Corte Superior, as Cortes Estaduais podem corrigir erro na dosimetria da pena aplicada em 1º Grau, sem precisar declarar a nulidade da referida sentença[1], sendo mais recomendada a realização de novo cálculo da pena, o que faço a seguir:

CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006)

Primeira fase da dosimetria:

Presente uma circunstância judicial desfavorável ao acusado, fixo a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Segunda fase da dosimetria:  

Incide a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do CP), razão pela qual fixo a pena intermediária em 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, além de 520 (quinhentos e vinte) dias-multa.

Não concorrem outras atenuantes ou agravantes.

Terceira fase da dosimetria:

Não incidem causas de diminuição ou aumento de pena, razão pela qual torno definitiva a pena anteriormente fixada.

2. DA PENA DE MULTA

Pleiteia a defesa a redução e/ou parcelamento da pena de multa, em razão da condição de hipossuficiência dos acusados.

Inicialmente, cumpre registrar que a condição financeira do sentenciado, embora constitua fator determinante para a fixação do seu valor, conforme art. 60, caput, do Código Penal[2] e precedentes do STJ[3], não possui o condão afastar a incidência da pena de multa.

Por certo, não pode este Tribunal excluir a pena pecuniária prevista no preceito secundário do tipo penal, porquanto inexiste previsão legal para a concessão deste benefício[4].

No que se refere ao pleito de redução da pena de multa, verifica-se que a pena redimensionada resultou em 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, além de 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Considerando que nos termos do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 a sanção pecuniária deve ser estabelecida entre 500 (quinhentos) e 1500 (mil e quinhentos) dias-multa, verifica-se inviável a redução da pena pecuniária aplicada, porquanto proporcional à pena privativa de liberdade.

Lado outro, o valor do dia-multa foi fixado no mínimo legal previsto (art. 49, §1º, do CP[5]), razão pela qual resta impossibilitada a sua redução.

Por fim, quanto ao pleito de parcelamento da pena de multa, pontua-se que compete ao juízo das execuções conhecer do pedido e dos incidentes relativos ao cumprimento das penas. 

A propósito:

“Admite-se o parcelamento da pena pecuniária, caso comprovada, ao juízo da execução, a impossibilidade de pagamento em parcela única” (REsp 1832207/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 30/06/2020).

Inviável, portanto, o deferimento do pleito de parcelamento por esta Corte Estadual.

 

DISPOSITIVO

Em virtude do exposto, conheço do recurso de apelação, mas para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para neutralizar o vetor da quantidade da droga, excluir a agravante da calamidade pública e, assim, redimensionar a pena em definitivo para 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, além de 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

 

Desembargador ERIVAN LOPES
Presidente/ Relator

 

 

 

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[1] STJ. REsp 943823/ RS. Ministro Felix Fischer. T5- Quinta Turma. 10/03/2008.

[2] Art. 60, caput, do CP: “Na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, à situação econômica do réu”.

[3] “Inexiste previsão legal para a isenção da pena de multa, em razão da situação econômica do réu, devendo esta servir, tão somente, de parâmetro para a fixação de seu valor”. (REsp 83154, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 17/10/2006, DJ 18/12/2006, p. 500)

[4]  “De outra parte, não há previsão legal que permita ao julgador isentar o réu da pena de multa, imposta cumulativamente à pena privativa de liberdade, em razão da alegada pobreza do mesmo”. (REsp 683.122/RS, Rel. Min. OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 24/11/2009, DJe 03/05/2010)

[5] Art. 49: (…) §1º – O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário.

 

Teresina, 11/11/2021