APELAÇÃO CRIMINAL. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE FURTO QUALIFICADO PARA FURTO SIMPLES. IMPOSSIBILIDADE. ALEGADA INCOMPATIBILIDADE DA CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO FURTO NOTURNO COM O FURTO QUALIFICADO. RECURSO IMPROVIDO. 1) Com efeito, muito embora não conste formalmente um laudo pericial, entendo por inviável a desclassificação para furto simples quando, na fase inquisitiva, o próprio apelante confessou a empreitada criminosa nos moldes descritos na exordial acusatória, fato este que somado às fotos de ID 3616545, pág. 60/62, as quais demonstram com clareza a o enorme buraco feito pelo réu na parede do imóvel, aliado ao depoimento da vítima, que afirma que confirmou que viu tanto o buraco na parede quanto as telhas afastadas pelo réu, tornam induvidosa a incidência da qualificadora referente ao rompimento de obstáculo. 2) Assim sendo, as declarações da vítima, o policial que depôs em juízo, as fotografias de ID 3616545, pág. 60/62 e a própria confissão detalhada do réu na fase inquisitiva, suprem a ausência de um laudo pericial, servindo, assim para comprovar a incidência da citada qualificadora - Precedentes do STJ e deste Tribunal de Justiça . (HC 462.137/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 08/04/2019) e (TJPI | Apelação Criminal Nº 0001353-29.2017.8.18.0026 | Relator: Sebastião Ribeiro Martins | 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL | Data de Julgamento: 23/07/2021 ). 3) O entendimento do Superior Tribunal de Justiça, quanto à fração aplicável na primeira fase da dosimetria da pena, é no sentido de que seja imposto o aumento de 1/6 para cada circunstância desfavorável, exceto quando houver fundamentação concreta que justifique o aumento em patamar superior. (AgRg no HC 586.021/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 23/09/2020). 4) Recurso conhecido e parcialmente provido, apenas para excluir a valoração da circunstância relativa à personalidade, fixando uma pena definitiva de 02 (dois) anos, 11 (onze) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, em regime aberto, mais 14 (quatorze) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época, mantendo-se incólumes os demais termos da sentença condenatória. Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, em parcial consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO do recurso ora interposto para excluir a valoração da circunstância relativa à personalidade, fixando uma pena definitiva de 02 (dois) anos, 11 (onze) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, em regime aberto, mais 14 (quatorze) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época, mantendo-se incólumes os demais termos da sentença condenatória. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0752553-73.2021.8.18.0000 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 14/11/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0752553-73.2021.8.18.0000

APELANTE: EDSON LEAL DA SILVA

 

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CRIMINAL. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE FURTO QUALIFICADO PARA FURTO SIMPLES. IMPOSSIBILIDADE. ALEGADA INCOMPATIBILIDADE DA CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO FURTO NOTURNO COM  O FURTO  QUALIFICADO. RECURSO IMPROVIDO.

1) Com efeito, muito embora não conste formalmente um laudo pericial, entendo por inviável a desclassificação para furto simples quando, na fase inquisitiva, o próprio apelante confessou a empreitada criminosa nos moldes descritos na exordial acusatória, fato este que somado às fotos de ID 3616545, pág. 60/62, as quais demonstram com clareza a o enorme buraco feito pelo réu na parede do imóvel, aliado ao depoimento da vítima, que afirma que confirmou que viu tanto o buraco na parede quanto as telhas afastadas pelo réu, tornam induvidosa a incidência da qualificadora referente ao rompimento de obstáculo.

2) Assim sendo, as declarações da vítima, o policial que depôs em juízo, as fotografias de ID 3616545, pág. 60/62 e a própria confissão detalhada do réu na fase inquisitiva, suprem a ausência de um laudo pericial, servindo, assim para comprovar a incidência da citada qualificadora - Precedentes do STJ e deste Tribunal de Justiça . (HC 462.137/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 08/04/2019) e (TJPI | Apelação Criminal Nº 0001353-29.2017.8.18.0026 | Relator: Sebastião Ribeiro Martins | 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL | Data de Julgamento: 23/07/2021 ). 

3) O entendimento do Superior Tribunal de Justiça, quanto à fração aplicável na primeira fase da dosimetria da pena, é no sentido de que seja imposto o aumento de 1/6 para cada circunstância desfavorável, exceto quando houver fundamentação concreta que justifique o aumento em patamar superior. (AgRg no HC 586.021/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 23/09/2020).

4) Recurso conhecido e parcialmente provido, apenas para excluir a valoração da circunstância relativa à personalidade, fixando uma pena definitiva de 02 (dois) anos, 11 (onze) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, em regime aberto, mais 14 (quatorze) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época, mantendo-se incólumes os demais termos da sentença condenatória.

 

Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, em parcial consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO do recurso ora interposto para excluir a valoração da circunstância relativa à personalidade, fixando uma pena definitiva de 02 (dois) anos, 11 (onze) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, em regime aberto, mais 14 (quatorze) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época, mantendo-se incólumes os demais termos da sentença condenatória.

 

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal (ID 3616545, pág. 397/418) interposta por Edson Leal da Silva, assistido pela Defensora Pública Ana Keyla Ferreira da Silva, inconformado com a sentença (ID 3616545, pág. 360/365), que o condenou a uma pena definitiva 04 (quatro) anos, 03 (três) meses de reclusão e 16 (dezesseis) dias de reclusão, mais 20 (vinte) dias-multa, a razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime previsto no art. 155, § 4º do Código Penal (furto com rompimento de obstáculo).

Narra a denúncia que, conforme incluso inquérito policial, no dia 22 de dezembro de 2012, por volta das 00:00 horas, uma equipe da polícia fazia ronda no centro deste município, quando ouviu o barulho de um alarme, oriundo do Comércio Edmar Falcão. Adentraram ao local e perceberam estar o mesmo destelhado.

Relata que a polícia empreendeu diligências e localizou, na parte de trás do comércio, uma perfuração na parede que dava acesso ao interior do mesmo. Também localizaram o réu e o material utilizado para a prática do arrobamento.

Afirma que o interrogado, confessou a tentativa do furto porém alegou que só o fez por estar embriagado. Ressalte-se que o denunciado já é conhecido da polícia por outros delitos.

Diz que a vítima, Edmar Falcão, confirmou a invasão de seu comércio.

Acrescenta que o réu declarou em seu depoimento que seu nome é Edson Leal da Silva e não Edson Borges Leal, como consta nas peças dos autos.

Com base em tais fatos, o Parquet denunciou o réu como incurso nas penas do art. 155, § 4º do Código Penal .

À exordial colacionou inquérito policial.

A denúncia foi recebida em 23/01/2013 (ID 3616545, pág. 83/85).

Devidamente citado, o acusado apresentou defesa escrita.

A audiência de instrução e julgamento ocorreu em 17/02/2020 (ID 3616545, pág. 351/357) na qual acusação e defesa apresentaram suas respectivas alegações finais e, em seguida, foi proferida a sentença condenatória.

Irresignada, a defesa interpôs o presente recurso de apelação (ID 3616545, pág. 397/418).

Em apertada síntese, o apelante requer:

 

a) seja desconsiderado a qualificadora prevista no inciso I do §4º, do art. 155, do CP, ante a ausência de prova pericial;

b) no caso de aplicação da qualificadora prevista no inciso I do §4º, do art. 155, do CP, seja afastado a majorante prevista no art. 155, §1º, do CP, ante sua incompatibilidade com a modalidade qualificada;

c) seja afastado a valoração negativa feita pelo Juízo a quo das circunstâncias judiciais da personalidade, com fixação da pena base no mínimo legal, bem como seja aplicado o quanto de diminuição pela tentativa no percentual de 2/3;

d) a redução da pena de multa imposta, reduzindo-se o seu valor a patamar justo e condizente com a condição de hipossuficiência do apelante;

 

Contrarrazões apresentadas pelo Parquet (ID 3616545, pág. 423/428), nas quais requer o improvimento do recurso de Apelação.

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer (ID 4421654, pág. 1/8) opinando pelo conhecimento e improvido o recurso defensivo.

É o breve relatório.

 

VOTO

 

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço o presente recurso.

1) Dos pedidos de desclassificação para o delito de furto simples e de exclusão da causa de aumento relativa ao furto noturno. 

 

No mérito propriamente dito, requer a desclassificação do furto qualificado pela escalada e rompimento de obstáculo, em razão da ausência de laudo pericial para demonstrar a ocorrência da destruição ou arrombamento de obstáculo.

Persiste sem razão à Defesa. Vejamos:

Destaco os seguintes trechos dos depoimentos da vítima e da testemunha, respectivamente, os quais confirmas a autoria e a materialidade delitiva, vejam:

Declarações da vítima, Edmar Falcão do Vale:

“que estava em casa na hora do fato, que havia disparado o alarme do comércio, que ia passando uma viatura, que os policiais escutou som do alarme, que os policiais conseguiram encontrar o criminoso que havia se escondido no matagal após o disparo do alarme, que o indivíduo fez um buraco na parede de tijolo do estabelecimento, que não chegou a ser furtado nenhum bem do estabelecimento, porque a polícia chegou ao local, que estava noite, que havia uma abertura no telhado e outro na parede, que acredita que o réu tentou destelhar, mas por ficar muito alto, o mesmo resolveu quebrar a parede, que não se recorda se o réu confessou, que o réu foi encontrado  no fundo da parede, todo sujo, que o declarante foi com o réu no mesmo carro da polícia, sem divisória e não percebeu nenhum cheiro de álcool do réu, que o réu  foi  preso encostado na parede, próximo ao buraco da parede, tentando se esconder por trás de um capim, que o prejuízo do declarante foi referente ao reparo do telhado e da parede, que o fato ocorreu mais ou menos meia noite.”       

Depoimento da testemunha José Luiz Vieira de Souza:

(...) que estava fazendo ronda na viatura, quando foi avisado de um alarme disparando em uma loja de vender ração para animais, que não se recorda de ter encontrado alguém na parte de trás do comércio, que observou uma perfuração que dava entrada ao comércio, que tinham arrebentado a parede de tijolos, que era um buraco que cabia uma pessoa, que não se lembra se encontrou algum objeto, como picareta, no  comércio, que não se recorda de ter encontrado os objetos do furto, que ao chegar no local o alarme estava disparando, que foi à casa do dono do estabelecimento para avisá-lo, que não se lembra se viu alguém (...)”

Com efeito, muito embora não conste formalmente um laudo pericial, entendo por inviável a desclassificação para furto simples quando, na fase inquisitiva, o próprio apelante confessou a empreitada criminosa nos moldes descritos na exordial acusatória, fato este que somado às fotos de ID 3616545, pág. 60/62, as quais demonstram com clareza a o enorme buraco feito pelo réu na parede do imóvel, aliado ao depoimento da vítima, que afirma que confirmou que viu tanto o buraco na parede quanto as telhas afastadas pelo réu, tornam induvidosa a incidência da qualificadora referente ao rompimento de obstáculo.

Por oportuno, trago à colação entendimento do STJ que também flexibiliza a necessidade de laudo pericial:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.FURTO QUALIFICADO. QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. EXAME PERICIAL NÃO REALIZADO. APRESENTAÇÃO DE JUSTIFICATIVA PLAUSÍVEL.COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS. POSSIBILIDADE. ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES DIVERSAS. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM.COMPROVAÇÃO. ÔNUS DO IMPETRANTE. AUSÊNCIA DE JUNTADA DE FOLHA DE ANTECEDENTES. INVIÁVEL APRECIAÇÃO DA ALEGADA ILEGALIDADE COMETIDA PELAS INSTÂNCIAS INFERIORES. COMPENSAÇÃO ENTRE A ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A AGRAVANTE DA MULTIRREINCIDÊNCIA.IMPOSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.2. A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo permitido ao julgador, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que a incidência da qualificadora prevista no art. 155, § 4º, I, do Código Penal exige exame pericial para a comprovação do rompimento de obstáculo, somente admitindo-se prova indireta quando justificada a impossibilidade de realização do laudo direito.4. In casu, depreende-se dos autos que houve arrombamento da porta da sala para acesso do paciente ao interior da residência, de acordo com a palavras da própria vítima, de testemunhas, associadas à confissão do réu, que permitem o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo, sem que se possa falar em ofensa ao art.171 do CPP. Isso porque o exame pericial ficou prejudicado pela desaparecimento dos vestígios do corpo de delito, haja vista o reparo realizado na fechadura pela vítima, dada a inviabilidade de esperar pela perícia, deixando desguarnecida a residência, que funciona igualmente como consultório odontológico. Outrossim, conquanto o laudo ateste a inoperância da fechadura dos fundos, tal fato não seria suficiente, segundo se constatou do arcabouço probatório, para concluir pela não ocorrência do arrombamento, porquanto as demais provas encontram-se em sentido contrário. De qualquer modo, alterar a conclusão sobre a ocorrência do arrombamento, decorrente da valoração das provas, inserir-se-ia no contexto de revolvimento fático-probatório, o que é inviável nesta sumária via.5. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se cogita manifesta desproporcionalidade na dosimetria da pena, na utilização de condenações, relativas a fatos anteriores, transitadas em julgado, diversas e remanescentes àquela utilizada como fundamento da agravante de reincidência, como reforço ao quantum da agravante de reincidência ou como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos antecedentes, conforme seja necessário e suficiente para a prevenção e reprovação da infração penal, ficando apenas vedado o bis in idem. 6.Contrariamente ao que foi alegado pelo impetrante, as instâncias ordinárias individualizaram as três condenações transitadas em julgado, utilizadas para desabonar os antecedentes e, da mesma forma, aquelas duas, para agravar a pena em 1/3, sob o título de reincidência. Como o rito especial do habeas corpus exige a juntada de prova pré-constituída documental para sua instrução, trata-se de ônus probatório do impetrante demonstrar cabalmente o excesso das instâncias inferiores, em razão de eventual bis in idem, até porque o dominus litis não se manifesta em habeas corpus. Não fosse assim, qualquer alegação de fato modificativo, impeditivo ou extintivo do thema decidendum da ação penal seria presumida verdadeira, sem o confronto do titular da ação penal. Por conseguinte, ausentes as folhas de antecedentes, o inadimplemento no cumprimento do ônus processual do impetrante culmina na não comprovação de ilegalidade dos fatos utilizados como antecedentes e para a multirreincidência, todos atestados na sentença condenatória e no acórdão impugnado.7. O concurso entre circunstâncias agravante e atenuante de idêntico valor redunda em afastamento de ambas, ou seja, a pena não deverá ser aumentada ou diminuída na segunda fase da dosimetria. Nesse sentido, a Terceira Seção, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia 1.341.370/MT, de Relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, firmou o entendimento de que, observadas as especificidades do caso concreto, deve-se compensar a atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência na segunda fase da dosimetria da pena. Outrossim, a Terceira Seção, no julgamento do Habeas Corpus 365.963/SP, firmou a jurisprudência no sentido que a especificidade da reincidência não obstacutaliza sua compensação com a atenuante da confissão espontânea. Todavia, tratando-se de réu multirreincidente, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.8. No caso, conquanto a reincidência específica não obste a requerida compensação, o Tribunal de origem constatou haver multirreincidência a ser valorada na segunda fase da dosimetria, conclusão essa que não pode ser infirmada diante da deficiência da instrução dos autos, pois o impetrante olvidou-se de acostar cópia dos antecedentes do ora paciente. Nesse contexto, deve prevalecer a constatada multirreincidência sobre a confissão espontânea. 9. Não há, pois, ilegalidade na dosimetria da pena, porque se evidencia na pena fixada que as instâncias ordinárias consideraram a atenuante da confissão na segunda etapa do modelo trifásico, tendo em vista que, de fato, a confissão foi utilizada como fundamento da sentença condenatória e do acórdão, claramente servindo de elemento de convicção, mesmo que parcial, da materialidade e autoria do crime.Tratando-se de dois fatos ensejadores de multirreincidência, a confissão espontânea deve ser compensada com um deles, remanescendo, pois, exasperação de 1/6 na segunda fase de dosimetria da pena.10. Habeas Corpus não conhecido. (HC 462.137/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 08/04/2019)

Assim sendo, as declarações da vítima, o policial que depôs em juízo,  as fotografias de ID 3616545, pág. 60/62 e a própria confissão detalhada do réu na fase inquisitiva, suprem a ausência de um laudo pericial, servindo, assim para comprovar a incidência da citada qualificadora.

Restam, portanto, bem evidenciadas a materialidade e a autoria delitiva por parte do apelante, sendo certo que sua conduta e os elementos de prova constantes dos autos apontam na real direção do delito de furto qualificado tentado, comportamento previsto no artigo 155, § 4º, incisos I do Código Penal. Não se desincumbiu o recorrente em estabelecer contraprova satisfatória que pudesse infirmar o contexto probatório dos autos e, via de consequência, corroborar a tese defensiva por ele aduzida.

Quanto a causa de aumento referente ao furto cometido durante o período noturno (art. 155, § 1º do Código Penal), não há incompatibilidade da mesma com o delito de furto qualificado, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Vejamos:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE NÃO EVIDENCIADA. DOSIMETRIA. CAUSA DE AUMENTO DO REPOUSO NOTURNO. INCIDÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Nos moldes da jurisprudência desta Corte, " a decisão monocrática proferida por Relator não afronta o princípio da colegialidade, sendo certo que a possibilidade de interposição de agravo regimental contra a respectiva decisão, como ocorre na espécie, permite que a matéria seja apreciada pela Turma, o que afasta absolutamente o vício suscitado pelo agravante" (AgRg no HC 592.442/SP, Rel.

Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, Dje 29/10/2020).

2. A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que, para aplicação da majorante do § 1º do art. 155 do Código Penal, basta que o furto seja praticado durante o repouso noturno, ainda que o local dos fatos seja estabelecimento comercial ou residência desabitada, tendo em vista que a lei não faz referência ao local do crime".

3. O legislador tinha em mente, ao estabelecer a aludida causa de aumento, o fato da res estar mais desprotegida, dada a precariedade da vigilância durante o repouso noturno, que deve ser entendido como o período em que as pessoas se recolhem. No caso, reconhecido que o crime foi perpetrado às 5h30min durante o inverno, ou seja, ainda durante na madrugada, mesmo que as pessoas possam começar o dia mais cedo em uma cidade interiorana, no local dos fatos, conforme o reconhecido nos autos, as pessoas estavam repousando, o que basta para justificar o aumento na terceira fase do cálculo dosimétrico.

4. De acordo com a jurisprudência deste Tribunal Superior, "[...] a causa de aumento tipificada no § 1º do art. 155 do Código Penal, referente ao crime cometido durante o repouso noturno, é aplicável tanto na forma simples como na qualificada do delito de furto" (AgRg no REsp n. 1.708.538/SC, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 5/4/2018, DJe 12/4/2018).

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 674.534/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 10/08/2021, DJe 17/08/2021).

Este egrégio Tribunal de Justiça também tem decidido no mesmo sentido. Vejamos:

 

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. DESCONSIDERAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO REPOUSO NOTURNO, PREVISTO NO ART. 155, §1º, DO CP. IMPOSSIBILIDADE. COMPATIBILIDADE COM O FURTO QUALIFICADO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. A jurisprudência do Tribunal Superior é pacífica no sentido de admitir que a causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal - CP (prática do crime de furto no período noturno) pode incidir tanto no crime de furto simples (caput) como na sua forma qualificada (§ 4°).

2. Recurso conhecido e improvido.

(TJPI | Apelação Criminal Nº 0001353-29.2017.8.18.0026 | Relator: Sebastião Ribeiro Martins | 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL | Data de Julgamento: 23/07/2021)

 

Portanto, indefiro também o pedido de exclusão da causa de aumento  relativa ao furto noturno (art. 155, § 1 do Código Penal).

 

            2) Do pedido aplicação de 1/8 na majoração da primeira fase da dosimetria da pena:

O entendimento do Superior Tribunal de Justiça, quanto à fração aplicável na primeira fase da dosimetria da pena, é no sentido de que seja imposto o aumento de 1/6 para cada circunstância desfavorável, exceto quando houver fundamentação concreta que justifique o aumento em patamar superior. Vejamos:

1) HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO. SENTENÇA QUE VALE DA CONFISSÃO FEITA NA FASE INQUISITORIAL E RETRATADA EM JUÍZO. RETRATAÇÃO QUE NÃO AFASTA A INCIDÊNCIA DA ATENUANTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

- O Superior Tribunal de Justiça, seguindo a posição sedimentada pelo Supremo Tribunal Federal, uniformizou o entendimento no sentido de ser inadmissível o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso previsto para a espécie, ressalvada a possibilidade da existência de flagrante ilegalidade que justifique a concessão de ordem de ofício.

- A pena-base foi fixada acima do mínimo legal de forma fundamentada, tendo o Magistrado de primeiro grau reconhecido a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao paciente, notadamente a personalidade, as circunstâncias e as consequências do crime que, nas suas palavras, foi "praticado pela manhã, em local notoriamente movimentado e dotado de sistema de monitoramento por câmeras", o que evidencia a elevada ousadia e destemor dos roubadores, que ingressaram no shopping center armados para assaltar a joalheria, sem demonstrar qualquer receio de serem reconhecidos, além de utilizarem um refém como escudo para assegurar a fuga do centro comercial.

- Não se mostra desproporcional o acréscimo de 1/6 para cada circunstância judicial desfavorável reconhecida na sentença condenatória, patamar que se encontra em harmonia com os precedentes desta Corte Superior.

- Se o Magistrado utiliza a confissão do acusado sobre a prática delituosa na sentença condenatória, ainda que de forma parcial ou retratada em juízo, deve ser aplicada a atenuante da confissão espontânea. O juiz de primeiro grau destacou que "a autoria é induvidosa" utilizando como parte da sua fundamentação o fato de que "o réu Marcel na fase policial, na presença de seu advogado, confessou detalhadamente a autoria do crime e delatou o corréu Victor Hugo". Dessa forma, tem direito o paciente à aplicação da atenuante na segunda fase do cálculo da pena.

Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para aplicar a atenuante da confissão espontânea e reduzir a pena imposta ao paciente no crime de roubo para 5 (cinco) anos e 8 (oito) meses de reclusão, mantidos os demais termos da condenação.

(HC 257.075/SP, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 23/10/2014, DJe 10/11/2014).

2) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA (ART. 2º, §§ 2º E 4º, I, DA LEI Nº 12.850/13). ELEVAÇÃO DA PENA-BASE DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. DESPROPORCIONALIDADE NÃO EVIDENCIADA. TERCEIRA FASE. AUMENTO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. O fato de os pacientes desempenharem papel de destaque na organização criminosa, agindo como elo de ligação entre seus diversos níveis e burlando o sistema prisional para se comunicar diretamente com membros que estavam presos, difere da atuação de um simples integrante que executa atos de menor importância, incapazes de por si só mudarem os rumos ou viabilizarem uma melhor atuação do grupo criminoso, de modo a justificar a elevação da pena-base.

2. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a exasperação da pena-base deve seguir o parâmetro da fração de 1/6 para cada fator desfavorável, exceto quando houver fundamentação concreta que justifique o aumento em patamar superior.

3. No caso dos autos, a elevação no patamar de 1/3 deu-se em razão de duas condutas desfavoráveis, quais sejam: a atuação dos pacientes como elo de ligação entre os níveis da organização e burla ao sistema prisional para se comunicar diretamente com membros que estavam presos, o que evidencia a existência de razões de fato e de direito que justificam o aumento.

4. O aumento na terceira fase da dosimetria, na hipótese, não decorre somente do número de majorantes, mas na grande quantidade de armas de fogo utilizadas nas atividades da organização criminosa, em um sistema de rodízio entre seus membros, além da utilização de adolescentes para atuar em bocas de fumo, incentivando-os a fazer do crime o seu meio de vida, já que seriam "o futuro do crime".

5. Não há falar em bis in idem já que as circunstâncias valoradas negativamente na primeira fase da pena não estão inseridas no contexto da agravante prevista no § 3º do artigo 2º da Lei n.

12.850/13.

6. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 586.021/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 23/09/2020).

Destarte, considerando a discricionariedade do julgador ao dosar a pena na primeira fase, bem como tendo em vista que a fração de 1/6 se mostra razoável, não há que se falar aplicação da fração menor de 1/8.

3) Do pedido para que seja excluída a valoração negativa da personalidade.

Verifica-se que o magistrado de piso valorou negativamente somente a personalidade, por entender que o réu “buscou ocultar-se da autoridade policial, escondendo-se e dificultando a apuração do fato, como se extrai do depoimento da vítima. Conduta, pois, mais reprovável”.

No entanto, clandestinidade, prática do delito às escondidas, e a tentativa de se esconder também após o delito, é característica própria do crime de furto, não havendo se falar em personalidade voltada ao crime no presente caso.

Assim, excluo a valoração negativa da personalidade.

Passo a dosimetria da pena.

O artigo 155, § 4º do Código Penal estabelece a pena abstrata para o delito de furto no intervalo de 02 (dois) a 08 (oito) anos, além da pena de multa.

Assim, considerando que o juiz de piso valorou negativamente a culpabilidade e as circunstâncias do crime, aplico a causa de aumento e 1/3 (1/6 para cada circunstância judicial) da diferença entre a pena máxima e a mínima, de forma que fixo a pena-base em 04 (quatro) anos de reclusão.

Na segunda fase não se verifica a existência agravantes, mas há a circunstância atenuante da confissão, motivo pelo qual reduzo a pena em 1/6, fixando-a em pena em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

Na terceira fase deve-se aplicar a causa de diminuição referente a tentativa.

O apelante requer que seja aplicada a fração de 2/3 relativa a causa de diminuição da tentativa.

Todavia, percebe-se que o réu percorreu quase todo o iter criminis, pois destelhou parte do estabelecimento, depois desceu e fez um grande buraco na parede, a fim de que pudesse adentrar ao local e subtrair os bens.

Assim, por muito pouco não obteve sucesso no seu intento, vez que se a polícia tivesse demorado alguns minutos o delito teria sido consumado.

Destarte, deve-se aplicar a menor fração da causa de diminuição referente a tentativa, ou seja, 1/3.

Desse modo, estabeleço a pena de 02 (dois) anos, 02 (dois) meses e 10 (vinte) dias de reclusão.

Por outro, tendo em vista a causa de aumento em razão do período noturno, aumento a pena em 1/3, estabelecendo uma pena definitiva de 02 (dois) anos, 11 (onze) meses e 16 (dezesseis) dias.

Mantendo a proporção, fixo a pena de multa em 14 (quatorze) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época.

Estabeleço o regime inicial aberto, com fundamento no artigo 33, §§ 2º e 3º, “c” do Código Penal.

Percebe-se que foram valoradas negativamente as circunstancias relativas à culpabilidade e a circunstâncias do crime, consubstanciadas no grave dano causado ao destelhar a residência da vítima antes de abrir o buraco na parede e na prática do delito em estabelecimento destinado a ganhos habituais para garantir o sustento da família da vítima.

Assim, com fundamento no art. 44, III, deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista a valoração negativa das citadas circunstâncias judiciais.

4) Do pedido de redução da pena de multa.

Da análise dos autos, constata-se que o apelante foi condenado pela prática do crime tipificado no art. 155, § 4º, I do Código Penal, o qual prevê, além da pena privativa de liberdade, a pena de multa, conforme transcrição abaixo:

Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

(...)

§ 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido:

I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa;

II - com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza;

III - com emprego de chave falsa;

IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas.

(...)

 Assim o pedido de redução ou desconsideração da pena de multa imposta ao apelante, não pode ser acatado, tendo em vista, que a multa no delito pelo qual o apelante foi denunciado e condenado é parte integrante do tipo penal, ou seja, a norma penal prevê a aplicação cumulativa com pena privativa de liberdade, portanto, é defeso ao Magistrado sentenciante decotar da condenação ou reduzir a pena de multa, sendo, assim, indispensável seu arbitramento, independentemente da situação financeira do condenado. A análise futura quanto a forma de pagamento da respectiva pena e/ou a respeito de sua impossibilidade financeira de arcar com tal ônus caberá ao juízo de execução.

Esta Egrégia Corte de Justiça também já tem posição definida neste sentido. Decisões, in verbis:

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. CONCURSO DE AGENTES. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS E NÃO QUESTIONADAS. ALEGAÇÃO DE ERRO NA DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. CAUSA DE AUMENTO DA PENA. AUMENTO NO PATAMAR MÍNIMO DE 1/3. IMPOSSIBILIDADE DE REFORMA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. PEDIDO NÃO CONHECIDO. REGIME INICIAL SEMIABERTO. INVIABIALIDADE DE SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITO. PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO. PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL. PROPORCIONALIDADE COM PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE FUNDAMENTADA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, IMPROVIDO. 1. A materialidade e a autoria do crime de roubo majorado praticado em concurso de agentes são inquestionáveis, restaram devidamente demonstradas nos autos e fundamentadas na sentença recorrida. Não foram questionadas pela defesa. 2. A defesa alega que houve erro na dosimetria da pena, devendo a pena-base ser fixada no mínimo legal, por ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. No caso, a pena-base já foi aplicada no mínimo legal e o aumento decorrente do concurso de agentes também foi aplicado no patamar mínimo de 1/3, não havendo possibilidade de reforma ou modificação da pena, o que afasta o interesse recursal, uma vez que o objeto do pedido já foi reconhecido no ato sentencial. Não conheço, pois, do pedido em relação à alegação de erro na dosimetria da pena. 3. Não prospera o pedido de isenção do pagamento da pena de multa, uma vez que o preceito secundário do tipo penal em questão prevê a sua aplicação cumulativa com a pena privativa de liberdade. Não é, portanto, uma faculdade conferida ao julgador, mas uma imposição legal, de modo que o seu afastamento implicaria em verdadeira afronta ao princípio da legalidade. Ademais, compete ao juízo das execuções resolver os incidentes relativos ao cumprimento das penas. No caso dos autos, a pena de multa foi fixada em 30 (trinta) dias-multa, guardando proporcionalidade com a pena privativa de liberdade imposta ao acusado, obedecendo aos critérios legais, em consonância com os precedentes do STJ. O valor de cada dia-multa não excedeu o mínimo (no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato). Inexiste qualquer reparo a ser feito. 4. A medida cautelar que implica em restrição à liberdade de locomoção do acusado deve ser reavaliada no julgamento da apelação, segundo previsão do Enunciado nº 29 do GMF/ TJPI. No caso, a negativa do direito de recorrer em liberdade restou fundamentada pelo magistrado de 1º grau, o acusado permaneceu preso durante a tramitação do processo e responde a outros processos criminais, segundo consulta ao sistema Themis-web (Processo 0023271-53.2008.8.18.0140, 1ª Vara do Tribunal Popular do Júri de Teresina/PI; Processo 0007235-09.2003.8.18.0140, 2ª Vara do Tribunal Popular do Júri de Teresina/PI), o que caracteriza risco de reiteração delitiva e perigo concreto à sociedade. Presentes, pois, os requisitos e pressupostos previstos no art. 312 do CPP para a manutenção da prisão do acusado. 5. Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, improvido. (Apelação Criminal nº 201400010096385, Relator Des. Erivan José da Silva Lopes, 2a. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Julgado em 03/06/2015) (grifo nosso).

 

Dispositivo

Com estas considerações e, em parcial consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, Voto pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO do recurso ora interposto para excluir a valoração da circunstância relativa à personalidade, fixando uma pena definitiva de 02 (dois) anos, 11 (onze) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, em regime aberto, mais 14 (quatorze) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época, mantendo-se incólumes os demais termos da sentença condenatória.

É como voto.

Como consta da ata de julgamento, a decisão foi a seguinte: Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, em parcial consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO do recurso ora interposto para excluir a valoração da circunstância relativa à personalidade, fixando uma pena definitiva de 02 (dois) anos, 11 (onze) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, em regime aberto, mais 14 (quatorze) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época, mantendo-se incólumes os demais termos da sentença condenatória.

Presentes na Sessão os Exmos. Srs. Des. Erivan José da Silva Lopes, Des. Joaquim Dias de Santana Filho-Relator e Desa. Eulália Maria Pinheiro.

Ausente justificadamente: não houve.

Impedido/Suspeito: não houve.

Foi presente o(a) Exmo(a). Sr(ª). Dr(ª). Aristides Silva Pinheiro, Procurador(a) de Justiça.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de vinte e nove do mês de outubro aos cinco dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e um (29/10 a 05/11/2021).

 

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Relator