APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. PRELIMINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO AO BANCO. DESNECESSIDADE. PROVAS SUFICIENTES PARA FORMAR O CONVENCIMENTO DO MAGISTRADO. DESCONTO INDEVIDO EFETUADO EM CONTA CORRENTE. CONTRATO NÃO JUNTADO AOS AUTOS. DANO MATERIAL CONFIGURADO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. DANO MORAL. EXISTÊNCIA DE PROVA DA TRANSFERÊNCIA. COMPENSAÇÃO DOS VALORES DISPONIBILIZADOS. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Ao Magistrado assiste o poder discricionário de valorar a prova ou determinar a sua produção de modo a formar seu livre convencimento de maneira motivada, consoante dispõem os artigos 130 e 131 do Código de Processo Civil. Assim, apesar de não ser conferida a liberdade absoluta ao Magistrado na apreciação e valoração do conjunto probatório, por ser o destinatário das provas produzidas, cabe a ele o indeferimento das consideradas desnecessárias à formação do seu convencimento. 2. A lide deve ser regida pelo Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que as atividades bancárias são abrangidas pelo conceito de prestação de serviços, para fins de caracterização de relação de consumo, nos termos do artigo 3º, § 2º do CDC e Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça. 3. Por não vislumbrar nos autos o contrato firmado entre as partes que demonstre a realização do empréstimo supostamente contratado, é de se concluir que a apelada foi vítima de fraude. 4. Estando presentes os elementos caracterizadores do dever de indenização, em razão de descontos indevidos realizados na conta-corrente do apelado, deve ele ser ressarcido nos moldes do artigo 42 e parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, que impõe a condenação em dobro daquilo que o consumidor pagar indevidamente. 5. Compensação dos valores depositados a fim de evitar enriquecimento ilícito. 6. Dano moral e material configurados. 7. Sentença reformada à devolução dos valores recebidos. 8. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800849-96.2019.8.18.0065 - Relator: OLIMPIO JOSE PASSOS GALVAO - 3ª Câmara Especializada Cível - Data 17/03/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara Especializada Cível

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800849-96.2019.8.18.0065

APELANTE: ITAU UNIBANCO S.A.

Advogado(s) do reclamante: ENY ANGE SOLEDADE BITTENCOURT DE ARAUJO

APELADO: ANA MARIA PEREIRA

Advogado(s) do reclamado: LARISSA BRAGA SOARES DA SILVA

RELATOR(A): Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. PRELIMINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO AO BANCO. DESNECESSIDADE. PROVAS SUFICIENTES PARA FORMAR O CONVENCIMENTO DO MAGISTRADO. DESCONTO INDEVIDO EFETUADO EM CONTA CORRENTE. CONTRATO NÃO JUNTADO AOS AUTOS. DANO MATERIAL CONFIGURADO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. DANO MORAL. EXISTÊNCIA DE PROVA DA TRANSFERÊNCIA. COMPENSAÇÃO DOS VALORES DISPONIBILIZADOS. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

 

1. Ao Magistrado assiste o poder discricionário de valorar a prova ou determinar a sua produção de modo a formar seu livre convencimento de maneira motivada, consoante dispõem os artigos 130 e 131 do Código de Processo Civil. Assim, apesar de não ser conferida a liberdade absoluta ao Magistrado na apreciação e valoração do conjunto probatório, por ser o destinatário das provas produzidas, cabe a ele o indeferimento das consideradas desnecessárias à formação do seu convencimento.

 

2. A lide deve ser regida pelo Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que as atividades bancárias são abrangidas pelo conceito de prestação de serviços, para fins de caracterização de relação de consumo, nos termos do artigo 3º, § 2º do CDC e Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça.

3. Por não vislumbrar nos autos o contrato firmado entre as partes que demonstre a realização do empréstimo supostamente contratado, é de se concluir que a apelada foi vítima de fraude.

4. Estando presentes os elementos caracterizadores do dever de indenização, em razão de descontos indevidos realizados na conta-corrente do apelado, deve ele ser ressarcido nos moldes do artigo 42 e parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, que impõe a condenação em dobro daquilo que o consumidor pagar indevidamente.

5. Compensação dos valores depositados a fim de evitar enriquecimento ilícito.

6. Dano moral  e material configurados.

7. Sentença reformada  à devolução dos valores recebidos.

8.  Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

RELATÓRIO

 

         Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por BANCO ITAÚ UNIBANCO S/A contra sentença proferida pelo d. juízo da 1ª Vara da Comarca de Pedro II - PI, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de relação contratual c/c pedido de repetição de indébito (Proc. nº 0800849-96.2019.8.18.0065) movida por de  ANA MARIA PEREIRA.

Na sentença, o d. juízo de 1º grau julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, determinando o cancelamento do negócio jurídico, pois, apesar de ter demonstrado a disponibilização dos valores questionados, o requerido não juntou instrumento contratual. Condenou o requerido à devolução, em dobro, das parcelas descontadas, observadas aquelas que não foram abarcadas pela prescrição. Condenou ao pagamento do valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) à título de compensação pelos danos morais. Ao final, condenou o réu ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios em 20% (vinte por cento) sobreo o valor da condenação.

         Irresignado com a sentença, o réu, ora apelante, interpôs o presente recurso, no qual arguiu, preliminarmente, o cerceamento de defesa que a contratação se deu de acordo com as normas legais e que inexiste defeito na prestação do serviço, sendo o contrato livremente pactuado e os valores disponibilizados à apelada. Também combateu a sentença no tocante aos honorários advocatícios, alegando se mostrarem desproporcionais ao caso, requerendo sua minoração Argumenta, também, que não cometeu ato ilícito, de modo que não há situação ensejadora de reparação por danos materiais e morais.

Regularmente intimada, a apelada apresentou suas contrarrazões, momento em que refutou os argumentos do apelante requerendo, ao final, o improvimento do presente apelo.

Diante da recomendação do Ofício Círcular 174/2021 – OJOI/TJPI/PRESIDENCIA/GABJAPRE/GABJAPRES2, deixo de remeter os autos ao Ministério Público, por não haver necessidade de sua intervenção.

         É o relatório.

     

VOTO

 

         O Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO (Relator):

 

         1 JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

         Preenchidos os pressupostos intrínsecos (cabimento, legitimidade, interesse recursal e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer) e extrínsecos (preparo/concessão de gratuidade processual, tempestividade e regularidade formal) para a sua admissibilidade, CONHEÇO do recurso apelatório, recebendo-o em seus efeitos devolutivo e suspensivo, por não haver na sentença as hipóteses do artigo 1.012, §1°, I a VI, do CPC.

 

2 Preliminares

2.1 Do Cerceamento de Defesa

         O apelante, alega o cerceamento de seu direito de defesa no tocante à ausência de designação de audiência de instrução e julgamento.

Embora se reconheça a produção da prova como direito inerente ao amplo acesso à jurisdição (art. 5º, CF), essa prerrogativa sofre temperamentos, ao prudente arbítrio do Magistrado, a quem incumbe à verificação da sua utilidade, por também lhe ser imposto o dever de fiscalizar e disciplinar a marcha processual de acordo com os princípios da economia processual e da celeridade (art. 5º, LXXVIII, da CF).

Ao Magistrado assiste o poder discricionário de valorar a prova ou determinar a sua produção de modo a formar seu livre convencimento de maneira motivada, consoante dispõem os artigos 130 e 131 do Código de Processo Civil:

 

"Art. 130. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias."

 

"Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes, mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento."

 

Assim, apesar de não ser conferida a liberdade absoluta ao Magistrado na apreciação e valoração do conjunto probatório, por ser o destinatário das provas produzidas, cabe a ele o indeferimento das consideradas desnecessárias à formação do seu convencimento.

No caso em tela, a pretensa audiência de instrução e julgamento apontada pelo apelante não revelaria efeito prático a alterar o desfecho da lide, porquanto, o objetivo pretendido poderia ser facilmente demonstrado por meio de prova documental.

Dessa forma, inviável o acolhimento da pretensão do apelante no sentido de ser designada a audiência pretendidda, porquanto a comprovação de suas assertivas é perfeitamente viável através de prova documental.

Além do mais, infere-se dos autos a existência de prova suficiente à formação de juízo de certeza acerca dos fatos sobre o qual se funda a lide tornando-se desnecessária ao deslinde do feito a audiência.

Ou seja, foram cumpridos os requisitos autorizadores do julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 330, I, do Código de Processo Civil, que assim prescreve:

 

"Art. 330. O juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença: I - quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência."

 

Sobre o tema, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, lecionam: 

"O dispositivo sob análise autoriza o juiz a julgar o mérito de forma antecipada, quando a matéria for unicamente de direito, ou seja, quando não houver necessidade de fazer-se prova em audiência" (Código de Processo Civil comentado, 9ª ed., RT, 2006, p. 523).

 

Se assim o é, razão não assiste ao apelante, pois exauriente a cognição decorrente dos documentos colacionados pelas partes, sendo, portanto, perfeitamente cabível o julgamento.

À vista do exposto, afasta-se a prefacial aventada.

 

3 Mérito

         O presente apelo pretende a reforma da sentença, visando que seja declarada a regularidade da contratação, bem como a improcedência dos pedidos referentes à condenação pelos danos materiais, repetição do indébito e danos morais.

         A lide em questão deve ser regida pelo Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que as atividades bancárias são abrangidas pelo conceito de prestação de serviços, para fins de caracterização de relação de consumo, nos termos do artigo 3º, § 2º do CDC e Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça.

 

3.1 Da inexistência de provas da contratação

             No presente caso, o apelante, ora réu, não apresentou provas nos autos de que a autora tenha efetivamente solicitado e contratado o empréstimo em dinheiro, consignado em seu benefício previdenciário.

No caso em exame, o apelante apresentou contestação, entretanto, não comprovou a existência do suposto contrato de empréstimo consignado celebrado com a apelada.

Ora, é sabido que o ônus da prova da existência da relação jurídica entre as partes é dever do apelante/réu que tinha a obrigação de demonstrar a legitimidade para efetuar descontos no benefício previdenciário da apelada, por meio da juntada aos autos de cópia do instrumento contratual.

           In casu, a alegação do apelante de excludente de responsabilidade em razão de ato praticado por terceiro, não merece respaldo, pois, nos termos do enunciado da Súmula 479 do STJ, “as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias."

Ademais, o art. 28 da Instrução Normativa INSS/PRES nº 28, de 16 de maio de 2008, orienta que as instituições financeiras mantenham consigo os contratos firmados com os aposentados e pensionistas, a qual aconselha que “a instituição financeira concedente de crédito deverá conservar os documentos que comprovam a operação pelo prazo de cinco anos, contados da data do término do contrato de empréstimo e da validade do cartão de crédito”.

Além disso, o apelado não comprovou a existência da relação jurídica através da juntada do contrato supostamente celebrado pelas partes.

        Nesta senda, deve ser reformada a sentença para reconhecer a inexistência da contratação, pelo fato de o apelante não ter trazido aos autos qualquer prova da efetiva realização do contrato.

 

3.2 Da existência de depósito

         A despeito da alegação da nulidade do contrato, o apelante, ao propor a ação, não negou o recebimento dos valores dele decorrentes.

         Destarte, embora não tenha havido regular contratação, houve a transferência dos valores respectivos.

         Nesta hipótese, mostra-se devida a compensação dos valores, a fim de evitar o enriquecimento sem causa da parte, aplicando-se, inclusive, o artigo 182 do Código Civil, restabelecendo-se as partes para a situação em que antes se encontravam. Neste sentido, colaciono jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.

 

NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO ANULATÓRIA. CONTRATOS FIRMADOS COM INCAPAZ. NULIDADE. EFEITOS. RESTITUIÇÃO DAS PARTES AO ESTADO ANTERIOR. SUFICIÊNCIA DE PEDIDO SIMPLES CONSTANTE DA CONTESTAÇÃO. DESNECESSIDADE DE RECONVENÇÃO. SENTENÇA ULTRA PETITA NÃO CONFIGURADA. DECISÃO MANTIDA. É de se rejeitar a preliminar de sentença ultra petita, por ter a sentença, mesmo na ausência de reconvenção, determinado a restituição das partes ao estado anterior à avença, com restituição dos valores recebidos a título de empréstimo, abatidas as parcelas já pagas. A restituição das partes ao estado anterior é efeito natural da declaração da nulidade (ou da decretação da anulabilidade) do negócio jurídico, nos termos do art. 182 do Código Civil ("Anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente"). Para se obter tal efeito, não há necessidade da reconvenção formal. Considerando que os valores recebidos pelo autor, a título de empréstimos, são consideravelmente maiores do que os valores pagos a título de amortização dos mesmos, também correta se mostrou a sentença ao não determinar a restituição dos valores descontados no contracheque do autor, mas simplesmente sua dedução do valor a ser restituído pelo autor, como conseqüência da nulidade dos negócios jurídicos realizados (empréstimos). PRELIMINAR DESACOLHIDA E APELO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70054361092, Décima NonaCâmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eugênio Facchini Neto, Julgado em 27/08/2013)

 

         Com efeito, o valor depositado na conta de titularidade do apelante, referente ao contrato questionado nos autos, deverá ser compensado dos valores a serem pagos pelo apelado a título de danos materiais em decorrência na nulidade do contrato.

 

 

3.3 Da Reparação e Ressarcimento dos Danos

Não resta dúvida que a fraude realizada ocasionou danos materiais e morais, não havendo dúvida também que o apelante deve arcar com os prejuízos ocasionados, já que tem o dever de cuidado ao realizar os seus contratos, de modo que em razão do error in eligendo e error in vigilando, deve responder pelos danos causados a apelada.

Nos termos do artigo 186 do Código Civil, aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Em decorrência do ato ilícito, nos termos do art. 927 do Código Civil, aquele que o pratica, causando dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. O dever de indenizar decorre da lei ou dos riscos por ele criados pelo agente. No caso em apreço, tratando-se de relação consumerista, em decorrência da atividade, recomenda-se cautela necessária, vez que todo aquele que se predispõe ao exercício de uma dada atividade empresarial voltada ao fornecimento de bens ou de serviços responde pelos riscos da sua atividade, sobretudo em se tratando de fortuito interno.

         Ademais, surge o dever de responder pelos fatos e vícios resultantes de seu empreendimento, independente de culpa, sendo certo que isto é objeto de expressa previsão no art. 14 do CDC.

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

         Restou, pois, evidente a falha do serviço prestado pelo apelante, não cumprindo os requisitos exigidos para perfectibilização do negócio e sua validade jurídica, agindo de forma negligente, não demonstrando o mínimo de cautela na celebração de seus contratos.

         Deste modo, entendo presentes os elementos caracterizadores do dever de indenização: a conduta ilícita, o resultado danoso e o nexo de causalidade entre eles. Dito isto, passo a tratar, nos subtópicos a seguir, da configuração do dano material e do dano moral.

 

3.3.1 Do Dano Material - Repetição do indébito

 

         Importa observar que os valores pagos em razão de descontos fraudulentos realizados nos proventos da apelada devem ser ressarcidos. Destaco que, na hipótese, não ficou demonstrado pelo banco a existência de engano justificável, logo, devida a aplicação do artigo 42 e parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, que impõe a condenação em dobro daquilo que o consumidor pagar indevidamente.

    Destarte, condeno a apelante a restituir em dobro os valores pagos indevidamente pela apelada, devendo ser apurados em cumprimento de sentença.

         Contudo, deve haver a compensação dos valores, pois demonstrada a transferência para a conta da apelante, conforme artigo 368 do Código Civil.

 

3.3.2 Do Dano Moral

 

O Superior Tribunal de Justiça, mediante a farta jurisprudência sobre o tema, definiu que a responsabilidade civil exige a existência do dano, sendo uma exceção os casos em que o dano é presumido.

O dever de indenizar existe na medida da extensão do dano, devendo este ser possível, real e aferível. Salvo as hipóteses em que o dano é presumido.

O dano moral afeta a personalidade, ofendendo a dignidade da pessoa. Segundo a doutrina, o prejuízo moral decorre do próprio fato, sendo desnecessário provar, ao exemplo, o dano moral no caso da perda de um filho. Entretanto, a presunção do dano moral não tem caráter absoluto. É imperioso que em alguns casos, excetuados aqueles em que reconhecidamente o próprio fato conduz ao dano, que se demonstre que o ato ilícito provocou um dano em sua esfera pessoal.

Não se trata de um entendimento absoluto e aplicável a qualquer caso, não é possível que seja presumido o dano moral em toda e qualquer situação, salvo comprovado o dano.

         Em verdade, só se mostra possível reconhecer o dano e conceder a indenização reparatória se houver, de fato, um dano concreto demonstrado nos autos, e não a mera presunção. Por estas razões, com esteio na prova dos autos, é devida a reparação por danos morais, porquanto tenha agido o banco de forma lesiva, utilizando-se de forma indevida dos dados da autora, para constituir contrato a despeito de sua vontade.

Nesta senda, inafastável observar que o dano moral não pode dar margem a enriquecimento sem causa, devendo estar sempre atrelado à razoabilidade e proporcionalidade.

Finalmente, no que diz respeito à fixação do quantum dos danos morais, sabe-se que este deve se alicerçar no caráter pedagógico para que o causador do dano sofra uma reprimenda pelo ato ilícito praticado e no caráter de compensação para que a vítima possa se recompor do dano sofrido e suportado.

A indenização mede-se pela extensão do dano, sendo devida, no presente caso, a indenização por danos morais, o qual mantenho o valor fixado em primeiro grau por ser este condizente com o dano causado, respeitando a função punitiva corretiva da sentença.

 

4 DECIDO

Com estes fundamentos, CONHEÇO do presente recurso. No mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para determinar a compensação dos valores disponibilizados pelo apelante do montante ser pago a título de danos materiais.

Quanto aos honorários, deixo de majorá-los por já terem sido fixados no máximo permitido pela legislação pátria.

 É o  voto.

Preclusas as vias impugnativas, dê-se baixa na distribuição, após, proceda com o arquivamento.

 

Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

Relator