APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO. REJEITADA. INVALIDADE DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CONSUMIDOR ANALFABETO. INOBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES LEGAIS. AUSÊNCIA DE ASSINATURA DE DUAS TESTEMUNHAS. DANOS MATERIAIS. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. DANO MORAL IN RE IPSA. APELO CONHECIDO E PROVIDO. 1 - O contrato objeto da demanda permanece ativo, e, consequentemente, os descontos ditos indevidos continuam ocorrendo, inferindo, portanto que não houve a prescrição do fundo de direito. Prejudicial de prescrição rejeitada. 2 - O instrumento contratual firmado junto à pessoa analfabeta deve observar a exigência da assinatura a rogo acompanhada de duas testemunhas (Art. 595 do Código Civil. “No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas”). Descumprida a aludida exigência legal, impõe-se a declaração de nulidade do instrumento contratual. 3 - Ademais, o banco não comprovou a transferência da verba supostamente tomada de empréstimo, restando afastada a perfectibilidade da relação contratual, o que apenas fortalece a argumentação no sentido da inexistência de contratação aludida. 4 - Assim, em favor da parte autora cabe indenização pelos danos morais, que se constituem in re ipsa, bem como a devolução em dobro da quantia que fora indevidamente descontada do seu benefício previdenciário, independentemente da comprovação de má-fé por parte da instituição financeira (repetição do indébito – art. 42, parágrafo único, do CDC[1]). 5 - No tocante ao quantum indenizatório a título dos danos morais, verifico que a quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais) adequa-se à situação em apreço (princípios da razoabilidade e proporcionalidade), conforme precedentes desta 4ª Câmara Especializada Cível. 6 - Recurso conhecido e provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800064-97.2020.8.18.0066 - Relator: OTON MARIO JOSE LUSTOSA TORRES - 4ª Câmara Especializada Cível - Data 16/11/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 4ª Câmara Especializada Cível

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800064-97.2020.8.18.0066

APELANTE: LOURENCO MARIANO DA SILVA

Advogado(s) do reclamante: LORENA CAVALCANTI CABRAL

APELADO: BANCO CETELEM S.A.
REPRESENTANTE: BANCO CETELEM S.A.

Advogado(s) do reclamado: SUELLEN PONCELL DO NASCIMENTO DUARTE

RELATOR(A): Desembargador OTON MÁRIO JOSÉ LUSTOSA TORRES

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO. REJEITADA. INVALIDADE DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CONSUMIDOR ANALFABETO. INOBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES LEGAIS. AUSÊNCIA DE ASSINATURA DE DUAS TESTEMUNHAS. DANOS MATERIAIS. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. DANO MORAL IN RE IPSA. APELO CONHECIDO E PROVIDO.

1 - O contrato objeto da demanda permanece ativo, e, consequentemente, os descontos ditos indevidos continuam ocorrendo, inferindo, portanto que não houve a prescrição do fundo de direito. Prejudicial de prescrição rejeitada.

2 - O instrumento contratual firmado junto à pessoa analfabeta deve observar a exigência da assinatura a rogo acompanhada de duas testemunhas (Art. 595 do Código Civil. “No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas”). Descumprida a aludida exigência legal, impõe-se a declaração de nulidade do instrumento contratual.

3 - Ademais, o banco não comprovou a transferência da verba supostamente tomada de empréstimo, restando afastada a perfectibilidade da relação contratual, o que apenas fortalece a argumentação no sentido da inexistência de contratação aludida.

4 - Assim, em favor da parte autora cabe indenização pelos danos morais, que se constituem in re ipsa, bem como a devolução em dobro da quantia que fora indevidamente descontada do seu benefício previdenciário, independentemente da comprovação de má-fé por parte da instituição financeira (repetição do indébito – art. 42, parágrafo único, do CDC[1]).

5 - No tocante ao quantum indenizatório a título dos danos morais, verifico que a quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais) adequa-se à situação em apreço (princípios da razoabilidade e proporcionalidade), conforme precedentes desta 4ª Câmara Especializada Cível.

6 - Recurso conhecido e provido.

 

 

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por LOURENCO MARIANO DA SILVA contra sentença proferida pelo d. juízo da Vara Única da Comarca de Pio IX nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Contratual c/c Pedido de Repetição do Indébito e Indenização por Danos Morais (Proc. nº. 0800064-97.2020.8.18.0066) ajuizada pela ora apelante em face do BANCO CETELEM S.A., ora apelado.

Em sentença (Num. 4353994 - Pág. 1), o d. juízo de 1º grau, considerando inexistir situações capazes de macular o acordo realizado julgou improcedentes os pedidos formulados na exordial. Custas e honorários a cargo da parte autora, estes fixados em 10% (dez por cento) do valor da causa.

 Em suas razões recursais (Num. 4353997 - Pág. 1), a apelante Alega que o banco requerido deixou de juntar aos autos procuração pública para se atestar ser a recorrente a correspondente mutuária. Tendo em vista a evidente alegada nulidade do contrato objeto da demanda, requer a reforma da sentença com a consequente declaração de inexistência do débito, e condenação à restituição em dobro dos valores indevidamente descontados, bem como que ao pagamento de indenização por danos morais.

Em contrarrazões (Num. 4354001 - Pág. 1), o banco apelado alega, preliminarmente, a prescrição do débito. Sustenta a legalidade da contratação. Afirma que o negócio jurídico celebrado entre as partes cumpriu todos os requisitos necessários a sua formalização e que houve o recebimento de todos os valores contratados. Assevera inexistir danos morais indenizáveis, bem como direito à repetição em dobro dos valores descontados. Requer o improvimento do recurso.

O Ministério Público Superior deixou de exarar parecer quanto ao mérito da demanda por entender injustificada sua intervenção de mérito (Num. 4492676 - Pág. 1).

É o relatório.

 

VOTO

 

O Desembargador OTON MÁRIO JOSÉ LUSTOSA TORRES (Relator):

 

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

 

Recurso tempestivo e formalmente regular. Preparo dispensado uma vez que a recorrente é beneficiária da gratuidade da justiça. Portanto, CONHEÇO da apelação.

 

III. MATÉRIA PRELIMINAR

 

Da prescrição

 

Verifico que ação pugna pela nulidade do contrato objeto da demanda supostamente firmado entre a parte autora e o banco requerido, bem como pela devolução em dobro (repetição do indébito) das quantias descontadas em benefício previdenciário e indenização por danos morais.

 

Destaco, de início, que, na relação jurídica formalizada entre as partes, incide o Código de Defesa do Consumidor, na forma como orienta a Súmula nº 297 do STJ: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.

 

Nesse contexto, prevê o art. 27 do CDC, in verbis:

 

Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.

 

Sendo assim, aplica-se a prescrição quinquenal e, por ser relação de trato sucessivo, o prazo inicial da contagem da prescrição da pretensão da apelante deve ser realizada a partir do último desconto efetuado, e não do primeiro. Nesse sentido, eis os seguintes precedentes:

 

APELAÇÃO CÍVEL. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. TERMO INICIAL. VENCIMENTO DA ÚLTIMA PARCELA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1 - Tratando-se de obrigação de trato sucessivo (contrato de empréstimo consignado), onde a violação do direito ocorre de forma contínua, mês a mês, o termo inicial da prescrição é a data correspondente ao vencimento da última parcela e não ao da primeira. Precedentes. [...]

 (TJPI | Apelação Cível Nº 2017.0001.012642-1 | Relator: Des. Oton Mário José Lustosa Torres | 4ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 05/06/2018 )

 

CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE/INEXISTÊNCIA DE AÇÃO CONTRATUAL C/C PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PRAZO PRESCRICIONAL. CINCO ANOS. ART. 27 DO CDC. TERMO INICIAL DO CONHECIMENTO DO FATO (VIOLAÇÃO DO DIREITO) E DE SUA AUTORIA OU DA QUITAÇÃO DO CONTRATO CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. REFORMA DA SENTENÇA. CAUSA MADURA. EFEITO DESOBSTRUTIVO DO RECURSO. APLICAÇÃO DO ART. 1.013, § 4º, DO CPC. ANALFABETISMO. AUSÊNCIA. PROVA DA REGULARIDADE DA AVENÇA CONTRATUAL. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO AUTORAL.  RECURSO CONHECIDO E PROVIDO E JULGAMENTO DE IMPROCEDÊNCIA DA DEMANDA.

I- Nos casos de contrato de empréstimo consignado, a suposta violação do direito e conhecimento do dano e de sua autoria ocorrem de forma contínua, a partir do desconto de cada parcela, isto é, mês a mês, notadamente, porque se trata de relação jurídica de trato sucessivo.

II- Desse modo, fica evidenciado que o prazo prescricional quinquenal, previsto no CDC, renova-se, in casu, mês a mês, porque se cuida de relação jurídica de trato sucessivo; assim, tendo em vista que o Contrato de Empréstimo Consignado n.º 547511990 findou em 12/2011 (fls. 16), e tendo a Ação sido ajuizada em março de 2016 (fls. 01), a pretensão do Apelante não prescreveu, de modo que a reforma da sentença recorrida é medida que se impõe. [...]

(TJPI | Apelação Cível Nº 2016.0001.011244-2 | Relator: Des. Raimundo Eufrásio Alves Filho | 1ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 03/04/2018 )

 

Compulsando os autos, constato que o referido contrato permanece ativo, e, consequentemente, os descontos ditos indevidos continuam ocorrendo (Num. 4353973 - Pág. 7), inferindo, portanto que não houve a prescrição do fundo de direito.

 

Rejeito, pois, a prejudicial de mérito.

 

IV. MATÉRIA DE MÉRITO

 

Versa o caso acerca do exame do contrato de empréstimo consignado (contrato n.° 51-820479000/16) supostamente firmado pela parte autora com a instituição financeira requerida.

 

Resta evidente a hipossuficiência da parte requerente em face da instituição financeira ré. Por isso, entendo cabível a inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6º, VIII, do CDC.[1]

 

Logo, para demonstrar a existência e a validade do negócio jurídico firmado entre as partes, seria necessário que o banco apelante, a quem cabe produzir tal prova, juntasse aos autos o respectivo contrato de empréstimo consignado, bem como prova da efetiva transferência do crédito porventura contratado pela apelada.

 

Todavia, analisando os documentos colacionados aos autos, verifico que a instituição financeira colacionou apenas cópia do suposto contrato bancário firmado entre as partes (Num. 1362228 - Pág. 6/9), a qual se encontra invalidamente assinada a rogo, sem a subscrição e as cópias dos documentos pessoais de 2 (duas) testemunhas, como prevê o art. 595 do Código Civil, in verbis:

 

Art. 595. No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas. - grifou-se.

 

Prevê, ainda, o art. 104, III, do Código Civil:

 

Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:

I - agente capaz;

II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;

III - forma prescrita ou não defesa em lei. - grifou-se.

 

Nesse sentido:

 

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. PESSOA ANALFABETA. EXIGÊNCIAS DO ART. 595 DO CÓDIGO CIVIL. ASSINATURA A ROGO E PRESENÇA DE DUAS TESTEMUNHAS. NÃO CUMPRIDA. NULIDADE DO CONTRATO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A incapacidade de leitura não obsta o analfabeto de exprimir sua vontade, sendo possível a celebração de contrato. Nesse sentido, a regra que permite a assinatura a rogo na avença que envolva pessoa analfabeta (art. 595 do Código Civil) é aplicável a todo e qualquer negócio jurídico, desde que também assinado por duas testemunhas.

2. Caso conste no contrato apenas a suposta digital da consumidora, sem a subscrição e a cópia dos documentos pessoais de duas testemunhas, resta comprovada a irregularidade da relação contratual.

3. Recurso conhecido e não provido.

(TJPI | Apelação Cível Nº 0800563-40.2017.8.18.0049 | Relator: Oton Mário José Lustosa Torres | 4ª CÂMARA ESPECIALIZADA CÍVEL | Data de Julgamento: 09/04/2021 )

 

Nesse contexto, prevê a Súmula 18, deste eg. Tribunal de Justiça do Estado do Piauí que “a ausência de comprovação pela instituição financeira da transferência do valor do contrato para a conta bancária do consumidor/mutuário, garantidos o contraditório e a ampla defesa, ensejará a declaração de nulidade da avença, com os consectários legais”.

 

Assim, tem direito a parte autora a ser indenizada pelos danos morais, que se constituem in re ipsa, e à devolução em dobro da quantia que fora indevidamente descontada do seu benefício previdenciário (repetição do indébito – art. 42, parágrafo único, do CDC).

 

Com efeito, não há falar, in casu, em necessária prova da má-fé, vez que o instituto da repetição de indébito é aplicável tanto no caso de má-fé (dolo) como no caso de culpa.

 

Desse modo, existente, no mínimo, a negligência (culpa) da instituição financeira bancária, que efetua descontos em benefício previdenciário sem as cautelas necessárias, cumpre determinar a sustação das cobranças efetuadas e, como forma de reparação dos danos materiais ocasionados, a restituição em dobro dos valores descontados indevidamente.

 

Essa inclusive é a orientação adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, através de paradigmático caso no EAREsp 676.608, de Relatoria do Min. Og Fernandes, ipsis litteris:

 

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. TELEFONIA FIXA. COBRANÇA INDEVIDA. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TARIFAS. 1) RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO (PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 42 DO CDC). DESINFLUÊNCIA DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO DO FORNECEDOR QUE REALIZOU A COBRANÇA INDEVIDA. DOBRA CABÍVEL QUANDO A REFERIDA COBRANÇA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA. 2) APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL DO CÓDIGO CIVIL (ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL). APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 412/STJ. 3) MODULAÇÃO PARCIAL DOS EFEITOS DA DECISÃO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO INTEGRAL DO RECURSO.

(…)

4. O próprio dispositivo legal caracteriza a conduta como engano e somente exclui a devolução em dobro se ele for justificável. Ou seja, a conduta base para a repetição de indébito é a ocorrência de engano, e a lei, rígida na imposição da boa-fé objetiva do fornecedor do produto ou do serviço, somente exclui a devolução dobrada se a conduta (engano) for justificável (não decorrente de culpa ou dolo do fornecedor).

5. Exigir a má-fé do fornecedor de produto ou de serviço equivale a impor a ocorrência de ação dolosa de prejudicar o consumidor como requisito da devolução em dobro, o que não se coaduna com o preceito legal. Nesse ponto, a construção realizada pela Segunda Seção em seus precedentes, ao invocar a má-fé do fornecedor como fundamento para a afastar a duplicação da repetição do indébito, não me convence, pois atribui requisito não previsto em lei. (grifos nossos).

 

No tocante ao quantum indenizatório a título dos danos morais, entendo que a quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais) adequa-se à situação em apreço (princípios da razoabilidade e proporcionalidade), conforme precedentes desta 4ª Câmara Especializada Cível.

 

É o quanto basta

 

V. DISPOSITIVO

 

Com estes fundamentos, DOU PROVIMENTO ao recurso, para reformar a sentença e julgar procedente a ação proposta, com a declaração de inexistência do contrato de empréstimo consignado nº 51-820479000/16 e o imediato cancelamento dos descontos indevidos. Em consequência, voto pela condenação da instituição financeira apelada à devolução em dobro do que fora descontado dos proventos da apelante, com incidência de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a contar da data da citação (art. 405 do Código Civil), bem como correção monetária a contar do efetivo prejuízo (de desconto de cada parcela) (Súmula 43 do STJ), de cujo montante deverá ser deduzido o valor recebido pelo apelante em razão do empréstimo, conforme comprovante de Num. 4353985 - Pág. 1; e ainda, ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), valor este acrescido de juros de mora a incidir desde a data da citação (art. 405 do Código Civil) e correção monetária a partir do arbitramento (data da decisão), nos termos da Súmula 362 do STJ.

 

Revertidos os ônus sucumbenciais, condeno o banco réu/apelado ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes os quais fixo em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação (art. 85, §§1º e 2º, do NCPC).

 

Sem preliminares.

 

Sem parecer do Ministério Público Superior.

 

Preclusas as vias impugnativas, dê-se baixa na distribuição de 2º grau. É como voto.

 

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[1] Art. 6º São direitos básicos do consumidor: […] VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

 

Teresina, 15/11/2021