EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. CRIME DE APROPIAÇÃO INDÉBITA. AUSÊNCIA DE ADEQUADA FUNDAMENTAÇÃO NA VALORAÇÃO DE DUAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS, A SABER: CONDUTA SOCIAL E MOTIVOS. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ATENUANTE NÃO CONSIDERADA PARA FUNDAMENTAR A CONDENAÇÃO. POSSIBILIDADE DE MUDANÇA DE REGIME. RECURSO CONHECIDO E PARCIALEMENTE PROVIDO. 1.Circunstâncias judiciais. A conduta social e os motivos do crime foram valoradas negativamente pelo magistrado a quo, sem a devida fundamentação. 2. Conduta Social. A conduta social corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In casu, o Magistrado valorou negativamente pelo fato do apelante responder a outros processos. Contudo, os inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Incidência da Súmula nº 444 do STJ. Exclusão desta circunstância judicial da pena-base. 3. Motivos do crime. O Magistrado fundamentou os motivos do crime no intuito do apelante de oferecê-lo como pagamento de uma dívida. Contudo, não é possível afirmar com convicção que a motivação do crime foi a intenção de oferecer o bem em garantia. De acordo com a denúncia, o acusado chegou a pagar algumas diárias ao proprietário, o que deixa dúvidas sobre as reais intenções do agente. 4. Da confissão espontânea. A atenuante prevista na alínea d do inciso III do art. 65 do Código Penal não foi utilizada para firmar a convicção do magistrado sentenciante, sendo inaplicável ao caso concreto. Afastamento da Súmula nº 545 do STJ. 5. Além disso, conforme entendimento pacificado pelos Tribunais Superiores, a atenuante da confissão, da mesma forma que qualquer prova produzida na fase inquisitorial, só poderá ser aplicada se ratificada na fase judicial, em virtude dos princípios do contraditório e da ampla defesa, o que não aconteceu no presente caso, visto que o apelante foi declarado revel. 6. Regime inicial. O regime inicial de cumprimento da pena não resulta apenas do quantum da pena fixada mas, também, da análise da reincidência do agente e das circunstâncias judiciais do caso. In casu, o apelante foi condenado a uma pena de 01 (um) ano e 07 (sete) meses de reclusão, tendo apenas duas circunstâncias judiciais como desfavoráveis, sendo possível a modificação reivindicada. Fixação do regime inicial aberto. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0007076-46.2015.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 09/11/2021 )

PODER JUDICIÁRIO 

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ 

1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL 

 

APELAÇÃO CRIMINAL N°0007076-46.2015.8.18.0140

Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

Origem: 1ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE TERESINA

Apelante: ANTÔNIO LUIZ DE CASTRO

Defensor Público: Silvio César Queiroz Costa

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ

Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. CRIME DE APROPIAÇÃO INDÉBITA. AUSÊNCIA DE ADEQUADA FUNDAMENTAÇÃO NA VALORAÇÃO DE DUAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS, A SABER: CONDUTA SOCIAL E MOTIVOS. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ATENUANTE NÃO CONSIDERADA PARA FUNDAMENTAR A CONDENAÇÃO. POSSIBILIDADE DE MUDANÇA DE REGIME. RECURSO CONHECIDO E PARCIALEMENTE PROVIDO.

1.Circunstâncias judiciais. A conduta social e os motivos do crime foram valoradas negativamente pelo magistrado a quo, sem a devida fundamentação.

2. Conduta Social. A conduta social corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In casu, o Magistrado valorou negativamente pelo fato do apelante responder a outros processos. Contudo, os inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Incidência da Súmula nº 444 do STJ. Exclusão desta circunstância judicial da pena-base.

3. Motivos do crime. O Magistrado fundamentou os motivos do crime no intuito do apelante de oferecê-lo como pagamento de uma dívida. Contudo, não é possível afirmar com convicção que a motivação do crime foi a intenção de oferecer o bem em garantia. De acordo com a denúncia, o acusado chegou a pagar algumas diárias ao proprietário, o que deixa dúvidas sobre as reais intenções do agente.

4. Da confissão espontânea. A atenuante prevista na alínea d do inciso III do art. 65 do Código Penal não foi utilizada para firmar a convicção do magistrado sentenciante, sendo inaplicável ao caso concreto. Afastamento da Súmula nº 545 do STJ.

5. Além disso, conforme entendimento pacificado pelos Tribunais Superiores, a atenuante da confissão, da mesma forma que qualquer prova produzida na fase inquisitorial, só poderá ser aplicada se ratificada na fase judicial, em virtude dos princípios do contraditório e da ampla defesa, o que não aconteceu no presente caso, visto que o apelante foi declarado revel.

6. Regime inicial. O regime inicial de cumprimento da pena não resulta apenas do quantum da pena fixada mas, também, da análise da reincidência do agente e das circunstâncias judiciais do caso. In casu, o apelante foi condenado a uma pena de 01 (um) ano e 07 (sete) meses de reclusão, tendo apenas duas circunstâncias judiciais como desfavoráveis, sendo possível a modificação reivindicada. Fixação do regime inicial aberto.

 

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

          ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para diminuir a pena-base, tornando-a definitiva em 01 (um) ano e 07 (sete) meses de reclusão, em regime inicial aberto, mantendo a sentença nos demais termos, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

 

RELATÓRIO

 

         O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL (ID 45185515, fls. 284/293) interposta por ANTÔNIO LUIZ DE CASTRO, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da decisão de primeira instância que o condenou à pena de 02 (dois) anos e 02 (dois) meses de reclusão e mais 22 (vinte e dois) dias-multa, pela prática do crime de apropriação indébita, previsto no artigo 168 do Código Penal.

O acusado foi denunciado pelo fato de, em outubro de 2014, ter si apropriado de coisa alheia móvel de que tinha a posse.

Narra a denúncia que:

“No dia 25 de setembro de 2014, o denunciado compareceu à Locadora de Veículos São Francisco, localizada na Rua Fernando de Noronha, na 2453, bairro Real Copagre, de propriedade de Francisco das Chagas Monteiro Cunha, onde realizou um contrato de locação de um veículo GOL G4, placas OUC - 9639, cor branca, ano 2013.

No momento da contratação, acordou-se o pagamento de cinco diárias pelo denunciado, com previsão de devolução do veículo em cinco dias. Contudo, no quinto dia, o denunciado compareceu à locadora e afirmou ter emprestado o carro para sua filha, tendo efetuado o pagamento de mais cinco diárias.

Dias depois, o denunciado pagou mais oito diárias e, a partir de então, mesmo sem devolver o carro, não efetuou qualquer pagamento ao estabelecimento. Sempre que era procurado pela vítima, o denunciado esquivava-se com desculpas.

No dia 24 de outubro de 2014, Rubens Guimarães, cliente da locadora, informou à vítima que o carro locado a Antônio Luiz estava na posse de outra pessoa, tendo sido dado como garantia de um empréstimo feito pelo denunciado. A polícia foi acionada e iniciou as diligências com o intuito de elucidar o crime.

Em interrogatório perante a autoridade policial, o denunciado confirmou ter dado o carro como garantia de um empréstimo no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais) e que, ao tentar receber o veículo, esse já tinha sido objeto de outros negócios.

O carro não foi localizado. (...)”

Em suas razões recursais, a defesa suscita 3 teses basilares, a saber: a) que seja reformada a sentença para valorar como neutra todas as circunstâncias judiciais; b) o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea para reduzir a pena abaixo do mínimo legal; c) que seja modificado o regime inicial da pena.

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual defende que a apelação seja conhecida e desprovida, mantendo a sentença condenatória em todos os seus termos ( ID 4518515, fls. 296/301).

A Procuradoria Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento do recurso interposto, para reformar a 1ª fase da dosimetria da pena, considerando neutras as circunstâncias judiciais da conduta social e dos motivos do crime, diante da ausência de fundamentação idônea para negativá-las, bem como a fixação do regime aberto para o cumprimento inicial da pena, devendo ser mantida a sentença a quo em seus demais termos legais (ID 4676277, fls. 01/18).

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI.

Após, cumprida a determinação regimental, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

 

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo réu.

PRELIMINARES

Não há preliminares arguidas pelas partes.

MÉRITO

No mérito, a defesa suscita 3 teses basilares, a saber: a) que seja reformada a sentença para valorar como neutra todas as circunstâncias judiciais; b) o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea para reduzir a pena abaixo do mínimo legal; c) que seja modificado o regime inicial da pena.

O pedido recursal em apreço encontra-se fundamentado na premissa de que o magistrado fixou equivocadamente a pena-base do delito. No entanto, não indicou exatamente quais as circunstâncias judiciais foram valoradas erroneamente na primeira fase, tratando-se, assim, de alegação genérica.

Compulsando a sentença, observa-se que foram valoradas negativamente a conduta social, os motivos, as circunstâncias do crime e as consequências do crime.

Passa-se, doravante, à análise dos fundamentos utilizados pelo julgador como juízo valorativo negativo das circunstâncias judiciais.

CONDUTA SOCIAL: Nesta circunstância, deve o julgador examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado.

Acerca desta circunstância, JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte : Del Rey, leciona que o juiz deve colher da prova produzida nos autos:"(…) a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade do mesmo para com os membros que integram a sua família, ou o desprezo e indiferença que nutre por seus parentes; o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o índice de rejeição de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto (…) ou se prefere a companhia constante de pessoas de comportamento suspeito e frequenta, com habitualidade, locais de concentração de delinquentes, casas de tolerância, lupanares ou congêneres"

No caso dos autos, o juiz valorou negativamente a conduta social da seguinte forma:

“Conduta social – negativa, consultando o sistema Themis, verifica-se a existência de inúmeras ações penais pelas quais responde nesta comarca, inclusive uma condenação sem trânsito em julgado.”

Neste aspecto, há que se salientar que os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

É o que preceitua a súmula 444 do STJ, a seguir transcrita:

Súmula 444: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

O Superior Tribunal de Justiça ratificando a aplicação da Súmula decidiu nos seguintes termos:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AÇÕES PENAIS EM CURSO. SUMULA 444/STJ. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. PERSONALIDADE DESVIRTUADA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. PRESENÇA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO. MAJORAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. OFENSA À SÚMULA 443/STJ. REGIME SEMIABERTO ADEQUADO.PENA INFERIOR A 8 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORAVELMENTE VALORADAS. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO.ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...)4. É pacífica a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que inquéritos e processos penais em andamento, ou condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda-base, sob pena de malferimento ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Inteligência da Súmula 444/STJ.

5. O fato de a Corte Estadual ter afirmado que o réu apresenta personalidade desvirtuada, demonstrada por sua insensibilidade ético-moral, a qual restou concretizada por sua atitude ao gritar com a vítima, depois de tê-la roubado, não justifica, por si só, a majoração da pena-base.(...)(HC 642.018/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

Logo, considerando que não podem ser sopesados negativamente para o réu o processo em andamento utilizado pelo magistrado para fundamentar a exasperação, sob pena de violação ao princípio da não-culpabilidade, AFASTO a valoração negativa desta circunstância.

MOTIVO DO CRIME: Sobre os motivos do crime, ensina RICARDO AUGUSTO SCHMITT, in Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática. 8. ed. Salvador: Juspodvim, 2013. p. 133, que “Os motivos do crime são razões subjetivas que estimularam ou impulsionaram o agente à prática da infração penal. Os motivos podem ser conforme ou em contraste com as exigências de uma sociedade. Não há dúvidas de que, de acordo com a motivação que levou o agente a delinquir, sua conduta poderá ser bem mais ou bem menos reprovável. O motivo constitui a origem propulsora da vontade criminosa. Nada mais é do que o ‘porquê’ da ação delituosa. São as razões que moveram o agente a cometer o crime. Estão ligados à causa que motivou a conduta. Todo crime possui um motivo. É o fator íntimo que desencadeia a ação criminosa (honra, moral, inveja, cobiça, futilidade, torpeza, amor, luxúria, malvadez, gratidão, prepotência etc)."

O juiz motivou negativamente a circunstância nos seguintes termos: “Os motivos do crime - o veículo foi locado com o intuito de oferecê-lo em garantia de uma dívida”.

O Magistrado fundamentou os motivos do crime no intuito do apelante de oferecê-lo como pagamento de uma dívida. Contudo, não é possível afirmar com convicção que a motivação do crime foi a intenção de oferecer o bem em garantia. De acordo com a denúncia, o acusado chegou a pagar algumas diárias ao proprietário, o que deixa dúvidas sobre as reais intenções do agente.

Neste sentido, encontra-se o seguinte precedente:

HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO. APLICAÇÃO DA PENA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA CONSIDERAR DESFAVORÁVEIS A CULPABILIDADE, OS ANTECEDENTES, A PERSONALIDADE, OS MOTIVOS, AS CIRCUNSTÂNCIAS E AS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. DECOTE DESSAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ARCABOUÇO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. NEGATIVA AO DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. A Corte estadual consignou no acórdão impugnado, "que a sentença realizou a dosimetria de forma fundamentada", o que autoriza este Tribunal a apreciar as razões de decidir consignadas pelo Juízo singular para condenar o Paciente e não lhe conceder o direito de recorrer em liberdade.

2. A pena-base foi fixada acima do mínimo legal em decorrência de avaliação realizada de forma equivocada pelo Juízo sentenciante, haja vista o uso de fundamentação inidônea para considerar negativas as circunstâncias judiciais: culpabilidade, antecedentes e personalidade do agente, e motivos, circunstâncias e conseqüências do crime.

3. No que tange o elemento culpabilidade do agente, "para fins de individualização da pena, tal vetorial deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, o menor ou maior grau de censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito" (HC 556.481/PA, Rel.

Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 12/02/2020). No caso, não ficou evidenciado como os dois crimes de roubo teriam extrapolado a elementar do tipo penal.

4. O enunciado da Súmula n.º 444/STJ impede que sejam utilizados inquéritos policiais, e ações penais em curso para agravar a pena-base, o que determina a rejeição da avaliação negativa do vetor antecedentes criminais realizada pelo Juízo sentenciante.

5. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a avaliação desfavorável da personalidade do agente exige a "análise do seu perfil subjetivo, no que se refere a aspectos morais e psicológicos, para que se afira a existência de caráter voltado à prática de infrações penais" (AgRg no AREsp 190.188/AC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/09/2018, DJe 14/09/2018). No caso, não restou demonstrado qualquer elemento concreto que assegurasse que o Paciente seja detentor de personalidade deturpada, o que não permite a exasperação da pena-base.

6. A fundamentação do vetor motivos do crime revela-se inidônea devendo ser desconsiderada para fins de aumento da pena-base, pois foi apontado elemento genérico e inerente ao crime contra o patrimônio, qual seja: o desejo de se locupletar às custas alheias.

Quanto ao tema, esta "Corte vem entendendo que a cobiça, a ganância e a intenção de obter lucro fácil constituem elementares do delito, não podendo, assim, serem utilizadas na apreciação das circunstâncias judiciais para justificar a elevação da pena-base" (EDv nos EREsp 1.196.136/RO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 01/08/2017).

7. (...)

(HC 492.788/CE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 03/03/2020, DJe 16/03/2020)

Dessa forma, esta circunstância também não pode ser valorada negativamente.

CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME: Na definição de CLEBER MASSOM :

“São os dados acidentais, secundários, relativos à infração penal, mas que não integram sua estrutura, tais como o modo de execução do crime, os instrumentos empregados em sua prática, as condições de tempo e local em que ocorreu o ilícito penal, o relacionamento entre o agente e o ofendido etc.. (...)”

In casu, o Magistrado valorou negativamente esta circunstância com a seguinte fundamentação: “Circunstâncias do crime – o crime foi cometido após a locação do veículo”.

Constata-se, portanto, que o magistrado se valeu do abuso de confiança da vítima, já que o agente locou um veículo em sua loja e pagou as primeiras diárias, momento após o qual alterou o seu animus de posse e passou a realizar transações com o veículo, dando-o, inclusive, em garantia de uma dívida.

Observa-se, ainda, que o acusado sempre dava uma desculpa para não devolver o bem ao locador. Dessa forma, deve, sim, ser considerado como motivo para exasperar a pena-base.

CONSEQUÊNCIAS DO CRIME: Na verdade, os danos causados pela infração, ou as suas consequências, podem ser de ordem material ou moral e deve o Juiz avaliar a menor ou maior intensidade da lesão jurídica causada à vítima ou a seus familiares.

O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o mero abalo emocional, por si só, não pode ser utilizado como fundamento para o aumento da reprimenda básica, pois se trata de consequência inerente ao próprio tipo penal.

No caso dos autos, o magistrado valorou negativamente esta circunstância, sob o fundamento de que as “consequências do crime – foram graves haja vista que a vítima teve prejuízos materiais por não conseguir recuperar o automóvel”.

Acontece que no crime de apropriação indébita, o resultado esperado é a apropriação da coisa alheia móvel, de que tenha a posse ou a detenção, contudo, não há que se falar que seja normal ao tipo penal que a vítima tenha prejuízo econômico e que não tenha seus bens devolvidos.

A apropriação indébita não é causa de aquisição da propriedade, motivo pelo qual não se transfere esta ao agente delituoso apenas pela prática do crime. Assim, as consequências do crime são desfavoráveis ao agente, pois o veículo sequer foi encontrado, sendo o objeto de trabalho da vítima, que trabalha com locação de veículos e, além dos prejuízos consistentes no valor do veículo apropriado, ainda tem que considerar os lucros cessantes de sua atividade empresarial.

Logo, deve-se manter a valoração negativa desta circunstância.

O apelante também requer a reforma da sentença para que seja reconhecida a atenuante da confissão espontânea, na forma do artigo 65, inciso III, alínea “d” do CP, para reduzir a pena abaixo do mínimo legal.

Primeiramente, convém salientar que a Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça preceitua que: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal".

Esta súmula encontra-se vigente e teve seu entendimento confirmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1117068/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, julgado em 26/10/2011, DJe 08/06/2012), sob o rito do art. 543-C, c/c o 3º do CPP.

Incabível, pois, a superação de referido entendimento sumular, porquanto sua aplicação representa a jurisprudência pacífica e atualizada do STJ sobre a matéria, conforme os seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 65, III, D, E 68, AMBOS DO CP. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA PARA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 231/STJ. TESE DE HIPÓTESE PARA APLICAÇÃO DA TÉCNICA DE SUPERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA (OVERRULING). NÃO CONFIGURAÇÃO.

1. É pacífico o entendimento acerca da impossibilidade de o reconhecimento da atenuante levar a pena, na segunda fase da dosimetria, a patamar aquém do mínimo legal, o que inviabiliza, no caso, a aplicação da reconhecida atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, d, do CP), diante do óbice prescrito na Súmula 231/STJ.

2. Não se verifica no caso concreto argumentação capaz de demonstrar situação peculiar - por hipótese fática distinta ou decorrente de questão jurídica não examinada - a ponto de ensejar solução diversa - overruling - daquela encontrada no julgamento do mencionado recurso especial repetitivo e a relativização da norma inserta no art. 927, III, do Código de Processo Civil, c/c o art. 3º do Código de Processo Penal (AgRg no REsp n. 1.827.251/MS, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 2/9/2019).

3. O acórdão recorrido encontra-se alinhado à orientação da Súmula n. 231/STJ, no sentido de que a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. [...] A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.117.068/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, julgado em 26/10/2011, DJe 08/06/2012), sob o rito do art. 543-C, c/c o 3º do CPP, confirmou o entendimento do enunciado da Súmula 231/STJ (AgRg no REsp n. 1.895.071/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 20/10/2020).

4. Fixada a pena-base no mínimo legal, incabível a redução da sanção abaixo desse patamar pelo reconhecimento de circunstância atenuante, nos termos da Súmula 231/STJ. [...] Estando a decisão recorrida em consonância com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, impõe-se a incidência da Súmula 83/STJ, a obstar o processamento do recurso especial (AgRg no REsp n.

1.882.372/MS, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 29/9/2020).

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1886427/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 09/03/2021)

Quando a aplicação da confissão tem-se que confessar significa que o acusado declara sua responsabilidade no crime que lhe está sendo atribuído, ou seja, é o reconhecimento do agente pela prática de um ato criminoso.

Lecionando sobre o tema, NUCCI leciona que:

"Confessar, no âmbito do processo penal, é admitir contra si por quem seja suspeito ou acusado de um crime, tendo pleno discernimento, (...) a prática de algum fato criminoso" (p. 253/254).

No entanto, é indispensável o emprego da confissão na formação do convencimento do julgador, o que, conforme se extrai dos autos, não ocorreu neste caso.

No caso em análise, a sentença sequer reconheceu a confissão do apelante, visto que o mesmo não confessou o crime em juízo, tendo sido declarado revel (ID 4518515, fls. 246/247). O seu único pronunciamento ocorreu perante a autoridade policial (ID 4518515, fl. 78), tendo esclarecido que:

“Que, trabalha como corretor de carros em Teresina; Que, no ano passado, não sabendo precisar a data, locou o veículo GOL 2013/2014, branco, quatro portas, do senhor SR. Monteiro; Que, empenhou o carro para o PIPOCA, pelo valor de R$ 2.000,00 (DOIS MIL REAIS); Que, três ou quatro dias o interrogado foi buscar o carro na mão de PIPOCA, porém "PIPOCA" tinha empenhado para o "CHAPEUZINHO"; Que, o interrogado pediu que PIPOCA pegasse o carro com "CHAPEUZINHO; Que, PIPOCA disse que este vendido o carro; Que, pagou valor do empréstimo foi ao senhor conhecido como PIPOCA, como tinha combinado; Que, PIPOCA se comprometido em devolver o carro ao senhor MONTEIRO; Que, ficou com o citado carro por mais dois meses, sempre depositando dinheiro na conta do senhor Monteiro. Sob pergunta: Perguntado se Monteiro entrou em contato com PIPOCA, o interrogado respondeu que sim por telefone e que uma das vezes presenciou um telefonema entre eles, onde PIPOCA dizia que ia localizar o carro e devolver para o sr, Monteiro; Perguntado se o interrogado sabe onde está o carro em alusão, o mesmo respondeu não saber e salientou que por várias vezes foi procurar PIPOCA para saber do carro e que nunca PIPOCA lhe respondeu e que tem todo o interesse de localizar o carro. Nada mais disse e nem lhe foi perguntado”.

Constata-se que, na verdade, não houve uma confissão por parte do acusado. Ele, extrajudicialmente, disse que locou o bem e que passou dois meses com o veículo, mas sempre depositando dinheiro na conta da vítima. Afirmou ainda que a vítima estava ciente das transações realizadas com o veículo e que tinha, inclusive, entrado em contato com os envolvidos. Diante da análise, não há como se reconhecer a confissão espontânea no caso dos autos.

Ressalta-se que embora a Sumula nº 545 do Superior Tribunal de Justiça esteja vigente e preconize que "Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal", esta não se aplica aos autos.

Logo, na hipótese em exame, conforme consignado pela instância ordinária, não há falar na incidência da alínea d do inciso III do art. 65 do Código Penal, porquanto a citada atenuante não foi utilizada para firmar a convicção do Julgador acerca da condenação, tendo em vista que o acusado não compareceu em juízo para ratificar a sua confissão.

Ademais, conforme entendimento pacificado pelos Tribunais Superiores, a atenuante da confissão, da mesma forma que qualquer prova produzida na fase inquisitorial, só poderá ser aplicada se ratificada na fase judicial, em virtude dos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Corroborando com este entendimento, encontram-se as seguintes jurisprudências:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. MOEDA FALSA. ALEGAÇÃO DE QUE DEVE SER RECONHECIDA A CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RÉU QUE EM NENHUM MOMENTO CONFESSOU A PRÁTICA DELITIVA. ATENUANTE NÃO CONSIDERADA PARA FUNDAMENTAR A CONDENAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Na hipótese, não há falar na incidência da alínea d do inciso III do art. 65 do Código Penal, porquanto a citada atenuante não foi utilizada para firmar a convicção do Julgador acerca da condenação, na medida em que o Réu em momento algum admitiu a prática do delito a ele imputado. Inaplicabilidade da Súmula n. 545/STJ.

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1907563/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 01/03/2021)

 

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NEGATIVA EM JUÍZO. NÃO UTILIZAÇÃO PARA EFEITO DE CONDENAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES. SÚMULA N. 568/STJ.INCIDÊNCIA MANTIDA.

Conforme mencionado no decisum reprochado, "Inviável a aplicação da atenuante da confissão espontânea, tendo em vista a insuficiência das declarações firmadas em Juízo pelo agravante e a não utilização do seu teor na formação do convencimento do Magistrado sentenciante. Precedentes." (AgRg no AREsp n.

1.011.880/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 5/12/2019).

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1785496/AL, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 04/03/2021)

 

"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. (I) AGRAVO QUE NÃO ATACOU OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. (II) VIOLAÇÃO DO ART. 65, III, " D", DO CP. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO UTILIZAÇÃO PARA A CONDENAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA DA ATENUANTE. ACÓRDÃO RECORRIDO DE ACORDO COM O ENTENDIMENTO DO STJ. SÚMULA 568/STJ.AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 2. É firme a jurisprudência deste Sodalício em afastar a atenuante da confissão espontânea nas hipóteses em que tal instrumento probatório não concorreu para a condenação do réu. Súmula 568/STJ. 3. Agravo regimental a que se nega provimento" (AgRg no AREsp n. 1.011.880/MG, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24/2/2017, grifei)

Logo, rejeito esta tese.

Após as análises das primeiras teses defensivas, considerando que apenas duas circunstâncias foram consideradas negativas, passa-se a nova dosimetria da pena.

DOSIMETRIA DA PENA

1ª FASE - PENA-BASE: Excluídas as circunstâncias judiciais valoradas negativamente de forma equivocada, a pena-base fica fixada em 01 (um) ano e 07 (sete) meses.

2ª FASE - CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES: inexistem circunstâncias agravantes e atenuantes, como já explanado acima, razão pela qual a pena fica mantida em 01 (um) ano e 07 (sete) meses.

3ª FASE – CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO: não há causas de aumento e nem de diminuição da pena, razão pela qual fica a pena fixada em 01 (um) ano e 07 (sete) meses de reclusão.

Por fim, a defesa pugna pela possibilidade de modificação do regime inicial da pena para o aberto. Nesta parte, assiste razão à defesa.

Neste momento, torna-se salutar avaliar o que determina o artigo 33, § 2º, “c”, do Código Penal, litteris:

“§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

(…) c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3º- A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Observa-se, assim, que o regime inicial de cumprimento da pena não resulta apenas do quantum da pena fixada mas, também, da análise da reincidência do agente e das circunstâncias judiciais do caso.

No caso dos autos, constata-se que o apelante foi condenado a uma pena de 01 (um) ano e 07 (sete) meses de reclusão, tendo apenas duas circunstâncias judiciais como desfavoráveis, sendo possível a modificação reivindicada.

Neste sentido, encontra-se o seguinte precedente:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO TENTADO. VIOLAÇÃO DO ART. 33, § 2º, DO CP. PLEITO DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. PRIMARIEDADE. PENA DEFINITIVA DISPOSTA EM 4 MESES E 20 DIAS DE RECLUSÃO. DESPROPORCIONALIDADE NA FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. PARECER FAVORÁVEL DO MPF. DECISÃO RECONSIDERADA.

1. Não se desconhece a jurisprudência desta Corte Superior no sentido da exasperação do regime prisional quando presentes circunstâncias judiciais negativas.

2. Contudo, nos termos do parecer do Ministério Público Federal, levando em consideração que o agravante é primário e foi condenado a uma pena privativa de liberdade inferior a quatro anos, com apenas uma circunstância judicial desfavorável - maus antecedentes, cuja condenação já foi alcançada pelo período depurador -, com suporte na proporcionalidade, tenho que o regime aberto é suficiente e adequado para a reprovação e prevenção de outros delitos.

3. Agravo regimental provido para conhecer do recurso especial e negar-lhe provimento.

(AgRg no AREsp 1573393/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

Nesse contexto, conclui-se pela possibilidade de mudança do regime inicialmente interposto.

 

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do presente recurso, e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para reduzir a pena-base e fixar a pena definitiva em 01 (um) ano e 07 (sete) meses de reclusão, em regime inicial aberto, mantendo a sentença nos demais termos, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

 

 

 

Teresina, 08/11/2021