APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. DESCONTO INDEVIDO EFETUADO EM CONTA CORRENTE. INEXISTÊNCIA DE PROVAS DA CONTRATAÇÃO. DANO MATERIAL CONFIGURADO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. DANO MORAL. MINORADO O QUANTUM FIXADO. SENTENÇA REFORMADA QUANTO AO PONTO DO DANO MORAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A lide deve ser regida pelo Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que as atividades bancárias são abrangidas pelo conceito de prestação de serviços, para fins de caracterização de relação de consumo, nos termos do artigo 3º, § 2º do CDC e Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça. 2. Por não vislumbrar nos autos qualquer indício de prova que demonstre a realização do empréstimo supostamente contratado, é de se concluir que a apelada foi vítima de fraude. 3. Estando presentes os elementos caracterizadores do dever de indenização, em razão de descontos indevidos realizados na conta-corrente do apelado, deve ele ser ressarcido nos moldes do artigo 42 e parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, que impõe a condenação em dobro daquilo que o consumidor pagar indevidamente. 4. A indenização mede-se pela extensão do dano, sendo devida a indenização por danos morais no presente caso, ocorre que o quantum arbitrado pelo magistrado de primeiro grau não se mostra razoável para o caso dos autos, o qual reduz o valor fixado da reparação para o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por não ter o requerido cumprido o seu dever de informação realizado contratação lesiva ao Apelado, utilizando-se de seus dados pessoais para realizar cobrança de empréstimo sem que tenha havido regular contratação.. 5. Sentença reformada quando ao dano moral. Recurso parcialmente Provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800400-93.2018.8.18.0059 - Relator: OLIMPIO JOSE PASSOS GALVAO - 3ª Câmara Especializada Cível - Data 11/11/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara Especializada Cível

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800400-93.2018.8.18.0059

APELANTE: JOAO MORAES DE SOUSA

Advogado(s) do reclamante: LUIZ VALDEMIRO SOARES COSTA

APELADO: BANCO INTERMEDIUM SA

Advogado(s) do reclamado: ANDRE SOUZA GUIMARAES

RELATOR(A): Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

 

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. DESCONTO INDEVIDO EFETUADO EM CONTA CORRENTE. INEXISTÊNCIA DE PROVAS DA CONTRATAÇÃO. DANO MATERIAL CONFIGURADO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. DANO MORAL. MINORADO O QUANTUM FIXADO. SENTENÇA REFORMADA QUANTO AO PONTO DO DANO MORAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 

1. A lide deve ser regida pelo Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que as atividades bancárias são abrangidas pelo conceito de prestação de serviços, para fins de caracterização de relação de consumo, nos termos do artigo 3º, § 2º do CDC e Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça.

2. Por não vislumbrar nos autos qualquer indício de prova que demonstre a realização do empréstimo supostamente contratado, é de se concluir que a apelada foi vítima de fraude.

3. Estando presentes os elementos caracterizadores do dever de indenização, em razão de descontos indevidos realizados na conta-corrente do apelado, deve ele ser ressarcido nos moldes do artigo 42 e parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, que impõe a condenação em dobro daquilo que o consumidor pagar indevidamente.

4. A indenização mede-se pela extensão do dano, sendo devida a indenização por danos morais no presente caso, ocorre que o quantum arbitrado pelo magistrado de primeiro grau não se mostra razoável para o caso dos autos, o qual reduz o valor fixado da reparação para o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por não ter o requerido cumprido o seu dever de informação realizado contratação lesiva ao Apelado, utilizando-se de seus dados pessoais para realizar cobrança de empréstimo sem que tenha havido regular contratação..

 

5. Sentença reformada quando ao dano moral. Recurso parcialmente Provido.

 

ACÓRDÃO

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por JOAO MORAES DE SOUSA contra sentença proferida pelo d. juízo da Vara Única da Comarca de Luís Correia/PI, nos autos da AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE INEXISTENCIA DE RELAÇÃO CONTRATUAL c/c REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS (Proc. Nº 0800400-93.2018.8.18.0059) movida contra BANCO INTERMEDIUM SA.

Na sentença (ID 3791417), o d. juízo de 1º grau rejeitou parcialmente a prejudicial de prescrição, bem como rejeito as preliminares suscitadas, e, no mérito, julgou procedente a pretensão deduzida, para o fim de: (a) DECLARAR a inexigibilidade do débito descrito na inicial atinente ao contrato de empréstimo consignado de n. 50000000000000646967; (b) CONDENAR a empresa ré a restituir, em dobro, as respectivas quantias indevidamente consignadas em folha de pagamento, montante que deverá ser corrigido monetariamente pela Tabela Prática da Justiça Federal (Provimento Conjunto 006/2009), a partir de cada desconto, e acrescido de juros de mora de 1% ao mês, desde a citação, nos termos do art. 406 do Código Civil, combinado com o art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional; e (c) CONDENAR a empresa ré ao pagamento de indenização por danos morais, que arbitro em R$ 2.000,00 (dois mil reais), com juros de mora de 1% ao mês desde a citação, e correção monetária desde a data do arbitramento, nos termos da Súmula 362 do STJ. (d) Fica assegurado ao requerido o direito de abater do valor da condenação o valor do depósito realizado mediante id. 6719655, no valor de R$ 242,00. Condenou, por fim, a parte ré em custas e honorários de sucumbência, estes em 10% sobre o valor da condenação.

Irresignado com a sentença, o autor, ora apelante, interpôs apelação (ID 3791428), onde pugnou pelo afastamento do instituto da prescrição, a fim de condenar o Banco Apelado ao pagamento, em dobro, de todas as parcelas descontadas indevidamente; pelo afastamento da determinação da devolução dos valores, uma vez não comprovada a regularidade da contratação; e, finalmente, pela majoração da indenização por danos morais, requerendo, assim a reforma da sentença primígena quanto aos referidos capítulos.

Devidamente intimado, a apelada apresentou suas contrarrazões (ID 3791430), ocasião em que, refutando os argumentos do apelante, pugnou pelo desprovimento do recurso de apelação, mantendo-se incólume a sentença guerreada.

Instado a se manifestar, o Ministério Público Superior devolveu os autos sem manifestação, por não vislumbrar motivo que justifique sua intervenção (ID 4470865).

É o relatório.

 

 

VOTO

O Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO (Relator):

 

1 REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE

 

Preenchidos os pressupostos intrínsecos (cabimento, legitimidade, interesse recursal e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer) e extrínsecos (preparo/concessão de gratuidade processual, tempestividade e regularidade formal) para a sua admissibilidade, CONHEÇO do recurso apelatório.

 

2 PRELIMINARES

 

Não há preliminares a serem examinadas.

3 MÉRITO

 

3.1 Prejudicial de Mérito

 

Em linha de princípio, incumbe destacar a natureza jurídica das relações travadas entre os particulares e as instituições bancárias. Com efeito, trata-se de exímia relação de consumo, tendo em vista que os bancos são prestadores dos serviços contemplados pelo art. 3º, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor.

Evidenciada a natureza consumerista da relação e, portanto, a sua submissão ao microssistema de defesa do consumidor, parte-se para a análise do prazo prescricional aplicável aos danos causados pelo fato do produto ou do serviço. Vejamos o que determina o art. 27 do CDC.

Art. 27 Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.

(Negritei)

Da leitura do dispositivo retrotranscrito, vê-se que a pretensão à reparação de danos causados pelo fato do produto ou do serviço prescreve em 5 (cinco) anos, ou seja, havendo acidente de consumo, o consumidor tem um quinquênio para ajuizar a ação reparatória respectiva, lapso temporal cujo termo a quo corresponde ao momento em que o titular da pretensão toma ciência inequívoca da violação, tendo consagrado, portanto, o Código de Defesa do Consumidor, a teoria actio nata. Sobre o tema, leciona Tartuce que

o dispositivo estabelece, de forma justa e correta, que o prazo será contado da ocorrência do evento danoso ou do conhecimento de sua autoria, o que por último ocorrer. Adota-se, assim, a teoria actio nata, em sua faceta subjetiva, segundo a qual o prazo deve ter início não a partir da ocorrência do fato danoso, mas sim da ciência do prejuízo. Quebra-se então a regra geral do Direito Civil, do nascimento da pretensão no momento da violação do direito subjetivo, por interpretação do art. 189 do CC/2002. (TARTUCE, Flávio; NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito do Consumidor. 7. ed. Rio de Janeiro: Método, 2018. p. 200/201)

(Negritei)

Neste ponto, faz-se imprescindível perquirir quando se pode considerar que o consumidor, parte de um contrato bancário eivado de nulidade, tomou ciência da lesão ao seu direito.

Ora, tratando-se o contrato de empréstimo bancário de um pacto de trato sucessivo, que tem execução continuada, pode-se desumir que a ciência se dá a partir de cada o desconto efetuado, dedução que se renova a cada prestação. O direito de ação pode ser exercido, portanto, em até 5 (cinco) anos da última parcela cobrada.

Não é outro o entendimento dominante na jurisprudência, inclusive a desta e. Corte. Colaciono, por oportuno, aresto desta Câmara Especializada Cível, no mesmo sentido.

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO Declaratória de nulidade/inexistência de relação contratual c/c repetição de indébito e indenização por danos morais. Prescrição – rejeitada. Aplicação do cdc com INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. Retorno dos autos ao juízo de origem para que promova a instrução processual. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I. PRELIMINAR DE MÉRITO - Prescrição.

1. Aplica-se aos contratos bancários às regras do Código de Defesa do Consumidor, cujo prazo prescricional, aplicável à espécie, é de 5 anos, contados do conhecimento do dano e de sua autoria.

2. O TJPI e demais tribunais pátrios reconhecem que a relação jurídica decorrente de empréstimos, que importa em violação de direitos, com descontos indevidos e contínuos nos benefícios previdenciários, é de trato sucessivo, contando-se o prazo prescricional a partir do último desconto.

3. Como se trata de relação de trato sucessivo (descontos indevidos realizados mês a mês), constato, no presente caso, que o último desconto dito indevido referente ao contrato nº 923101149 ocorreu em setembro de 2015 (fls. 22). Por sua vez, a distribuição em primeira instância ocorreu em 21-03-2017, desse modo, a ação foi ajuizada dentro do prazo quinquenal.

4. Todavia, só podem ser questionadas as parcelas referentes aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, ou seja, a partir de 21-03-2012, todos os descontos anteriores a essa data foram atingidos pelo manto da prescrição.

5. Preliminar de prescrição rejeitada quanto as parcelas de 21-03-2012 a setembro de 2015.

II. Aplicação do cdc - com INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

6. Afastada a preliminar de prescrição, faz-se necessária a análise de mérito da causa.

7. Todavia, como não houve instrução processual em primeiro grau de jurisdição, nem tão pouco foi juntado o contrato pela instituição financeira, de modo que não se tem como verificar a validade ou não do contrato, mas, por outro lado, a parte autora demonstrou a existência de descontos em seu benefício previdenciário que dizem respeito ao contrato de empréstimo supostamente inexistente, fraudulento e impugnado judicialmente, faz-se necessário o retorno dos autos à primeira instância, para a devida instrução processual com a inversão do ônus da prova.

8. O art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, consagra a  inversão do ônus da prova.

9. Na exordial há descrição precisa dos fatos narrados, com a comprovação dos descontos efetuados por parte da instituição financeira, o qual não é reconhecido pela parte autora como existente ou válido, necessitando-se assim da intervenção do Poder Judiciário para a resolução do litígio, que só poderá ser amplamente analisado com a inversão do ônus da prova, em que se analisará, a regularidade do contrato e do repasse do valor à parte autora.

10. Ao se provar os descontos no benefício previdenciário, e, em sendo pessoa de baixa escolaridade que pretende discutir a inexistência/ ou invalidade do contrato, demonstrando a hipossuficiência tanto financeira como técnica, é perfeitamente possível a inversão do ônus da prova, com a exibição de todos os documentos comuns às partes, impondo-se, na espécie, a anulação da sentença, com o consequente prosseguimento do feito e instrução processual, em primeira instância.

11. Assim, impõe-se a inversão do ônus da prova em desfavor do banco apelado, para que faça prova da regularidade do contrato, bem como do repasse do valor à parte autora/apelante.

12. Recurso conhecido e provido.

(TJPI | Apelação Cível Nº 2017.0001.007472-0 | Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho | 3ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 15/12/2017)

No caso em testilha, verifica-se que o termo inicial dos descontos indevidos referentes ao contrato n.º 5000000000000646967 ocorreu em 19/01/2011, ao passo em que o termo final em janeiro de 2016, tendo o apelante ingressado com a ação em 21/05/2018. Assim sendo, o ajuizamento da demanda não foi alcançado pelo lustro prescricional.

Contudo, consoante bem consignado na sentença de 1º grau, as parcelas relativas aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação foram atingidas pelo instituto da prescrição, estando, de fato, prescritas as parcelas anteriores a 21/05/2013.

Neste sentido, não merece nenhum reparo a sentença primígena neste ponto.

 

3.2 Do mérito propriamente dito

 

O presente apelo pretende, ainda, a reforma da sentença, a fim de que seja afastada a determinação da devolução dos valores, uma vez não comprovada a regularidade da contratação; bem como a majoração da indenização por danos morais.

A lide em questão deve ser regida pelo Código de Defesa do Consumidor, haja vista que as atividades bancárias são abrangidas pelo conceito de prestação de serviços, para fins de caracterização de relação de consumo, nos termos do artigo 3º, § 2º do CDC e Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça.

 

3.1 Da inexistência de provas da contratação

 

No presente caso, o réu, ora apelado, não apresentou provas nos autos para comprovar que a autora/apelante tenha efetivamente solicitado e contratado o empréstimo em dinheiro, consignado em seu benefício previdenciário.

De fato, o apelado, embora tenha apresentado oportunamente a contestação de ID Num 3791101, não se desincumbiu do ônus que lhe competia de comprovar a existência do suposto contrato de empréstimo consignado celebrado com a apelante.

Ora, é sabido que o ônus da prova da existência da relação jurídica entre as partes é dever do réu que tinha a obrigação de demonstrar a legitimidade para efetuar descontos no benefício previdenciário da apelante, por meio da juntada aos autos de cópia do instrumento contratual.

Ressalte-se mais, que, nos termos do enunciado da Súmula 479 do STJ, “as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias."

Ademais, o art. 28 da Instrução Normativa INSS/PRES nº 28, de 16 de maio de 2008, orienta que as instituições financeiras mantenham consigo os contratos firmados com os aposentados e pensionistas, a qual aconselha que “a instituição financeira concedente de crédito deverá conservar os documentos que comprovam a operação pelo prazo de cinco anos, contados da data do término do contrato de empréstimo e da validade do cartão de crédito”.

Desta maneira, nos termos do artigo 373, II, do CPC, o apelado não se desincumbiu do ônus da prova que lhe competia, não trazendo aos autos, no momento oportuno, a prova da contratação.

Nesta senda, por não vislumbrar nos autos qualquer indício de prova que demonstre a realização do contrato de empréstimo consignado, conclui-se pela inexistência do contrato.

Desta forma, deve ser mantida a sentença para reconhecer a inexistência da contratação, pelo fato de o apelado não ter trazido aos autos, no momento processual oportuno, a prova da efetiva realização do contrato.

 

3.2 Da existência de depósito

 

In casu, embora não tenha havido regular contratação, houve a transferência dos valores respectivos.

Nesta hipótese, mostra-se devida a compensação dos valores, a fim de evitar o enriquecimento sem causa da parte, aplicando-se, inclusive, o artigo 182 do Código Civil, restabelecendo-se as partes para a situação em que antes se encontravam.

Com efeito, o valor comprovadamente depositado na conta de titularidade do apelante (ID 3791101), de R$ 242,00 (duzentos e quarenta e dois reais) deverá ser compensado dos valores a serem pagos pelo réu a título de danos materiais em decorrência na nulidade do contrato, como ficou consignado na sentença a quo, sob pena de enriquecimento ilícito da parte. 

 

3.2 Da reparação e ressarcimento dos danos

 

Não resta dúvida que a situação perpetrada ocasionou danos materiais e morais, não havendo dúvida também que o apelado deve arcar com os prejuízos ocasionados, já que tem o dever de cuidado ao realizar os seus contratos, de modo que em razão do error in eligendo e error in vigilando, deve responder pelos danos causados a apelante.

Nos termos do artigo 186 do Código Civil, aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Em decorrência do ato ilícito, nos termos do art. 927 do Código Civil, aquele que o pratica, causando dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

O dever de indenizar decorre da lei ou dos riscos por ele criados pelo agente. No caso em apreço, tratando-se de relação consumerista, em decorrência da atividade, recomenda-se cautela necessária, vez que todo aquele que se predispõe ao exercício de uma dada atividade empresarial voltada ao fornecimento de bens ou de serviços responde pelos riscos da sua atividade, sobretudo em se tratando de fortuito interno.

Ademais, surge o dever de responder pelos fatos e vícios resultantes de seu empreendimento, independente de culpa, sendo certo que isto é objeto de expressa previsão no art. 14 do CDC.

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

Restou, pois, evidente a falha do serviço prestado pela apelada, não cumprindo os requisitos exigidos para perfectibilização do negócio e sua validade jurídica, agindo de forma negligente, não demonstrando o mínimo de cautela na celebração de seus contratos.

Deste modo, entendo presentes os elementos caracterizadores do dever de indenização: a conduta ilícita, o resultado danoso e o nexo de causalidade entre eles. Dito isto, passo a tratar, nos subtópicos a seguir, da configuração do dano material e do dano moral.

 

3.2.1 Do dano material – a repetição do indébito

 

Importa observar que os valores pagos em cumprimento ao contrato nulo devem ser ressarcidos. Destaco que na hipótese não restou demonstrado pelo banco a existência de engano justificável, logo, devida a aplicação do artigo 42 e parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, que impõe a condenação em dobro daquilo que pagar indevidamente.

Destarte, não merece reforma a sentença ao condenar o apelado a restituir em dobro os valores pagos indevidamente pela apelante, devendo ser liquidados em cumprimento de sentença.

 

3.3.3 Do Dano Moral

 

O juízo de piso condenou o apelado em R$ 2.000,00 (dois mil reais), a título de danos morais.

Nas razões recursais, o réu pede a redução dos danos morais arbitrados, caso não seja totalmente reformada a sentença a quo, ao passo em que a autora pede a sua majoração.

O Superior Tribunal de Justiça, mediante a farta jurisprudência sobre o tema, definiu que a responsabilidade civil exige a existência do dano, sendo uma exceção os casos em que o dano é presumido.

O dever de indenizar existe na medida da extensão do dano, devendo este ser possível, real e aferível. Salvo as hipóteses em que o dano é presumido.

O dano moral afeta a personalidade, ofendendo a dignidade da pessoa. Segundo a doutrina, o prejuízo moral decorre do próprio fato, sendo desnecessário provar, ao exemplo, o dano moral no caso da perda de um filho. Entretanto, a presunção do dano moral não tem caráter absoluto. É imperioso que em alguns casos, excetuados aqueles em que reconhecidamente o próprio fato conduz ao dano, que se demonstre que o ato ilícito provocou um dano em sua esfera pessoal.

Não se trata de um entendimento absoluto e aplicável a qualquer caso, não é possível que seja presumido o dano moral em toda e qualquer situação, salvo comprovado o dano.

Em verdade, só se mostra possível reconhecer o dano e conceder a indenização reparatória se houver, de fato, um dano concreto demonstrado nos autos, e não a mera presunção. Por estas razões, com esteio na prova dos autos, é devida a reparação por danos morais, porquanto tenha agido o banco de forma lesiva, utilizando-se de forma indevida dos dados da autora, para constituir contrato a despeito de sua vontade.

Nesta senda, inafastável observar que o dano moral não pode dar margem a enriquecimento sem causa, devendo estar sempre atrelado à razoabilidade e proporcionalidade.

Finalmente, no que diz respeito à fixação do quantum dos danos morais, sabe-se que este deve se alicerçar no caráter pedagógico para que o causador do dano sofra uma reprimenda pelo ato ilícito praticado e no caráter de compensação para que a vítima possa se recompor do dano sofrido e suportado.

Desta feita, levando-se em considerando as funções ressarcitórias e pedagógicas da indenização, a repercussão do dano e a vedação de que o prejuízo não deva servir de fonte de lucro, e visando a aplicar o valor entendido por esta Câmara Cível como sendo razoável, aplicável a casos semelhantes, considero, após sopesar os critérios mencionados, que o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) mostra-se razoável e proporcional a compensar os danos morais sofridos pelo requerente, por ter o requerido realizado contratação lesiva a apelante, utilizando-se de seus dados pessoais para realizar cobrança de empréstimo sem que tenha havido regular contratação, devendo a sentença ser reformada a fim de que os danos morais sejam majorados a este patamar.

 

4 DECIDO

 

Com estes fundamentos, CONHEÇO do presente recurso. No mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, apenas para modificar o valor do dano moral para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), mantendo incólume o restante da sentença.

Com fulcro no art. 85, § 1º, § 11º do CPC, em razão da sucumbência recursal, majoro os honorários advocatícios para 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da condenação.

É o meu voto.

Preclusas as vias impugnativas, dê-se baixa na distribuição e, após, proceda com o arquivamento.

  

Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

Relator