APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL. FURTO PRIVILEGIADO. PRESCRIÇÃO RETROATIVA CONFIGURADA. PUNIBILIDADE EXTINTA. DEMAIS QUESTÕES DE MÉRITO PREJUDICADAS. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 

1. Não se há falar no reconhecimento da denominada prescrição virtual ou antecipada, pois, nos termos do que dispõe o enunciado n. 438 da Súmula deste Superior Tribunal, verbis: "É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal”. 

2. A prescrição retroativa é a perda do poder-dever de punir do Estado pelo não exercício da pretensão punitiva durante certo, calculado com base na pena culminada in concreto na sentença condenatória já transitada em julgado para a acusação, verificado entre quaisquer marcos interruptivos. 

3. Tendo em vista que entre os marcos interruptivos transcorreu lapso temporal superior ao previsto na lei penal deve ser reconhecida a prescrição da pretensão punitiva. 

4. Configurada a prescrição retroativa, há que ser declarada extinta a punibilidade do Apelante. 

5. Com a declaração de extinção da punibilidade, ficam prejudicadas as teses recursais que são relacionadas exclusivamente aos delitos considerados prescritos. 

6. Recurso de Apelação conhecido e parcialmente provido. 

ACÓRDÃO 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, VOTAR pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO, para declarar extinta a punibilidade do apelante, em virtude da configuração da prescrição retroativa da pretensão punitiva estatal, reformando-se a sentença vergastada, em consonância ao Parecer Ministerial Superior. 

Trata-se de Apelação Criminal interposta por TONY CESAR DE SOUSA SILVA contra a sentença proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara da Comarca de Floriano – PI, que julgou parcialmente procedente a denúncia, condenando o Apelante nas sanções do art. 155, § 2º do Código Penal Brasileiro (furto simples privilegiado), aplicando-lhe, em definitivo, pena de 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 5 (cinco) dias-multa, a ser cumprida em regime inicialmente aberto. 

Em suas RAZÕES RECURSAIS (ID 4850815 – Págs. 16/40), a Defesa requer, em síntese: a) nulidade da audiência de instrução posto ausência de intimação da Defensoria Pública; b) reconhecimento do princípio da insignificância, acarretando atipicidade material, com a consequente absolvição do denunciado, nos termos do artigo 386, III, CPP; c) aplicação da prescrição virtual; d) Desclassificação para furto simples; e) exclusão das qualificadoras, em decorrência de não ter realizado a qualificadora do furto noturno; f) fixação da pena base no mínimo legal, nos termos do artigo 59 do CP e da súmula 444 do STJ; g) fixação do regime inicial aberto, nos termos do artigo 33, §2º, 'c' do CP; h) substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos do artigo 44 do CP; i) suspensão condicional da pena do artigo 77 do código penal, caso entenda não ser aplicado o artigo 44 do CP; j) reconhecimento do direito de recorrer em liberdade, previsto no artigo 387, §1, do CPP. 

Nas CONTRARRAZÕES (ID 4850815 – Págs. 51/57), o representante do Ministério Público de primeiro grau pugna pelo conhecimento e improvimento do recurso interposto, mantendo-se, integralmente, a sentença recorrida. 

Instado a se manifestar, o MINISTÉRIO PÚBLICO SUPERIOR, na qualidade de custus legis, apresentou seu PARECER (ID 5096622 – Págs. 1/13), opinando pelo reconhecimento da prescrição punitiva, declarando-se a extinção da punibilidade do réu, e, caso não seja esse o entendimento, manifesta-se pelo conhecimento e, no mérito, pelo improvimento do presente recurso, mantendo-se a d. sentença in totum. 

É o Relatório. 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), razão pela qual dele CONHEÇO.  

Conforme já relatado, a Defesa busca, preliminarmente, o reconhecimento da incidência da causa extintiva da punibilidade em decorrência da prescrição virtual, também denominada por perspectiva ou antecipada.  

Destarte, cabe ressaltar que o referido instituto não é admitido pelo ordenamento jurídico brasileiro, na medida em que baseada em provável pena, a ser concretizada em futura e eventual sentença condenatória, o que implica indevido prejulgamento, retirando, prematuramente, o direito estatal de punir, sobrevalorizando o princípio da economia processual, em detrimento dos postulados da presunção da inocência e acesso à Justiça. 

Não se viabiliza a decretação da extinção da punibilidade com fundamento na prescrição antecipada, projetada ou virtual, ausente suporte jurídico ao seu reconhecimento, já que a consideração da pena a ser aplicada ao processado, em juízo conjectural, encerra presunção de condenação, configurando inaceitável julgamento precoce, dissentindo das finalidades do processo penal, entendimento pacificado pela Súmula nº 438, da Corte Superior. 

Neste sentido, precedentes do STJ, in verbis: 

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO MAJORADO. PRESCRIÇÃO VIRTUAL. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. SÚMULA 438/STJ. INCIDÊNCIA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 

I - Não se há falar no reconhecimento da denominada prescrição virtual ou antecipada, pois, nos termos do que dispõe o enunciado n. 438 da Súmula deste Superior Tribunal, verbis: "É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal". 

Agravo regimental desprovido. 

(AgRg no REsp 1947891/RJ, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 27/09/2021) 

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECUSO. INADEQUAÇÃO. FURTO. APLICADA PRESCRIÇÃO VIRTUAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO MINISTERIAL PROVIDO. ALEGAÇÃO DE JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA EM PERSPECTIVA. ORDEM NÃO CONHECIDA. 

[...] 

4. "Firmou-se no Superior Tribunal de Justiça o entendimento no sentido de que falta amparo legal à denominada prescrição em perspectiva, antecipada ou virtual, fundada em condenação apenas hipotética. Assim, na falta de previsão legal, não se há falar em prescrição em perspectiva da pretensão punitiva do Estado, conforme dispõe o verbete n. 438 da Súmula desta Corte" (AgRg no RHC 64.520/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 26/4/2017). 

[...] 

8. Ordem não conhecida. 

(HC 507.890/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 23/08/2019) 

Entretanto, não obstante o entendimento pelo não acolhimento do pleito referente à aplicação da prescrição virtual, é imperioso, por ser matéria de ordem pública, a análise da prescrição, nos termos do art. 61, caput, do Código de Processo Penal, que deve ser conhecida e declarada em qualquer fase do processo, ainda que de ofício. 

In casu, nos termos do art. 107, inciso IV, do Código Penal, visto que da data do recebimento da denúncia (25/03/2015) e da data da publicação da sentença com trânsito em julgado para a acusação (18/01/2021), considerando que o apelado foi condenado à pena de 06 (seis) meses de reclusão, pelo delito de furto, nos termos doart. 155, § 2º, do CPB, com o transcurso in albis do prazo de interposição do recurso para a acusação, extrapolou-se, o prazo legal de 03 (três) anos, conforme previsto no art. 109, inciso VI c/c art. 110, § 1º, ambos do Código Penal.  

Sobre o instituto da prescrição, leciona Damásio E. de Jesus, em sua obra Direito Penal. Parte Geral, 33ª ed. - São Paulo: Saraiva, 2012, p. 25: 

“Na prescrição da pretensão punitiva, impropriamente denominada ‘prescrição da ação’, a passagem do tempo sem o seu exercício faz com que o Estado perca o poder-dever de punir no que tange à pretensão (punitiva) de o Poder Judiciário apreciar a lide surgida com a prática da infração penal e aplicar a sanção respectiva. Titular do direito concreto de punir, o Estado o exerce por intermédio da ação penal, que tem por objeto direto a exigência de julgamento da própria pretensão punitiva e por objeto mediato a aplicação da sanção penal. Com o decurso do tempo sem o seu exercício, o Estado vê extinta a punibilidade e, por consequência, perde o direito de ver satisfeitos aqueles dois objetos do processo”. 

Dito isto, é salutar mencionar que o dever do Estado é punir quando ocorrer violação da lei penal. Entretanto, perde o direito, quando deixa de fornecer em tempo hábil a resposta jurisdicional. 

No caso em comento, a natureza da prescrição é a retroativa, ou seja, que só ocorrerá após o trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação ou quando o recurso desta seja desprovido. 

Segundo o magistério de Rogério Greco (Curso de Direito Penal. Parte Geral, 14ª ed. Editora Impetus, p. 716): 

“Diz-se retroativa [...] a modalidade de prescrição calculada com base na pena aplicada na sentença penal condenatória recorrível, com trânsito em julgado para o Ministério Público, ou para o Querelante, contada a partir da data do recebimento da denúncia, até a data da publicação da sentença, ou acórdão condenatório recorríveis. [grifo] 

Não tendo a acusação apresentado recurso, o prazo prescricional passa a ser regulado pela pena aplicada, conforme a Súmula 146 do Supremo Tribunal Federal, in verbis: “A prescrição da ação penal regula-se pela pena concretizada na sentença, quando não há recurso a acusação”. 

Neste sentido a jurisprudência pátria: 

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 129, § 9º DO CPB. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO RETROATIVA SUSCITADA PELO APELANTE. ACOLHIMENTO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO RÉU. DECISÃO UNÂNIME.  

1. Visualiza-se a ocorrência da prescrição retroativa, uma vez que o prazo prescricional retroativo passa a ser regulado pela pena in concreto, e deve ser considerado entre a data da publicação da sentença e a data do recebimento da denúncia, período este que já excedeu o lapso prescricional exigido no presente caso, motivo pelo qual deve ser a prescrição retroativa declarada, para extinguir a punibilidade do réu.  

(TJ/PA - APL: 201430188272 PA, Relator: Vânia Lúcia de Carvalho Silveira, Data de Julgamento: 28/10/2014, 1ª Câmara Criminal Isolada, Data de Publicação: 05/11/2014). (Grifei). 

APELAÇÃO CRIMINAL - PROCESSO PENAL - LESÃO CORPORAL CULPOSA NO TRÂNSITO - EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE - PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NA MODALIDADE RETROATIVA - OCORRÊNCIA (...) RECURSOS NÃO PROVIDOS. DE OFÍCIO, MINORADO O PERÍODO DE SUSPENSÃO DA HABILITAÇÃO PARA A CONDUÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR DOS AGENTES.  

1. O artigo 119 do Código Penal estabelece que no caso de continuidade delitiva, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente. 

2. Decorrido o lapso prescricional entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória, transitada em julgado para a acusação, declara-se extinta a punibilidade dos apelantes, pela prescrição da pretensão punitiva do Estado, na modalidade retroativa.  

3. Demonstrada a relação de causalidade entre as condutas dos apelantes e os resultados lesivos, quais sejam, a morte de quatro (04) vítimas, descumprindo aqueles os cuidados objetivos necessários, além de que presente a previsibilidade do resultado, mister a manutenção das condenações.  

4. A suspensão para conduzir veículo automotor deve observar o princípio da proporcionalidade em relação à pena privativa de liberdade, além de observar o grau de culpabilidade do agente. 

(TJMG - Processo 1.0123.02.002250-5/001(1). Rel. Des. RUBENS GABRIEL SOARES. j. 19/04/2011) (grifei) 

FURTO TENTADO - PRESCRIÇÃO - SENTENÇA CONDENATÓRIA RECURSO DA DEFESA PENA IN CONCRETO PRESCRIÇÃO RETROATIVA RECONHECIMENTO. 

Opera-se a prescrição retroativa da pretensão punitiva pelo decurso do prazo prescricional, calculado pela pena in concreto, entre a data do recebimento da denúncia e a publicação da sentença penal condenatória. 

(TJSP - APL 41578520078260417 SP 0004157-85.2007.8.26.0417. Rel. William Campos. j. 19/06/2012) 

Ex positis, após detida análise dos autos, verificada a incidência da prescrição retroativa, há que ser provido o presente recurso com o fito de que seja declarada extinta a punibilidade do Apelante. 

Pois bem. Insta salientar que, por se tratar de matéria de ordem pública, entendo trazer a lume questão prejudicial ao mérito recursal, porquanto deve ser reconhecida de ofício tão logo verificada, nos termos do dispositivo legal supracitado, excluindo-se a apreciação do mérito, tornando-se as demais questões prejudicadas. 

A propósito, colaciono jurisprudência do STJ: 

RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ARTS. 288 E 334 DO CP. ART. 10 DA LC N. 105/2001. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. CONSUMAÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. TESES RECURSAIS REFERENTES A ESSES DELITOS PREJUDICADAS. (...) NÃO OCORRÊNCIA. COMPENSAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS POSITIVAS E NEGATIVAS. DESCABIMENTO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RECONHECIMENTO. NECESSIDADE. REGIME DE CUMPRIMENTO. REDUÇÃO DA PENA. READEQUAÇÃO. NECESSIDADE. 

1. Está extinta a punibilidade, pela prescrição da pretensão punitiva, dos crimes dos arts. 288 e 334 do Código Penal e do art. 10 da Lei Complementar n. 105/2001, cujas penas definitivas restaram fixadas entre 1 ano e 2 anos de reclusão, pois, desde o último marco interruptivo do prazo prescricional, consistente na publicação da sentença condenatória, em 15/9/2010, transcorreu lapso superior a 4 anos. 

2. Com a declaração de extinção da punibilidade, ficam prejudicadas as teses recursais que são relacionadas exclusivamente aos delitos considerados prescritos. 

(...) 

(REsp 1488028/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 25/10/2016) 

Isto posto, VOTO pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO, para declarar extinta a punibilidade do apelante, em virtude da configuração da prescrição retroativa da pretensão punitiva estatal, reformando-se a sentença vergastada, em consonância ao Parecer Ministerial Superior. 

É como voto. 

DECISÃO 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, VOTAR pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO, para declarar extinta a punibilidade do apelante, em virtude da configuração da prescrição retroativa da pretensão punitiva estatal, reformando-se a sentença vergastada, em consonância ao Parecer Ministerial Superior. 

Participaram do julgamento os Exmos. Srs.:  Des. Sebastião Ribeiro Martins, Des. Edvaldo Pereira de Moura e Des. Joaquim Dias de Santana Filho – Des. Convocado.  

Ausência justificada do Exmo. Sr. Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo. 

Acompanhou a sessão, o Exmo. Sr. Dr. Antônio Ivan e Silva, Procurador de Justiça. 

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, 19 de novembro de 2021. 

DES. EDVALDO PEREIRA DE MOURA 

RELATOR /PRESIDENTE